超過借款數額支取卡內存款的行為定性

[案情]犯罪嫌疑人王超與被害人李杰系同事。王超因急需用錢，提出找李杰借款500元，李應允。后李杰出于信任將自己一張建設銀行借記卡交給王超讓王自己取款500元，并告知取款密碼。王超隨即至ATM機，經查詢卡內共有5000元存款，王超即將卡內存款全部取出，后將卡還給李杰，攜款潛逃。

本案的爭議焦點在于王超的行為定性，對此有三種觀點：第一種觀點認為，王超構成信用卡詐騙罪。理由是：銀行作為李杰卡內存款的實際占有人，因王超非卡的真實所有人，即使其取得他人銀行卡和密碼的行為系合法行為，但對于銀行而言，由于所取的數額除其中的500元外非卡所有人的真實意思表示，所以王超實際取得卡內存款的行為屬于隱瞞真相的冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪。第二種觀點認為，王超的行為構成侵占罪。理由如下：李杰基于信任將自己名下的銀行卡交與王超，并且告知了該卡的密碼，實際上是將該卡交給王超代為保管，由于密碼是有效的支取存款的手段，故李杰是將該卡及卡內存款的實際控制權交給了王超，王超將代為保管的財物非法占有己有，事后潛逃致被害人無法與其聯系，屬于拒不退還，構成侵占罪。第三種觀點認為，王超的行為構成盜竊罪。理由為：王超以合法的方式取得了被害人的銀行卡及密碼，但卻采取秘密手段竊取了超過出借數額的存款，構成盜竊罪。

[速解]本文認為王超的行為應當構成盜竊罪，理由如下：

本案不屬于信用卡詐騙罪要求的冒用他人信用卡的行為。判斷王超的行為是否屬于冒用，首先要厘清冒用的概念。根據《刑法》第196條的規定和兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款關于對“冒用他人信用卡”的解釋， “冒用”的核心在于是以非法手段使用他人的信用卡，不能將“冒用”界定為只要不是卡所有人本人使用就一概而論。王超不僅獲得他人銀行卡的手段是合法的，由于卡所有人將支取卡內存款的有效途徑密碼這一重要信息也告知了王超，所以王超使用有效途徑使用信用卡的行為也是正當的，由于是基于合法正當的委托使用關系而發生的使用行為，故不存在冒用的前提。至于王超所支取的數額超過李杰授意的數額，不能以數額是否是卡所有人的真實意思表示為標準，而應當以使用方式是否合法為標準，即關鍵在于行為人是否是通過合法渠道獲取的銀行卡和支取憑證從而進行的使用行為。

本案不存在委托代為保管的關系。代為保管是民事法律關系主體之間的意思自治且雙方合意的行為。判斷是否是侵占罪要求的代為保管的關系，要根據主客觀相統一的原則，因為該種類型的侵占罪要求的條件不同于遺忘物或者埋藏物，前者要求被害人主觀上有委托行為人代為保管自己財物的主觀意愿，后兩者對被害人主觀沒有要求，只是客觀上的一種事實狀態。由于李杰基于信任，將自己的銀行卡及支取密碼告知了王超，所以在客觀上確實形成了被害人將該卡及卡內存款暫時交給王超代為保管的事實狀態；但主觀上，王超與李杰之間達成合意的借貸數額是500元，故從被害人主觀而言，其只有出借500元的意愿，其將卡交給王超的行為，只能表示其有將銀行卡這一物品交給王超暫時保管的意思，而沒有將卡內其它存款委托給王超保管的主觀意愿，所以本案不存在委托代為保管的主觀條件。

本案實際獲取財物的手段為盜竊。判斷王超行為的性質，關鍵是對王超從ATM機上提現的行為的判斷。本案銀行卡所有人李杰將銀行卡以及密碼自愿交與王超，王超輸入ATM機的指令是完全符合銀行規定的合法取款程序，所以該行為不是非法使用他人銀行卡的冒用行為。在客觀上，被害人給予銀行卡和密碼的行為事實上是將該卡及卡內存款的控制權交給了王超，由于被害人只有出借卡內500元的主觀意愿，而王超利用自己對該卡及卡內存款的控制權，在被害人不知情的情況下，將卡內其余存款提出變現由自己實際占有，事實上是通過盜竊的手段將對存款的控制權轉為實際占有，此行為才是王超行為性質的決定性行為，而該行為符合盜竊罪的客觀表現形式。

綜上，在以合法方式獲取銀行卡和密碼的情況下，超過被害人承諾數額支取卡內存款的行為應認定為盜竊罪。

（作者單位：天津市人民檢察院第一分院公訴處[300101]）