參與式互聯網時代言論自由保護與規制

李莎莎

〔摘要〕互聯網作為一種新興媒體有著與傳統媒體不同的特點，尤其在參與式互聯網中，每個網絡用戶都是信息的接收者和制造者。互聯網產業的迅速發展使網絡已然成為新時期言論的主要載體。面對噴發的網絡言論，各國政府都面臨著保護和規制的權衡。如何規制網絡言論，在何種程度上進行規制，關系著言論自由權利的實現以及公共利益和其他公民相關權利的保護。本文分析并歸納外國已有的網絡規制經驗，以為我國的網絡言論規制提供參考。

〔關鍵詞〕參與式互聯網；言論自由；規制

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1008-4096（2014）05-0076-05

言論自由屬于精神自由范疇，是最早獲得憲法保護的基本權利之一，經過兩個多世紀的憲政實踐和理論發展，言論自由仍然在憲法權利體系中占據核心地位。它對于個體的精神自由、人格發展以及現代國家自由民主憲政秩序的確立都發揮著重要作用。然而，與傳統言論自由依賴大眾媒體不同，隨著互聯網產業的蓬勃發展，新時期的言論自由權利在互聯網這種被稱作“自媒體”（self-media）的介質中表現出新的特點。互聯網服務商（Internet Service Provider，簡稱ISP）通過提供論壇、博客、微博、社交網站等服務使用戶可以通過網絡自由的交流思想、分享信息、表達見解、發表意見，每個網絡用戶都是信息的提供者和分享者。這就是參與式互聯網，它有著傳統大眾媒體不具有的去中心性、非稀缺性、高度參與性、匿名性以及低成本等特點＼[1＼]。這些特點給作為公民權利實現義務主體的政府在對言論自由權利的保護和規制方面提出了新的挑戰。“通過控制媒體來控制內容”＼[2＼]——這種對依附于大眾媒介的言論的規制方法并不完全適用于網絡言論。在網絡已經介入我們的消費、工作、娛樂等生活的方方面面的今天，它不再是“獨立王國”、虛擬空間，而是呈現出與現實生活融為一體的趨勢。以適當而有效的方式規制網絡言論已成為各國政府的重要課題，本文旨在分析各國已有的成熟的規制方式，以期對我國未來的網絡言論規制改革有所裨益。

一、網絡言論也應受到全面的保護與合理的規制

美國是最早確立言論自由憲法保護的國家，在1791年的憲法第一修正案中規定了國會不得制定法律剝奪公民的言論自由或出版自由。然而權利的有限性以及在權利體系中價值沖突的永恒存在導致言論自由權與名譽權、隱私權、公共安全以及公序良俗始終在矛盾中共存與發展。美國在1996年頒布了國內第一個對網絡這種新媒體進行規制的法案——《通信端正法》（The Communication Decency Act，簡稱CDA）。該法案是以保護未成年人不受網絡色情信息的侵害為目的而限制特定的網絡言論發表與傳播。根據CDA的規定，故意利用網絡向18周歲以下的未成年人發送、或者利用網絡在未成年人可能接觸到的情況下向其播放，以當時社會一般標準來判定內容上明顯屬于“色情”的圖像、評論等信息，將被處以刑罰處罰。這個法案在通過后受到廣泛的爭議，除了被認為違反了憲法第一修正案對言論自由的保護，批評者還認為它將會對媒體近用權產生激冷效應。1996年6月費城的法官在Reno v.American Civil Liberties Union案中＼[3＼]，以CDA侵犯公民言論自由而判決其違憲。在其后的第二個月，紐約的聯邦法院在Reno v.Shea案中以CDA的部分規定過于寬泛而否決了它。1997年6月，美國聯邦最高法院支持了上述兩個判決的決定，認為CDA違憲，因為它剝奪了父母決定自己孩子可以看什么不可以看什么的權利，而且沒有給“明顯令人厭惡”一個確切的標準[4]。2003年，國會修改了CDA并去掉了關于“不雅”（indecency）的內容。2005年，紐約的聯邦法院否決了Nitke v. Gonzales案件對于CDA另一個部分關于“淫穢”（obscenity）的規定的違憲挑戰，并且2006年獲得最高法院的支持。聯邦最高法院認為在互聯網絡和其他形式的網絡上運行的新聞、評述、言論及各種信息，如同傳統媒介上的各種信息一樣受法律的約束和規范，互聯網絡和其他類型的傳播信息的網絡是一種新的“表達媒體”，因此它也應享受憲法第一修正案規定的新聞自由，同時受法律上的義務與責任條款的規范和約束＼[4＼]。美國聯邦最高法院以違憲判決的形式宣告網絡言論同樣受憲法第一修正案的保護。至此，各國政府開始積極探索對于網絡言論規制和保護的模式、手段、標準以及界限。

二、以立法規制為基礎

通過立法來保護與規制網絡言論是各國通行的做法，以國會立法來具體實現并限制公民基本權利符合憲政理論的基本要求，具有較強的民主性，并使政府權力的行使獲得了正當性基礎。因此，立法規制在各國的規制體系中處于核心的地位。

以美國為例，美國已經制定的規制互聯網的法律多達百種，不同的立法有不同的立法目的。總體來看，這些法律主要從限制不當言論傳播、保護知識產權、維護公共安全以及對特殊人群的保護四個方面來對網絡言論進行規制。如《1996年電信法》注重從宏觀角度鼓勵包括互聯網在內的各種媒體的發展，尤其在打破壟斷和媒體壁壘，促進市場競爭方面具有基礎性立法的價值。在對言論的規制方面，該法限制暴力和色情內容的傳播。在知識產權保護方面，美國有以《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act 1998）為代表的十幾部法律，該法律不僅延續了以往法律對版權人經濟權利的保護，還詳細規定了ISP的責任。9·11事件后，美國通過的《愛國者法》（The Patriot Act）和《國土安全法》（Homeland Security Act）從國家利益、公共安全角度賦予政府更大的網絡監控權。在保護未成年人不受色情信息侵害方面，美國通過了《通信端正法》、《兒童在線保護法》（Child On-Line Protection Act）和《兒童互聯網保護法》（Childrens Internet Protection Act）。這兩個法案是在國會的CDA被最高法院否決之后頒布的，因此國會對防范兒童接觸網絡色情信息做了相對之前更寬松的約束。但《兒童在線保護法》在1998年被法院禁令阻止實施，另一個《兒童互聯網保護法》也有法律爭議，但最高法院在2004年認為它是合憲的。

在網絡監管領域，德國在西方各國中一直采取較嚴厲規制手段。1997年德國通過了歐洲第一個全面規范互聯網媒介的法律——《多元媒體法》（Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten）。這部法律主要針對隱私權和個人信息保護，其中也有大量規范涉及網絡言論的監管，例如它明確規定在網上傳播色情、謠言、誹謗、納粹言論、種族主義言論等為非法＼[5＼]。這部法律時間上的首創性和內容上的基礎性被許多學者評價為將會對各國的網絡立法產生深遠影響。此外，2003年德國又通過了《青少年媒介保護國家條約》，該法通過網絡分級制度保護青少年不受有害信息侵害，并在此后的幾年中多次修改以適應網絡的發展現狀＼[6＼]。

新加坡同德國一樣在網絡規制立法上先行一步，并采取嚴厲而全面的立法規制手段。在立法規制方面，新加坡主要存在三種立法：一是新加坡議會的專門立法，如《濫用計算機法》是新加坡在1998年通過的針對網絡犯罪和保護國家安全的立法；二是專門監管機構立法，如新加坡廣播局在1997年分別制定了《新加坡互聯網行業準則》和《新加坡互聯網運行準則》，要求網絡內容服務商和技術服務商盡最大努力保證所有被禁止傳播的內容不通過互聯網傳播到新加坡的網絡用戶，同時規定禁止傳播的內容主要包括：違反公眾利益、社會道德、公共秩序、社會安全、國家安定，并強調了禁止色情和暴力內容的傳播＼[7＼]；三是適用于傳統媒體的法律，如《廣播法》、《國內安全法》和《煽動法》，這些法律不僅適用于廣播、電視，也可以規制網絡信息。

三、積極運用司法權在個案中進行利益平衡

在Reno v.American Civil Liberties Union案中，聯邦最高法院認為所謂“不雅言論”（indecent speech）太過寬泛，而且法案沒有給“明顯令人厭惡”（patently offensive）一個準確的定義。最高法院法官John Paul Stevens在判決中說：“CDA在規制網絡言論時欠缺憲法第一修正案所要求的法律在規制言論的內容時所應具有的明確性。”＼[3＼]言論自由在近現代憲法體系中的重要地位促使各國對這項權利采取較高程度的保護措施，這不僅體現在對權利限制的時間上越來越多的國家放棄事前限制而僅適用事后限制，也表現在要求規制言論自由的立法要盡可能的明確詳盡。同時，各國通過積極運用司法權，在個案中平衡相互沖突的利益，為言論自由權利設定一個越來越清晰的界限。

對言論自由進行限制往往是由于言論的表達觸及他人的隱私權、名譽權或者公共安全等公共利益，這些權利和利益同樣受憲法保護，當立法機關以言論自由的應有界限對網絡言論進行約束時，法院的審查即在于在相互沖突的權利之間進行利益平衡——對言論自由的限制所獲得的利益是否大于對言論自由干預所帶來的損失，對言論的限制手段是否符合立法目的、是否適當。國會的立法行為、政府的行政行為在作出影響言論自由權利行使的決定時必須極盡謹慎，一不小心就會因為侵犯公民的言論自由而被判違憲。法院做出利益輕重權衡的目的是對各種沖突的權利及其可能帶來的后果進行判斷，從而決定對何種權利予以何種程度的保護。這樣，通過司法權的作用，言論自由的界限越來越清晰明確。

德國憲政法院在“聯合抵制電影案”中發表了對言論自由規制中利益平衡的重要地位的看法：“每個人都具備同樣的基本權利。既然在龐大社團的社會生活中，個人之間的利益和權利沖突不斷發生，相互沖突的權利必須就根據他們在社會領域中值得保護之程度，而受到不斷的相互平衡。不論由此對個人去自由發展其自身的機會產生何種限制，這類平衡必須獲得接受。”＼[7＼]在德國《基本法》中規定，對言論自由限制的前提條件是：保護未成年人或者保護其他公民的權利。這一規定同樣適用于網絡言論的限制。因此，德國的憲法法院在審理網絡言論規制爭議時同樣采取“法益衡量原則”。如果網絡言論侵犯了其他公民的權利，國家對其進行限制的手段要符合一定的比例；在個案中，需要平衡公共利益與私人利益來判斷是否應當對其進行限制＼[8＼]。

美國最先形成司法性的違憲審查制度，在對涉及違憲的案件的審查中，法官經常適用利益平衡原則以找到不同價值權利的界限。在上述的Reno v.American Civil Liberties Union案中，法官認為：“為了防止未成年人接觸到有害的言論，CDA封鎖了大量的成人有權獲得并傳播的言論。如果還有其他更輕微的限制手段可以達到這個立法目的，CDA立法所給成人施加的義務就是不可接受的。我們確實在不停的追求以保護兒童遠離有害信息而獲取的公共利益，但是這個利益并不能平衡因為不必要的封鎖成人可接受的信息而帶來的損害。我們不能只給成人適合兒童的信息。”＼[3＼]

韓國是最早實行網絡實名制的國家，韓國先后通過《促進信息化基本法》、《信息通信基本保護法》作為法規范基礎，并在社會民眾支持、監管機構設立等方面做了充分的準備。實行實名制的目的是為了“減少以匿名進行誹謗”，“凈化網絡文化”以及“治理利用網絡侵犯個人隱私的現象”。而實名制的效果卻不盡人意。2011年7月，韓國一家著名門戶網站和一家社交網站被黑客攻擊，約有3 500萬名網民的個人信息外泄。2010年4月的一份調查顯示，網絡上的誹謗跟帖數量從原先的13.9%減少到12.2%，僅減少1.7個百分點＼[9＼]。2010年，互聯網用戶孫某等人以規定只有確認身份后才能在韓國互聯網留言板發帖的法律條款侵犯了表達自由的權利為由向憲法法院提出了訴訟。2012年8月23日，韓國憲法法院做出裁決，9名法官中有8名法官認定網絡實名制違憲。憲法法院指出，要想事先限制自由表達意見的權利，需要反映其公益性，但實施互聯網實名制后，違法留言非但沒有明顯減少，反而出現了用戶逃避到海外網站的現象，以及國內外運營商受到不同待遇的現象等＼[10＼]。在韓國的實名制試驗中，制度所預期的利益沒有實現，還影響到公民的隱私權、言論自由權以及公共安全利益。正是根據利益平衡原則，韓國憲法法院的法官認為網絡實名制違憲。

四、減輕ISP的責任以保護言論自由

在英國，法律規定ISP有責任采取合理的監管措施以保證誹謗性言論不會發表，并需要在有人提出投訴的情況下采取積極措施防止誹謗言論傳播。根據這個法律規定，2000年一個網絡服務提供商DEMON被訴并最終賠償了40萬美元。這個判決一出，很多ISP采取停業的方式以避免破產＼[11＼]。對ISP也就是網絡信息傳播媒介的服務商以什么原則來追究責任是各國網絡監管立法的重要內容，不同的歸責原則會對互聯網產業以及言論自由權利造成不同的影響。縱觀各國立法，我們發現，采取較輕的過錯歸責原則是普遍采取的方法。這樣做的目的不僅可以保護公民的言論自由在網絡空間中獲得延伸，也可以鼓勵互聯網產業發展繁榮，使ISP不會因過重的責任而退出經營或破產，更專注于提供更好的服務。

在美國，規定ISP責任的是上述CDA法案的第230項。這項法案和CDA被判違憲的部分命運不同，它被保留作為《1996年電信法》的一部分而具有法律效力。直接促使第230項立法啟動并通過的是1995年的Stratton Oakmont v.Prodigy案件。Stratton Oakmont是一家金融機構，作為原告，它認為Prodigy網絡服務商所提供的聊天室中有對其進行誹謗的信息，并造成了該金融機構的經營危機，但由于信息的發布者是匿名的，所以原告要求Prodigy承擔誹謗造成的侵權責任并賠償。原告認為Prodigy既然宣稱網站已經對信息進行監督和過濾，是可以被兒童使用的，因此它應該為它所發布的信息構成的侵權后果承擔法律責任。在監督和過濾信息的同時，它的地位已經可以被認為同傳統的出版商一樣了。Prodigy的反駁是“我們沒有責任控制網站的內容，而且技術上也做不到。”＼[12＼]法院贊同了原告的觀點，認為Prodigy應該承擔誹謗侵權責任。法院認為：“Prodigy很清楚的認識到，在它從對網站信息的編輯和監督控制中獲得利益的同時，它將負有更大的責任。”＼[13＼]這個判決的后果是使美國的ISP陷入兩難境地，如果他們害怕承擔上述判決中的侵權法律責任，就需要對用戶的言論進行審查和限制，這樣就會侵害用戶的言論自由，但如果完全放任網站中的言論內容，又會導致如Prodigy一樣的侵權法律責任。

為了改變上述Prodigy案產生的后果，國會以絕對的多數通過了CDA的第230項立法內容。它的主要目的是保護網絡服務提供商。“參與式互聯網的網絡服務提供商不能被看做是出版商或發言人而對別人發表的言論承擔責任”。這條規定有效的免除了網絡服務提供商因為他人使用網絡或論壇發表言論而構成的侵權責任，甚至免除ISP在接到有害信息舉報之后沒有采取行動的責任＼[14＼]。聯邦第四巡回上訴法院在判決中認為：CDA第230項可以防止法院把ISP置于出版商的地位。訴訟中追究ISP因行使傳統出版商的編輯權力如決定是否出版、撤回、更改內容而被追究責任是被禁止的。關于免責的立法目的不難理解，國會認識到了由侵權責任追究訴訟而引起的對新興互聯網言論自由的威脅。對于國會來說，對ISP因為他人言論而進行侵權責任的追究無異于是對言論自由的侵犯。通過第230項是保持互聯網交流方式的健康原始狀態，也是把政府干預限制在最小的范圍內＼[15＼]。2013年7月23日，檢查總長建議國會修改法律刪除第230項的內容。ACLU反對并認為“如果沒有第230項的保護，網絡上繁榮的言論自由就會很快消失”。

如果說美國的互聯網規制是相對寬松的，在對網絡監管比較嚴格的德國和新加坡，同樣對ISP規定了較輕的責任。德國的《多元媒體法》規定ISP需要“對其能夠在事先得知其內容，且能夠合理地期待其以技術避免的第三方發布的信息負責”。新加坡在《互聯網操作規則》中也對ISP規定了免責條款，“網絡服務提供者只要按照主管部門的通知關閉含有“禁止內容”網站的鏈接，對第三方發布的信息即不承擔責任。”＼[16＼]

五、重視行業自律和技術規制方式

除了上述法律規制方式外，各國在對網絡言論的管理中表現出了對行業自律和技術手段的重視。美國巴洛在《網絡空間獨立宣言》中呼吁：“工業國家不應干涉我們（網民）的言論自由，在那里，網絡空間的疆界及其治理之道將從網民的集體行動中生發出來”。在美國地方法院的一個判決中，法官分析道：“國會決定不像對待傳統媒介那樣對待參與式網絡服務提供商，在報紙、雜志、電視、廣播等領域，信息提供者要為自己發布或傳播的由他人制作的不良信息承擔責任，但網絡服務提供商不用。”＼[17＼]網絡不同于傳統的傳播媒介，這種“自媒體”實現了信息傳輸管道和信息傳輸內容的分離，在傳輸管道中沒有也無法設置管理人，因此，自治——是參與式互聯網從產生開始即具有的規制特點。非法律的規制方式主要有行業協會自治、利用行業規則管理、技術手段控制。通過非法律的規制方式不僅可以減輕政府負擔、緩和社會矛盾，還推動了互聯網產業的健康發展。

1.行業協會自治

各國在探索網絡言論規制的過程中，“重自律、少干預”成為共識。在市民社會比較發達的國家，有大量的行業組織在推動行業自律、保證網絡信息符合法律和道德準則等方面起著積極作用。例如美國針對網絡隱私權保障的自律組織——美國隱私在線聯盟（Online Privacy Alliances），保護未成年人不受色情信息侵害的美國兒童網站協會、英國的網絡行業核心自治組織——互聯網觀察基金會（Internet Watch Foundation）以及新加坡的互聯網資訊委員會（National Internet Advisory Committee）。這些機構不僅制定行業規范進行自我約束，而且在發現違規行為時可以向政府部門舉報。

2.利用行業規則管理

上述行業協會通過制定行業規則實現自我約束并配合法律規范網絡信息。如新加坡互聯網資訊委員會在2001年制定的《行業內容操作守則》，美國計算機倫理協會制定的《計算機倫理十誡》，英國互聯網觀察基金會制定的《安全網絡：分級、檢舉、責任》等。這些行業規則的內容一般包括明確非法信息種類、鼓勵開發新技術進行網絡信息分類、幫助家長和教師認識非法信息的危害等。

3.技術手段的應用

目前西方國家使用的網絡控制技術手段主要包括內容分級和過濾技術。內容分級是通過對網絡傳播內容的等級劃分，控制其在不同層級的互聯網平臺上傳播。目前美國的主要分級技術標準為“因特網內容選擇平臺”（Platform for Internet Content Selection，簡稱PICS）。過濾技術是通過使用過濾軟件，將具有事先擬定的關鍵詞的信息或網站如色情、暴力等過濾掉。如新加坡研究開發的“家庭上網系統”（Family Access Networks）主要功能是過濾不適宜傳播內容。

六、結語

根據2013年7月17日中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第32次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2013年6月底，我國網民規模達5.9億人，較2012年底增加2 656萬人，互聯網普及率為44.1%，我國手機網民規模達4.6億人，較2012年底增加4 379萬人＼[18＼]。網絡已經是我國公民常用的信息媒介。伴隨互聯網的普及，網絡言論侵權案件以及政府違法規制事件時有發生。我國政府也面臨著探索網絡言論規制模式與手段的課題。在此方面，立法機關和行政機關在借鑒他國經驗的基礎上進行多方面的嘗試，如在立法中引入美國《數字千年版權法》的避風港（safe harbor）制度，在個別地方和領域實施網絡實名制等。但現有規制模式仍然存在諸多問題，如立法規制缺失、規制政策及手段重秩序價值輕權利保護、多禁止性規定、部分保留事前審查等。因此，借鑒外國的規制經驗，結合我國的特有情況，適應互聯網瞬息萬變的發展，繼續探索網絡言論的規制方式仍將是我國政府未來的任務。

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（責任編輯：蘭桂杰）