代銷假冒注冊商標的茅臺酒的行為應如何定性

[案情]2013年3月份，被告人張某在火車上認識一個自稱是貴州茅臺酒廠推銷員的郭某某（暫查無此人），并花18萬余元人民幣從郭某某手中購得45箱共計270瓶標識為53°飛天茅臺酒，郭某某又贈送張某10瓶散裝的該茅臺酒。被告人賈某某系某副食店老板，被告人張某找到賈某某，稱其手中有一批茅臺酒，讓賈某某代為銷售，并向賈某某告知該批茅臺酒的進價是700元每瓶，讓其在銷售時，適當提價，并協商二人對銷售該批茅臺酒獲得的利潤進行均分。賈某某同意后，張某分兩次將280瓶53°飛天茅臺酒送至賈某某店內，截至2013年11月份，賈某某銷售14瓶，剩余266瓶被工商部門查扣。經鑒定，該茅臺酒非貴州茅臺酒股份有限公司生產，系假冒注冊商標的商品。經物價部門鑒定，涉案茅臺酒系1380元/瓶。

本案有三種分歧：第一種意見認為，被告人張某、郭某某的行為構成銷售偽劣產品罪。第二種意見認為，被告人張某、郭某某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品。第三種意見認為，被告人張某、賈某某的行為不構成犯罪。

[速解]筆者同意第二種意見。被告人張某、賈某某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

（一）被告人張某、賈某某的行為不符合銷售偽劣產品罪的犯罪特征

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定，“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。本案中，銷售的假冒注冊商標的茅臺酒和真品茅臺酒同屬于酒類，且該案中的酒經鑒定而非假酒，故不屬于以假充真。

2.“以次充好”是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品等行為。被告人張某、賈某某所銷售的假冒注冊商標的產品，經相關部門鑒定，各項指標符合我國關于酒類產品標準的規定，并非次等產品，不屬于以次充好的行為。

3.“不合格產品”是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第26條第2款規定的質量要求的產品，而本案中二被告人所銷售的假冒的茅臺酒，符合國家標準的合格產品，并不屬于不合格產品。

（二）被告人的行為構成假冒注冊商標的商品罪

2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第2款對“明知”進行了明確規定。本案中，二被告人在未經注冊商標權利人許可的情況下，且賈某某系從事副食品經營店老板，二人在未見到產品資質相關證明的情況下，通過非正常渠道、較低價格獲得產品，主觀上屬于明知系假冒產品。被告人張某通過非正常渠道，將假冒注冊商標的商品銷售給被告人賈某某，賈某某將從張某處購得的侵權產品，放置于其店內銷售，賈某某雖系代銷，根據相關司法解釋，銷售包括批發、零售、代銷的行為，因此賈某某應認定為銷售，故二人的行為主觀上應認定為明知，且均符合《刑法》第214條規定的銷售。

張某通過非正常渠道以低價取得假冒注冊商標的商品后，又通過賈某某代銷，至此該商品進入流通市場，二人為牟取利益銷售、代銷該商品，在此情況下，應當根據非法經營數額的高低，根據其對社會危害性的大小，來確定二人犯罪行為的形態。賈某某在銷售商品時，因被執法人員及時查獲，致使其產品僅銷售14瓶而未能將侵權產品實際全部銷售出去，屬于意志以外原因，應認定為未遂。

本案的非法經營數額應以銷售金額和未銷售貨值金額來認定。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條關于侵權產品價格計算的規定，賈某某從2013年3月份起即開始實施銷售假冒注冊商標的商品的行為，所銷售的侵權產品沒有標價，也沒有起獲賈某某銷售記錄（賬本）、銷售發票、銷售合同、提貨單證等書證，沒有找到購買侵權產品的下家，且二被告人對銷售價格上沒有一致的供述，售出的14瓶假冒注冊商標的53°飛天茅臺，實際銷售平均價格也已無法查實，因此應適用第三項被侵權產品的市場中間價，即真品的市場中間價。

（作者單位：河南省淮濱縣人民檢察院[464400]）