網絡版權新問題的法律對策

寧黎黎

網絡技術和數字技術對傳統版權法的挑戰

記者：網絡技術和數字技術的發展，對傳統版權保護制度提出了挑戰。相較于傳統版權保護，網絡時代版權保護在理念上發生了哪些變化？

朱巍：傳統版權領域中，侵權行為和侵權類型非常明顯，按照侵害版權的構成要件，責任主體和侵權責任構成都比較清晰。在網絡時代和版權數字化時代，傳統版權保護從理念上和侵權模式上都發生了重大變化，直接影響到版權法律規制的適用問題。

從嚴格意義上講，版權屬于英美法系的稱謂，著作權屬于大陸法系的稱謂，前者更側重于財產權的保護，后者則側重于人身權的保護。美國最初將版權與隱私權放在一起，認為對版權的侵害就是侵害了權利人對自己作品的處分權，屬于侵害自由的范疇。后來美國版權法越來越偏重于版權的財產權保護，認為版權保護的根源在于鼓勵創作，鼓勵傳播。因此，美國版權法宗旨在于鼓勵作品的傳播，強調有償傳播模式，強調尊重合同契約的傳播形態。而歐洲大陸法系國家則認為，著作權屬于人身權的成分更大，作者本人擁有控制出版和傳播的權利，這種權利因具有濃厚的人身性而不能被“推定許可”，或者被事后金錢補償。

這兩種立法模式都對中國有很大影響。在互聯網背景下，美國式版權模式更具有得天獨厚的優越性。主要原因在于，網絡使得傳播更自由，自媒體的本質就是傳播的交互性，版權法如果限制傳播自由，可能造成表達方面的不利后果。因此，我國實踐上對網絡傳播權的認識偏向于版權契約，既包括事先的也包括事后支付報酬的認可。這也為我國自媒體的發展創造了好的平臺環境。

傳統版權收益問題比較簡單，即使用收費模式。這種模式毫無疑問是解決版權收益問題最行之有效的辦法。不過，在網絡時代卻發生了新的矛盾。現今網絡經濟模式是典型的免費模式，用戶并不向網站繳納任何服務費用。網絡公司的盈利渠道從直接收費轉化成以廣告收入和精準營銷為主的營利模式。在版權付費領域，如果繼續強調直接付費模式不僅不能保障版權人的合法權益，還會傷害到版權人應有的利益。在互聯網免費模式背景下，現階段廣泛存在的網絡版權模式也由收費模式轉變為提成廣告收益模式。依據用戶觀看、使用作品的時間和期限，對所產生的廣告收益進行利益分成，由網絡傳播者與版權方同時分享廣告收益。這樣做的好處是，版權人更加注重傳播效果，更有利于作品的傳播和分享，同時，網站也不用事先支付版權費用，二者權益兼顧，更適應網絡傳播方式。

記者：隨著互聯網產業尤其是近幾年移動互聯技術的發展，網絡出版異軍突起，成為新時代文化產業傳播的主力軍。您認為，目前的網絡出版存在哪些版權問題？

朱巍：現在，平板電腦、手機、各類電子書等已經成為網絡傳播的新載體，催生了紙質出版物的數字化演變過程。數字化的出版物絕大多數來源于網絡出版商，相比傳統圖書有著很多天然的優勢，比如：攜帶方便、更新快捷、檢索查詢簡易、閱讀效率更高、共享評論即時等。同時，網絡出版物又存在很多與生俱來的法律瑕疵，需要額外立法加以解決。

按照《著作權法》的規定，版權人享有發表權、復制權、署名權、修改權、匯編權、保持作品完整權等多項財產權和人身權。傳統出版領域對這些權利的保障和監督是可以預期和監督的，因為只要控制了出版源頭和傳播市場就可以做好防范工作。網絡出版則不同，因為載體的數字化和網絡的虛擬化，版權人無法控制作品的傳播和復制，甚至在自己被侵權后，都無法查清侵權作品的真正源頭。這就給很多不法網絡出版商可乘之機：一方面，他們擅自將沒有版權的作品作為資源放到客戶端上，以供網民下載或在線使用;另一方面，他們將作品隨意署名，擅自修改和匯編，用“換湯不換藥”的方式達到非法侵害版權牟利的效果。這些與傳統出版相比“非典型”的侵權做法，充斥著正在發展的網絡出版市場，嚴重影響了我國版權市場的合法秩序。從1999年“陳衛華訴《電腦商情報》”①的中國第一起網絡出版侵權案，到現在網絡版權糾紛已經代替傳統版權糾紛，成為知識產權庭審理的主要案件，都說明中國網絡版權侵權事件已經到了非下大力氣整改不可的嚴峻地步。

記者：您認為造成網絡出版成為侵害版權重災區的主要原因是什么？

朱巍：首先是現行法律存在缺口。我國《侵權責任法》第三十六條規定了“避風港原則”，現行《著作權》等法律法規也有類似的規定。“避風港原則”源自美國《千禧年版權法案》，是指網站在被侵權人“提示”之前，不承擔侵權責任，只有在網站接到權利人的侵權“提示”之后仍不采取必要措施的，才承擔責任。這個原則的主旨在于鼓勵互聯網產業發展，為網站規避不必要的責任。然而，“避風港原則”發展到現在卻“走了樣”。很多不法網站，利用 “熱心用戶”上傳沒有經過任何審核和缺乏版權的資源達到無償利用的非法目的。更有甚者，網站自己利用網絡虛擬人格大肆竊取他人版權資源，然后通過匯編、排行等形式發布給網民，賺取廣告費用。這種情況在利用平板電腦為終端的網絡服務中更為常見。不法網站的“如意算盤”是：首先利用“他人”上傳的非法資源獲利，然后，再利用“避風港原則”進行免責抗辯，逃避法律責任。被侵權人在事后很難舉證，即無法查清那些沒有實名注冊的“上傳人”究竟是誰，侵權后果又因為網絡的可復制性永遠無法得到完好的復原。雖然立法者設立了“紅旗原則”②來盡量避免“避風港原則”所帶來的弊端，但是，現行法律規定的“紅旗原則”適用過于狹窄，按照法律規定，只有在證明網站原本“知道”這些資源本身的侵權性時，才可能承擔侵權責任，這些所謂“知道”的證據實在難尋。

其次，現行法律對侵害網絡出版秩序的懲罰力度不夠。在責任主體認定方面，沒有將搜索引擎、推廣網站、鏈接網站和廣告收益者等其他互聯網服務提供者作為責任主體。在客觀上人為造成了維權力度不夠，侵權損害得不到完全彌補。

第三，對網絡出版主體審查缺乏有效手段。在我國，任何從事出版業的主體的成立都需要政府的批準和審核，但是對于網絡出版者卻起不到有效審查效果。主要原因在于：其一，很多綜合性網站的主業并非專業網絡出版者，他們往往利用“兼職”的身份從事這項業務，這對審查起到了蒙蔽作用。其二，很多不法網站利用對等網絡（P2P）技術作為“幌子”，宣揚這些資源都來源于網民本身，網站并沒有存儲這些數據的專門數據系統，以此逃避責任。其實，現有的P2P技術完全達不到涉獵資源的廣泛性、即時性和高效性，何況這些網站人為地對資源進行了整理、匯編和推薦，這種行為已經構成了對版權的侵害。其三，有些不法網站將服務器設在北美、俄羅斯等境外地區以逃避檢查。正是這些原因，使得我國網絡出版行業主體資格混亂，入門門檻較低在客觀上已經影響了正常的市場秩序。守法者和版權人對新法強化主體資格審查的做法呼之欲出。

第四，網絡出版者缺乏社會責任感。較傳統出版業而言，網絡出版缺乏行之有效的內容審核機制，很多不法網絡出版商為了牟取暴利或其他非法企圖，將充斥著不實信息、侵害他人人格權和商譽的信息、危害國家安全和社會穩定的信息、違反社會善良風俗的信息、侵害未成年人權益的信息肆意傳向網絡。這些有害信息不僅擾亂了正常的出版秩序，而且侵害了他人的合法權益，危害了國家安全和穩定，這都必須得到有力的法律制止。

對此，最高人民法院專門出臺了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，該規定最大程度地彌補了傳統版權保護的法律空缺。不過，隨著網絡技術的發展，各類侵權形態仍然層出不窮，這就需要法院運用互聯網思維方式結合法律現有規定來靈活應對。

互聯網背景下如何正確適用侵害版權法律規則

記者：網絡侵害版權相比傳統版權法而言，具有相當的復雜性和特殊性，那應如何判斷某行為是否屬于合理使用范疇？

朱巍：版權法中合理使用的前提是已經公開發表。網絡背景下的公開發表既包括在媒體發表、發表后的轉發，也包括在自媒體平臺上的發表，以及由權利人上傳至自己的公開網絡空間。當然不包括電子郵件、點對點的文件傳送，或者由權利人注明不得轉載或使用的字樣。

合理使用不得侵害版權人的人身權。網絡技術和電子技術的發展，使得作品被篡改的可能性大大增加，包括標題的修改、內容的歪曲刪減、作者署名的篡改、配圖的歪曲修改等情況。版權法中所稱的“作品完整性”，不僅指內容，還應包括標題等可能影響作品品質和性質的主要部分。

網絡點評、評論、轉發等情況應屬于合理使用范圍。轉引與轉載不同，轉引是典型版權法規定的合理使用的范圍。我國《著作權法》明文規定，為介紹評論某一作品或者說明某一問題，在作品中可以適當引用他人已經發表的作品。可見，網絡點評原文而轉引的法律性質源自法律的明文授權，而轉載則更多地來自網民相互分享的精神。

值得注意的是，轉載既然沒有法律的明文授權，那么該行為就要承擔更多的注意義務。轉載必須注明原出處，并不得侵害版權人的其他合法權益。比如：不得擅自篡改作者名字、不得擅自變更作品內容等。轉載行為須是無償行為，如果擅自將版權人作品拿來換取其他經濟利益，那么這個行為就要受到法律的制裁。比如：某些紙媒將微博整理發表的行為，必須得到版權人的授權，而且需要支付相應的報酬，否則就不是善意的轉載行為，而是侵害版權的盜竊行為。如果博主在作品中注有“不得轉載”的標記，那么其他網民就不得轉載，否則版權人有權訴請法律維護自己的合法權益。

記者：互聯網環境下，如何判斷與認定網絡侵害版權的主體？

朱巍：網絡版權侵權中，網站有“雙重身份”。網站作為內容提供者（ICP）時，例如發布、推送、轉載信息，提供深度鏈接的信息等情況，網站就是版權侵權主體，承擔與傳統媒體一樣的責任。

當網站作為服務提供者（ISP）時，是否承擔責任需要確定網站是否盡到法律規定的義務，以及版權人是否經過“通知刪除”程序。一般來說，“避風港原則”是網站承擔責任的前置性規則，即版權人是否履行了通知刪除的過程。只有在法律明文規定的情況下，才考慮網站是否適用“紅旗原則”。

網絡版權領域對“紅旗原則”的規定主要體現在《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》之中，該司法解釋將七種情形作為網站可以“不經通知”直接承擔侵權責任的類型：

1.基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力;

2.傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;

3.網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;

4.網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;

5.網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應;

6.網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;

7.其他相關因素。

其中第一和第二種類型需要法院結合案情綜合判斷，其余類型可以根據原被告提供的證據進行裁判。第七種類型主要包括該司法解釋第十條、第十一條和第十二條③的情況。法院辨別標準主要依據網站是否對侵權內容有過干涉、編輯、推薦，并結合網站是否對侵權作品獲利的情況綜合判斷網站在侵害版權行為中的過錯程度。

如何應對網絡新技術帶來的版權問題

記者：6月24日，搜狐宣布對“今日頭條”的侵犯著作權和不正當競爭行為提起訴訟。您認為，應如何界定“今日頭條”“鏈接其他網站內容”的行為？

朱巍：從表面上看，今日頭條客戶端本身不是內容提供者，僅提供信息來源的深度鏈接，但是實際上深度鏈接依然屬于提供內容的行為。今日頭條客戶端所設置的鏈接內容事先都經過主動揀選，所以，其實際上也是ICP，在侵權法上并不適用ISP的“避風港原則”和“紅旗原則”。換句話說，“今日頭條”侵害版權的行為不因事先未得到權利人的“侵權通知”而免責，被侵權人也無需證明今日頭條客戶端對所推送的信息侵權是否“知道”。

侵權法上的過錯包括故意和過失。“今日頭條”的侵權行為適用過錯責任原則，即判斷其是否存在侵權過錯主要看：推送信息前是否與被侵權人有版權協議、事后是否有支付報酬的行為、侵權發生后是否積極采取必要措施、是否對鏈接原網頁進行頁面屏蔽等方面。可見，互聯網背景下版權發展模式雖然多種多樣，但也不是法律的無疆地帶。

記者：面對互聯網和移動互聯網的快速發展，傳統媒體如何應對互聯網版權模式？

朱巍：首先，傳統媒體應轉變經營思路。互聯網模式開啟了信息互動和免費服務時代，如果仍采取傳統版權營利模式，可能無法適應。傳統媒體的轉型應立足互聯網模式，積極開發網絡客戶端等新媒體平臺。同時，傳統媒體在與其他網媒簽署版權協議時，應從付費轉載模式轉逐漸變為廣告收益分成模式。

其次，面對網絡侵害版權的情況，傳統媒體要敢于維權和正確維權。如前所述，網絡侵權有著特殊性，并非所有情況網站都需要承擔侵權責任。傳統媒體在主張版權時要充分行使好“通知刪除規則”，保存好相關證據。同時，應區別網站侵權屬于“紅旗原則”的具體適用類型，做到及時發現，及時維權。

最后，傳統媒體需要適應新媒體發展趨勢，創建自己的微信公共賬號、微博和新聞客戶端，有條件的還應設立手機App應用平臺，以新技術改變傳播習慣。盡管“今日頭條”侵害版權的行為不值得稱贊，但是，該客戶端根據大數據算法推送出的，為每個用戶“量身制作”的新聞模式確實值得借鑒。新聞已經不單純是一個行業，而是一個產業。

互聯網免費模式開啟了版權全新的發展空間，版權人不需要作品被直接“買走”獲利，通過點擊次數和觀看次數達到的廣告收益往往更為豐厚。蜻蜓.fm、喜馬拉雅電臺等網絡廣播節目集成平臺大獲成功的原因就在于此。合理借助互聯網交互平臺，以及版權收益方式的多種形態足可以支撐起網絡版權新的發展模式。在這種模式下，其他網站的轉載并非一定要支付報酬，完全可以以廣告分成的方式獲得收入，網民觀看也無需付費，點擊觀看和接受廣告本身就是變相的付費。可見，新的版權模式下版權人、傳播者和網民三方可以達到多贏局面。

在互聯網時代背景下，傳統媒體的轉型勢在必行，借助大數據和互聯互通技術，完全可以將傳統領域信息變為靈活多變的新聞產品。

注 ? ?釋

①該案是國內首例網上作品版權案。案件涉及的是做為傳統信息媒介的《電腦商情報》擅自轉載因特網個人主頁上的一篇文章。法院經審理判決《電腦商情報》侵權成立。

②“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下不移除鏈接，就算權利人沒有發出通知，也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。

③第十條規定：網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。第十一條規定：網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形。第十二條規定：有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的;（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的;（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。