盜竊犯罪前科與累犯情節競合適用研究

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某，2009年10月因盜竊罪被武漢市漢陽區人民法院判處有期徒刑4年6個月，并處罰金人民幣3000元，2012年10月31日刑滿釋放。

2013年9月6日19時許，犯罪嫌疑人劉某在武漢市漢陽區王家灣頂繡廣場停車場，采用撬杠、起子撬鎖的方式，盜得被害人張某伍停放在此處的價值人民幣1819元的雄鷹牌QQ48CC型助力車1輛。后在轉移贓物過程中被巡邏民警抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認為，犯罪嫌疑人劉某以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，盜竊他人財物，雖然價值未達到地區2000元的數額較大標準，但其曾因盜竊罪被判刑，故仍應當以盜竊罪追究刑事責任。同時劉某刑罰執行完畢后5年內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應從重處罰。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人劉某盜竊罪名成立，但同時認為，劉某盜竊財物數額僅為1819元，本未達到數額較大標準，系根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定的曾因盜竊受過刑事處罰的，“數額較大”標準可以按照前條規定標準的50%計算，據此才認為其盜竊財物數額達到數額較大標準，構成盜竊罪?；谠摫I竊前科已經在罪與非罪時予以考慮，如果在涉及到罪重罪輕的累犯情節上繼續采用，實際上是一事再理——一次是就劉某行為應處有期徒刑而言；另一次則是就成立累犯而言，顯然違反了刑法上的禁止重復評價原則，故不應認定累犯。

三、評析意見

上述觀點爭議焦點在于對盜竊犯罪前科與累犯情節的競合適用問題，筆者贊同第一種觀點，認為犯罪嫌疑人劉某構成盜竊罪且具有累犯的法定從重處罰情節，理由如下：

（一）對劉某認定為累犯是法益保護原則下的唯一答案

按照張明楷教授觀點，保護法益是刑法的根本目的。[1]因此，法益保護也被視為刑法的基本原則或者核心思想。[2]換言之，如果說罪刑法定原則是面向國家來保護犯罪人的話，那么法益保護原則就是面向犯罪人來保護法益的。我國《刑法》第3條前段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規定，恰恰表達的就是法益保護原則的含義。[3]在具體案件的認定與處理上，也必須遵循這一原則。

解讀《刑法》第65條第1款的規定，故意犯罪、成年人實施、前處刑罰為有期徒刑以上、再犯時間在刑罰執行完畢或赦免5年之內、再犯罪行應當判處有期徒刑以上是成立累犯的五大要素。

結合本案，犯罪嫌疑人劉某初次犯罪時已年滿18周歲，因犯盜竊罪被判處有期徒刑4年6個月，刑滿釋放后未滿1年又再次實行盜竊行為，已符合累犯規定的前四大要素。因此，判斷其此次盜竊行為是否構成盜竊罪以及是否應當判處有期徒刑以上刑罰即成為能否認定為累犯的關鍵問題。

本案作為傳統的盜竊犯罪，盜竊數額是入罪的關鍵依據——根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中數額較大的規定以及湖北省武漢市的地域區情，實務中以財物價值人民幣2000元作為盜竊犯罪的追訴起點。又根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數額較大”的標準可以按照前條規定標準的50%確定： （一）曾因盜竊受過刑事處罰的……”所以，對于具有盜竊刑事犯罪前科的劉某而言，再次盜竊的構罪標準已經從人民幣2000元減至人民幣1000元。其盜竊財物價值人民幣1819元，構成盜竊罪順理成章、于法有據。

明確了劉某的盜竊行為構成盜竊罪后，下一個問題是該盜竊罪是否應當判處有期徒刑以上刑罰。本案中劉某前次盜竊犯罪刑罰執行完畢后未滿1年即再次犯盜竊罪。根據湖北省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則，盜竊罪起點為拘役3個月至6個月有期徒刑幅度內，對于刑罰執行完畢不滿1年重新犯罪的，應當增加基準刑10%-40%。考慮其數次盜竊作案、且刑罰執行完畢后回歸較短時間內再度作案，適用有期徒刑以上刑罰當屬必然結果。在要素完全契合《刑法》第65條第1款之規定的情況下，認定劉某累犯方為必然選擇。

（二）對劉某認定累犯是罪刑均衡下的必然結論

第二種觀點之所以認為犯罪嫌疑人劉某累犯情節不應認定，是因為若基于《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定將本未達到數額較大標準的盜竊行為納入盜竊罪范疇，本身就屬于對犯罪嫌疑人盜竊前科進行了一次評價。一方面，前罪情節在司法解釋中與數額情節結合后的擴大解釋，實質上將后面的本不符合定罪數額的盜竊行為升格成為了“情節加重”犯罪。若再以累犯規定進行從重處罰，則演變成“一事二議”的重復評價，對犯罪嫌疑人處罰畸重。另一方面，依據刑法條文，累犯本屬于一種“從重”處罰的情節，即只能在同一量刑格內適用相對較重的刑罰， 而不能適用不屬于本量刑格的更重的刑種和刑度；但司法解釋突破了累犯制度的刑事責任原則，將其由“應當從重處罰”異化為“應當加重處罰”，悖離了我國現行累犯制度的刑罰適用原則。[4]

但筆者認為，這種觀點實質上是對累犯法律規定及司法解釋的誤讀。將不同邏輯層面的內容混為一談，得出的自然只能是錯誤的結論。關于盜竊數額的司法解釋是基于行為作出的，即前后罪行均為盜竊犯罪性質的，數額標準方適用該條款；而累犯法律條文規定側重的是主觀惡性或者說是人身危險性。主觀惡性大的，其刑罰自應當重一些，這是罪刑均衡或者說罪責刑相適應的應有之義。實際上，這里的兩次評價的依據或者語境是不同的，前者是從客觀的角度即劉某的行為能否在事實上認定為盜竊罪，屬于事實評價，其中當然有譴責的成分，但主要是從事實層面加以譴責；而后面的評價則是從主觀層面來評價，即從劉某應當承擔的責任大小來評價。這一評價雖然與事實評價有聯系但不是重復評價，就像判處刑罰必須以構成犯罪為條件但同時要考慮刑事責任大小一樣。如果將這種情況理解為重復評價，那罪刑均衡或罪責刑相適應就恐怕沒有適用的空間了。

舉例以言之，假如另一犯罪嫌疑人像劉某一樣同樣具有盜竊罪前科，此次盜竊情節也與劉某完全一樣，但前次盜竊犯罪情節較輕，被依法判處拘役；對其應如何處理？這樣比較起來我們就可以發現對劉某不認定累犯而僅作為定罪的前科行為是不恰當、不均衡的。其實根據體系解釋，我們完全可以將累犯理解成是“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”。如此可見，司法解釋則并沒有確立累犯加重處罰的模式，只是將累犯作為嚴重或者特別嚴重情節對待。最高人民法院有權對何為“其他嚴重情節”或“其他特別嚴重情節”作出司法解釋，司法解釋與刑法總則條款間不存在沖突，也自然就不存在“加重處罰”一說。[5]

當然以上論述無論是就法益保護的立場而言，還是從罪刑均衡的角度出發，都還是基于制度的效率與條理，而沒有直接回應上述第二種意見的核心觀點：認定劉某成立累犯違反了禁止重復評價原則。毫無疑問，禁止重復評價原則的價值基礎是正義，而“正義是制度的首要價值。某些法律和制度，不管他們如何有效率和條理，只要他們不正義，就必須加以改造和廢除”。[6]所以這一點是不能回避的。那么將劉某認定為累犯是否系重復評價呢？筆者的看法是否定的。

首先，從法理上講，目前法學界對禁止重復評價原則的認識還很不統一，主要存在以下四種觀點：（1）認為禁止重復評價是指禁止對與被告人刑事責任有關的要素做多次評價。[7]（2）認為這里的重復評價是指對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。[8]（3）認為禁止重復評價是指禁止對法條所規定之構成要件要素，在刑法裁量中再度當作刑罰裁量事實，重加審酌，而作為加重或者減輕刑罰之依據。[9]（4）認為重復評價實際上是對存在論上的同一事實所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量，進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用，導致重復處罰。[10]在筆者看來，上述第一種觀點將禁止重復評價的對象擴展到一切與被告人刑事責任有關的因素，顯然失之過寬；而第二種觀點同樣具有評價對象不明確的問題，而且其中的法律評價也顯得語焉不詳。這是否意味著對同一行為事實刑事上予以了處罰就不能再追究行為人的民事責任？上述第三種觀點主張犯罪構成要素既然已經在定罪時被評價過一次，因此不能作為裁量刑罰所應考慮的因素或情節，這種理解也不可取。實際上從審判程序上講，對任何構成犯罪的危害社會的行為都必然經過定罪與量刑兩次評價，否則就沒有完成整個刑事審判過程；而從實體上來看，刑事案件中決定是否成立犯罪的事實特征，在量刑時同于決定刑罰輕重的重要因素。例如，司法工作人員刑訊逼供致犯罪嫌疑人、被告人死亡的，既是成立此種類型故意殺人罪的構成要素，同時也是從重處罰的情節。比較起來，筆者贊成上述第四種見解，即將刑法中的重復評價限定為在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對反映同一不法和罪責內涵的同一事實重復使用和重復處罰。換言之，禁止重復評價原則所要解決的是罪數問題，即不能因為要嚴懲被告人而將其本構成一罪的事實評價為數罪。[11]而從這一點上看，認定劉某為累犯顯然扯不到重復評價的問題上。

其次，從我國刑事立法來看，也是支持上述第四種觀點的。這首先表現在前述我國《刑法》第5條規定的罪責刑相適應原則中；其次表現在《刑法》第61條關于對于犯罪分子決定刑罰時，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。此外，我國刑法中關于累犯的規定、關于連續犯與繼續犯的規定等，都表明了我國刑法中的禁止重復評價是指禁止狹義的重復評價，而不是像前述將定罪與量刑的分別評價理解為重復評價問題。

最后，從審判實務來講，對劉某認定為累犯也應是司法實踐中的當然選擇。作為常見多發型犯罪的盜竊罪，法定刑一般不宜過重，但對于劉某這種具有盜竊犯罪前科且前罪有期徒刑刑罰執行完畢未滿5年的犯罪分子來說，司法實務當以嚴濟寬，以實現刑罰的特殊預防目的。

順便提到的是，筆者在日常辦案中接觸過大量販賣毒品案件，其中不乏販毒“二進宮”、“多進宮”者。對于曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑者，刑罰執行完畢后未滿5年又再犯毒品犯罪的，根據司法實務當一律既適用了《刑法》總則第65條關于累犯的規定，又適用了《刑法》分則第356條關于毒品再犯的規定。[12]如果按照前述觀點，這樣裁量豈不也成為了重復評價？其實，之所以出現這樣的情況，是因為累犯與毒品再犯法條之間雖然屬特別法與普通法的關系，一般而言應適用毒品再犯的規定，但由于刑法規定累犯不得適用緩刑與假釋，而對毒品犯罪的再犯則沒有這樣的限制，這從立法技術上講是有瑕疵的。因此，為了有效遏制毒品犯罪，人民法院同時適用累犯與毒品再犯的規定。由此可見，基于刑事政策的考慮而同時適用刑法總則與分則的規定，并不違反禁止重復評價的原則且有其內在的合理性。在沒有相反規定的前提下，共同適用并不矛盾。固然就累犯而言法律條文的效力高于司法解釋，但法律和司法解釋沒有禁止性規定的情況下，兩者一并適用才是司法實務的最終選擇。

注釋：

[1]參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000年第1期。

[2]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2011年版。

[3]蘇永生：《論我國刑法中的法益保護原則——對<刑法>第3條的重新解讀》，載《法商研究》2014年第1期。

[4]張韌：《關于盜竊罪司法解釋中累犯適用的評析——兼論從重處罰的基本原則》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2003年第4期。

[5]鄭婉紅、黃應生：《累犯從重處罰原則的司法適用》，載《中國審判》2010年9月5日，第55期。

[6]（美）約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第3頁。

[7]參見（日）宮澤俊義著，（日）蘆部信喜補訂：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法治出版社1999年版，第287頁。

[8]參見（美）博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第270頁。

[9]參見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1963年版，第286頁。

[10]參見（德）羅克辛著：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

[11]參見趙長青：《堅持罪數標準，防止重復評價》，載《檢察日報》2011年3月28日。

[12]參見2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第8項毒品再犯問題。