毒品案件“以販養吸”初探

本文案例啟示：毒品案件中“以販養吸”情節的認定應根據具體情況，區別對待。對于確有證據證明收繳到的毒品是用來販賣以供自己吸食毒品的，應當認定為“以販養吸”，依情節酌情處理;對于沒有證據證明毒品是用于販賣的，應秉持疑罪從無原則，認定為非法持有毒品罪。

毒品犯罪已經成為新世紀的巨大“公害”，嚴重妨害了正常的社會秩序和國家安全，給公民的人身健康帶來了巨大的危害，兼引發盜竊、搶劫、殺人、傷害、賣淫等多種性質犯罪。2007年至2013年，全國法院審結毒品犯罪案件數、判決發生法律效力的毒品犯罪分子人數持續增長，案件數從2007年的38500件增至2013年的95216件，增長1.47倍，年均增長16.27%。[1]受毒品消費市場持續膨脹影響，零包販賣毒品（涉案毒品10克以下的販毒案件）、容留他人吸毒、非法持有毒品等犯罪增長迅速。2013年全國破獲零包販毒案件6.4萬起，占毒品犯罪案件總量的52.5%，增長量占毒品犯罪案件增長總量的60%。

一、“以販養吸”的情勢現狀

討論毒品犯罪“以販養吸”情形之發生，必須把握其時空背景與存在前提。所謂“以販養吸”是指吸毒人員為給自己吸毒提供資金支持，故而一邊吸毒一邊販毒的行為。通常，以零星販毒的形式成為大宗販毒和毒品消費之間的橋梁。大宗販毒者為了獲取更豐厚的非法利益，會無所不用其極地吸引更多人群加入吸毒者行列。基于此，處于毒品流通終端交易環節的以販養吸行為人便走到前臺，起到推波助瀾的重要作用。一方面，他們憑借吸毒身份置身毒品需求市場，容易獲取毒品需求信息和發現更多的潛在吸毒者;另一方面，零星販毒網絡的特點是涉及面廣牽扯點多，行為人能夠充當毒品供應源（毒梟）的隔離層，有效避免上家暴露，即使個別行為人落網，也可以棄卒保車，避免整個毒品銷售網絡不受致命影響。大宗販毒者基于逃避刑事處罰的考慮，一般不愿意選擇已有案底的涉毒前科劣跡人員，因其往往是偵查機關注意的對象，而傾向于觀察并拉攏新滋生的吸毒者。由于此類行為人吸毒時間不長，只能尋求催生更新的吸毒人員來拓寬毒品銷售渠道，導致更多新吸毒者的產生，進而發展成為從事毒品犯罪活動的“戰略合作伙伴”。這樣一來，新滋生的吸毒者和販毒者以及共同催生的下線，通過“販”、“吸”行為互相關聯、彼此作用，進入“以販養吸”惡性循環的犯罪怪圈。[2]

這里需要進一步指出的是，“以販養吸”是零星販毒的常見形式之一，但并非所有零星販毒活動均采用“以販養吸”的形式。而且，“以販養吸”通常只限于零星販毒活動，大宗毒品交易行為人的“吸”、“販”并存現象屬于吸毒者販毒或販毒者吸毒，不能簡單地認定為“以販養吸”。

二、“以販養吸”的司法認定困境

對“以販養吸”的處理，2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）規定為：“對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理。”根據《紀要》，辦案人員總結出了如下的認定方法：被追訴人販毒+被追訴人本身吸毒+在其住所查獲一定數量的毒品=以販養吸。可見，實踐中“以販養吸”一詞的內涵已超出了其字面上的原本語義，成為一個辦理毒品犯罪時與事實認定及量刑有關的專有名詞。

[基本案情]被告人徐某于2010年12月1日在靖宇鎮河北一道街某旅店內吸食毒品時被靖宇縣公安局禁毒大隊抓獲，并查獲其隨身攜帶的冰毒1.1517克，K粉0.1402克，經人體毒品成分檢測，其結果呈陽性，證明被告人徐某近期有吸毒行為。經審理查明，被告人徐某曾于2010年5月25日向涉毒人員張某販賣冰毒1.1克;2010年6月向吸毒人員孫某販賣冰毒0.3克。

在案件的審理過程中，對于是否將犯罪嫌疑人徐某認定為以販養吸人員，存在兩種觀點：

第一種觀點是：鑒于被告人徐某是吸毒人員，并且從事過販毒的行為，且在其身上亦搜出了一定數量的毒品，符合“以販養吸=嫌疑人本人吸毒+嫌疑人販毒+在其身上或住處查獲一定數量的毒品”這一公式，應當認定徐某為以販養吸人員，根據《紀要》的規定予以處罰。

第二種觀點是：本案被告人雖然被抓捕時（2010年12月1日）正在吸毒，并隨身查出毒品，同時經庭審調查也查清被告人曾經在2010年5月、6月分別賣給吸毒人員毒品，但沒有足夠證據證明被告人在販賣毒品時也在吸毒，根據疑罪從無的原則，所以不能認定被告人存在“以販養吸”情節。

可見，對上述案件的處理存在兩種截然不同的觀點。一是按照“以販養吸”規則處理，另一種觀點則恰恰相反，認為不應適用“以販養吸”情節。前者是對《紀要》所規定的“以販養吸”情節的準確適用，此種裁判觀點是符合《紀要》精神的，更進一步來講，在目前司法體制下是“合法”的。后者則是一種對《紀要》規定的質疑和反對，認為在上述案件中將被告人的行為認定為“以販養吸”情節是違反疑罪從無原則的。為何存在如此大的爭議？我們不妨仔細分析一下“以販養吸”規則。《紀要》規定，“對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理。”所謂“以販養吸”，從其本源的語義來看，是指一種既販毒又吸毒，并且以販賣毒品獲取的資金來購買自己所吸食毒品的行為。《紀要》發布后，“以販養吸”具有了法律上的特定涵義。首先，“以販養吸”是指既販毒又吸毒，“吸”是否由“販”來供養在所不問。其次，“以販養吸”規則是一種定罪規則。對于認定為已具有販毒行為并且吸毒的被告人，除了已被認定的販毒數量外，又在其住所或其他處所查獲毒品的，該被查獲的毒品的數量也應認定為該被告人販毒的數量。實際上，這不單單是一種販毒數量的計算問題，根本問題是將被追訴人相關處所中存放著毒品的行為認定為販毒行為。即已有充分證據證明被追訴人以販養吸+在被追訴人相關處所又查獲出毒品=被追訴人在其處所存放毒品的行為是販毒行為。最后，“以販養吸”規則也是一種量刑規則。在被追訴人處所中存放毒品被認定為販毒行為，并將這些毒品的數量同之前查獲的毒品一齊被認定為被追訴人販毒數量之后，被追訴人吸毒成為一種前述定罪情況下的酌定從輕量刑情節。可見，“以販養吸”規則是一個定罪規則和量刑規則的結合體。

當然，也可以認為，《紀要》中的“以販養吸”規則本質上是一種事實認定規則。該規則的出現是為了解決在一種事實存疑情況下的事實認定問題。實踐中存在這種狀況：在已有充分證據證明被追訴人既販毒又吸毒的情況下，在被追訴人處所又查獲出一定數量的毒品，公訴人認為這些毒品也是用來販賣的，而被追訴人一方則以該部分毒品只是用來吸食的作為抗辯，并且控辯雙方的證據狀況相當，司法官對這一持有毒品的行為的認定處于一種模糊的或者說存疑的狀態。《紀要》將前述行為直接推定為販毒的做法，顯然是為了解決上述存疑情況下的事實認定問題。可見，“以販養吸”規則是一種法律推定。有觀點認為，盡管該規則對于解決以販養吸類案件中的上述存疑事實的認定問題具有重要的實踐意義，但該規則是否合理值得商榷。該觀點認為，無罪推定是刑事訴訟的基石性原則，該原則要求在事實真偽不明或存疑時應作出有利于被追訴人的裁判或推定。所以，當被追訴人是否有罪處于存疑狀況時，裁判者應認定其無罪，即疑罪從無。

三、司法解釋內涵及其拓展

（一）罪名認定考量

首先，在販賣毒品罪名的認定方面，販賣目的并不影響販賣毒品罪的成立，即使行為人是為獲取自身吸毒資金而買入毒品進行販賣，但其明知是毒品，主觀上具有非法銷售毒品的意圖，不論以何種方式實施了毒品交易行為，均可認定為販賣毒品行為。其次，在持有毒品罪名認定方面，盡管行為人非法買入毒品是分別用于販賣和個人吸食，在難以分辨毒品用途的情形下，購買和存儲的毒品應按照持有行為予以懲處，因為非法持有毒品罪不受行為動機的限制，僅以毒品數量作為罪與非罪的界限。

（二）慎用死刑考量

盡管單筆毒品交易很難達到販賣毒品罪死刑數量標準，但是，以販養吸具有少量多次的零星販毒特點，根據《刑法》第347條規定，對多次販賣毒品，未經處理的，毒品數量累計計算如果以毒品數量為唯一標準的話，長期從事以販養吸的行為人便有可能被判處死刑。對于因以販養吸而適用販賣毒品罪的行為主體更應慎用死刑。毒品累計計算必須在犯罪事實清楚、證據確鑿的前提下進行，不能肆意憑借主觀推斷。

（三）行為主體身份特殊考量

充分考慮行為主體的吸毒者身份并作為酌定量刑情節，個人情況和經濟關系對于販賣毒品罪刑法的具體量定至關重要。司法實踐通常將行為人是否吸毒作為部分毒品犯罪量刑輕重的情節，結果導致在罪行相等的情況下，實施毒品犯罪的吸毒者受到的處罰可能輕于不吸毒的犯罪者。按照刑事訴訟制度規則，任何影響量刑輕重的相關情節都應有事實和證據予以證明，但現有法律尚未明文界定吸毒者的刑事責任能力問題。是否可以這樣認為，既不能盲目強調吸毒者病人、受害者的角色，將其視為從事毒品犯罪活動的防護服，又不能著重渲染吸毒者違法行為人的角色，忽視對其[身份的綜合考量。與牟利目的的販賣毒品行為人相比，不具有牟利目的的行為人在量刑上可以酌情考慮。盡管“以販養吸”行為人的犯罪目的仍表現為獲利，造成的法益侵害和獲得的毒資回報是無可爭辯的事實，但其販毒動機并非盲目追求高額利潤，而是為了滿足吸毒需求，可算是相對而言的非牟利，販賣毒品罪的量刑過程中，應充分考慮其吸毒者身份，此外，在非法持有毒品罪的量刑過程中，對于其吸食毒品的客觀情節，也應予以酌情考慮。[3]

綜上，筆者認為在辦理以販養吸毒品案件時，司法官應堅持主客觀相一致的歸罪原則，嚴格遵守疑罪從無理念，從保障被告人的角度出發，對在被告人處所或者身邊搜繳到的毒品做出認定，對這些毒品的用途（用于販賣或是用于自己吸食）做出一個合乎法理和情理的判斷。否則，就會曲解《紀要》中對以販養吸情節酌情處理的規定，使得以販養吸這個規定不但不能起到預期的維護被告人權益、實現刑法個別化的立法意圖，而且還會導致以販養吸情節的濫用，將一些本應歸類為非法持有毒品罪的情況也適用以販養吸，從而發生了由非法持有毒品罪轉向販賣毒品罪的質的改變。筆者認為，在對待以販養吸情節的認定上要充分考慮到以下幾個要件：

第一，法律要件。即在對以販養吸情節進行認定的時候，首先要遵守《刑法》當中關于涉毒案件的各條規定，在此基礎上結合《紀要》的規定在量刑的時候予以相應的酌情考量。

第二，事實要件。對于以販養吸情節的事實條件，筆者在前文當中已經提到，就是要同時滿足犯罪嫌疑人本人是吸毒人員，曾經從事過販毒行為，并且在其居住地或者身邊發現了一定數量的毒品。這三個事實缺一不可，共同構成了以販養吸情節的事實要件。

第三，證據條件。對于以販養吸情節的認定是一種法律上的推定，即只要犯罪嫌疑人吸毒，曾經有過販毒史并且在其身邊或住所搜繳到毒品，那么就推定為該犯罪嫌疑人或者是被告屬于以販養吸人員，其住所或者身邊的毒品計算入之前販毒的毒品數量當中予以定罪量刑。筆者認為這樣的做法是不妥當的，最根本的原因就是在認定被告人為以販養吸人員的時候缺乏證據，在沒有證據能夠證明被告人住所或者身邊的毒品就是用于販賣的情況下，將其納入販賣的數量當中予以追究實際上一種推定，這就明顯有悖于疑罪從無這一古老的刑事法律原理，進而對我國的人權保障和法治建設都構成了一定程度的破壞。綜上，筆者認為，除非有確實、充分的證據能夠證明被告人住所或者身邊的毒品是用以販賣以外，一律應當以非法持有毒品罪定罪量刑，對于這類證據的收集，建議可以從被告人的人際關系網、毒品的來源渠道、搜繳毒品的數量等方面來進行。

四、結語

一言以蔽之，在具體案件的審理過程中，對于以販養吸情節的認定至關重要。認定出現偏差，輕則侵害被告人利益，重則危害人權，危及法治建設。對于確有證據證明收繳到的毒品是用于販賣而供給自己吸食毒品所需費用的情況，應當按照《刑法》和《紀要》的規定，根據情節酌情處理。對于沒有證據證明毒品是用于販賣的情況，應當秉持疑罪從無這一司法原則，認定為非法持有毒品罪。從法律守護者的角度，我們必須在堅守法律原則、忠誠立法本意的基礎上適用法律，否則便成了機械和盲目的司法工具。

注釋：

[1]高貴君、馬巖、李靜然：《當前我國毒品犯罪的主要特點與加強禁毒工作的對策與建議》，載《人民法院報》2014年6月26日。

[2]李文君、聶鵬：《基于主體身份考量和行為關系解析的“以販養吸”問題研究》，載《中國人民公安大學學報》2013年第4期。

[3]同[2]。