仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的困境及其解決

范銘超

摘要：英國法傳統上將仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系視為合同關系。根據《德國仲裁法》，仲裁員合同是通過仲裁當事人與仲裁員之間的要約與承諾形成的。在排除公權力干預的前提下，對爭議進行公正、有效的仲裁，也包括確保仲裁員的獨立性和公正性不受仲裁員與雙方仲裁當事人法律關系影響，是仲裁員、指定仲裁員的仲裁當事人以及對方當事人的共同利益訴求。仲裁員追求的經濟利益，超出對方仲裁當事人所預期承擔的部分的利益訴求，即便存在仲裁員與指定仲裁員的仲裁當事人之間的合意，也應當服從于對爭議進行公正、有效仲裁的訴求。僅從合同法出發解釋仲裁員與仲裁當事人法律關系將無法滿足仲裁員和雙方仲裁當事人在仲裁方面共同的關于仲裁公正、有效地進行以及取得恰當的經濟利益的利益訴求。仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系是一個復合的法律關系，包含了以提供仲裁服務為標的的合同法律關系和以作出仲裁裁決為標的的身份法律關系，前者的依據是以仲裁員為一方，以雙方當事人為另一方的雙方當事人合意，后者的依據是法律的相關規定。

關鍵詞：仲裁員仲裁當事人法律關系

中圖分類號：DF71文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0118-10

在《刑法修正案（六）》將枉法裁決罪入刑后，學界對仲裁員究竟應當承擔何種性質的法律責任以及法律責任的邊界進行了廣泛和深入的探討，這些探討的實質是關于仲裁員的法律地位，亦即仲裁員與商事仲裁中的其他參與者之間的法律關系問題。在商事仲裁中，仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系無疑是最核心和重要的法律關系。相對于國內相關研究的匱乏，在商事仲裁發達的英國和德國，對仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系的研究已經形成了一定的成果，并且存在一些司法實踐，但仍未形成共識。本文擬就此展開研究，請教于方家。

一、 英國與德國關于仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的研究與實踐

（一）英國

英國法傳統上將仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系視為合同關系。①然而，對于上述合同關系如何形成，無論理論上還是實踐中均鮮有涉及。

Mustill & Boyd認為，在不引入其他法律工具的前提下，無法解釋一方當事人與對方指定的仲裁員之間存在合同關系。②為解決上述問題，Mustill引入了代理的概念。仲裁員X由仲裁當事人A指定，仲裁員Y由仲裁當事人B指定，第三名仲裁員Z由雙方當事人共同或者機構指定。這種情形下，仲裁員X與仲裁當事人A直接形成合同關系，與仲裁當事人B通過由A作為B的表見代理方式間接形成合同關系；仲裁員Y的情形與之類似；仲裁員Z由雙方合意指定或由機構代理雙方指定。③換言之，仲裁員X與仲裁當事人A和B以及仲裁員Y與仲裁當事人A和B形成兩個三方合同關系，仲裁員Z與仲裁當事人A和B形成一個三方合同關系。此外，根據卡雷爾歐洲股份公司訴特拉達克斯出口股份公司④和K/S諾亞爾股份有限公司訴現代重工有限公司判例，⑤合同成立在仲裁員接受指定時成立。合同內容包括仲裁員報酬等內容。

代理理論同樣可以解決仲裁員或者仲裁當事人沒有實際參與合同關系形成的情形。例如在塔克北里訴費東探索股份公司判例中，⑥兩人仲裁庭的情況下，兩名仲裁員無法就仲裁裁決達成一致意見而共同指定了第三名仲裁員。第三名仲裁員作出裁決后，一方仲裁當事人以該仲裁員并非其指定為由，拒絕支付報酬，該仲裁員將爭議訴至法院。法院認為兩人仲裁庭的仲裁員在一定程度上具有代理權，從而代表仲裁當事人與其所指定的第三名仲裁員形成合同關系。在這種情況下，不僅仲裁當事人兩造在指定兩人仲裁庭的仲裁員時互相代理，在指定第三名仲裁員的過程中，代理權進一步延伸至兩人仲裁庭的仲裁員，從而使兩人仲裁庭的兩名仲裁員與當事人兩造分別形成合同關系以外，第三名仲裁員與當事人兩造形成合同關系。

仲裁法立法咨詢委員會（Departmental Advisory Committee on Arbitration， DAC）于1996年提交英國議會的關于《1996年仲裁法》立法的報告⑦（以下簡稱《DAC1996年報告》）延續將仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系視為合同關系的思路，著重對仲裁員的報酬和費用⑧進行了分析并得出以下結論：第一，作為合同法的一般問題，仲裁員、專家、機構等有權獲得其與仲裁當事人協議的報酬；⑨第二，一旦仲裁員辭任，在仲裁員與仲裁當事人就其辭任后報酬、費用的處理方式達成協議的情形下，法院無權對其報酬和費用問題作出決定；⑩第三，仲裁當事人對仲裁員的報酬應當承擔無限連帶責任；B11第四，如果仲裁員辭任，則仲裁當事人可以依據其與仲裁員的合同主張返還已支付的報酬。若仲裁員由于其他原因不再擔任仲裁員，則仲裁當事人不能訴其違約以主張已支付的報酬，除非仲裁員存在惡意（bad faith）。B12

盡管如此， Mustill & Boyd認為，從身份法B13的角度解釋二者之間的法律關系相比從合同法的角度解釋更有優勢，并認為從實踐的角度看，法院可以直接考慮仲裁員應當具有何種權利和義務，而無需通過復雜的合同和代理理論的分析求得仲裁員權利義務的邊界。B14

以身份法分析仲裁員與仲裁當事人之間的關系的路徑并不為多數判例和著述支持。例如在K/S 諾亞爾股份有限公司訴現代重工有限公司判例中，B15法官一方面采取合同法的路徑分析了仲裁員與仲裁當事人之間的關系，另一方面認為以身份法分析仲裁員與仲裁當事人之間的關系實際并不會得出與采取合同法的路徑不同的結論。

為此，有學者建議將身份法與合同法相結合以分析仲裁員與仲裁當事人之間的關系。例如，Critchlow認為，在理論上，仲裁員與仲裁當事人之間的關系可以被認為“具有合同性質的身份關系”或者“具有身份性質的合同關系”。以仲裁員的報酬為例，仲裁員獲得報酬的權利源自仲裁員的身份，而仲裁員獲得報酬的多寡則由仲裁員與仲裁當事人的合同決定。B16前者因其身份性質而不可剝奪，后者因其合同性質而可由法院基于合理性予以調整。B17

（二）德國

根據《德國仲裁法》，仲裁員合同是通過仲裁當事人與仲裁員之間的要約與承諾形成的。B18前聯邦德國最高法院在一個判例中對仲裁員合同的形成作出了解釋。該案中雙方仲裁當事人各自指定了一名仲裁員，又共同指定了首席仲裁員，并由三人仲裁庭作出了仲裁裁決。但該裁決之后被撤銷，原因是其中一名仲裁員在被指定時以及擔任仲裁員期間患有精神疾病，從而不符合仲裁庭合法組成的條件，因此法院撤銷了裁決，仲裁當事人亦未向仲裁員支付報酬，首席仲裁員因而訴請仲裁當事人支付其報酬。前聯邦德國聯邦最高法院在判決中明確指出，首席仲裁員在接受指定時與仲裁當事人之間形成了合同關系。B19然而，該判例僅解決了仲裁員由雙方仲裁當事人共同指定的情形，實踐中尚存在仲裁員由一方仲裁當事人指定、由第三方機構指定以及由法院指定的情形。

1.雙方仲裁當事人共同指定

在這種情形下，雙方仲裁當事人共同向仲裁員發出要約，仲裁員作出承諾從而形成仲裁員合同。

2.仲裁員由一方仲裁當事人指定

基于仲裁員保持獨立和公正的要求，由一方仲裁當事人指定的仲裁員仍然應當與雙方仲裁當事人同時形成仲裁員合同。

仲裁員由一方仲裁當事人指定的情形下，指定仲裁員的仲裁當事人與仲裁員之間的關系相對簡單，即指定仲裁員的當事人向仲裁員發出要約，后者明示承諾或以行為承諾從而形成仲裁員合同。但關于對方仲裁當事人與仲裁員之間關系的分析則比較復雜，包括仲裁員合同的形成方式、時間以及仲裁員合同的內容。

通過運用代理理論分析，以仲裁員為一方，雙方仲裁當事人為另一方成立仲裁員合同。

鑒于德國法上代理無需被代理人明示授權，雙方仲裁當事人之間的仲裁協議足以構成對彼此指定仲裁員并以雙方仲裁當事人為一方，仲裁員為另一方形成仲裁員合同的授權。仲裁協議可以分為三種情況：（1）仲裁協議明示約定了對方仲裁當事人授權指定仲裁員的仲裁當事人代理自己與仲裁員形成仲裁員合同；（2）仲裁協議明示約定了仲裁員的指定程序，或者仲裁協議中選定的仲裁規則中存在關于仲裁員指定程序的規定；（3）仲裁協議中未約定仲裁員的指定程序，且仲裁協議未選定仲裁規則，或者仲裁協議中選定的仲裁規則中不存在關于仲裁員指定程序的規定。

在第一種情況下，雙方仲裁當事人明示授權彼此代表自己同對方指定的仲裁員形成仲裁員合同；

在第二種情況下，雙方仲裁當事人雖然未明示授權彼此代表自己同對方指定的仲裁員形成仲裁員合同，但通過仲裁協議，雙方仲裁當事人一方面明知自己不參與對方指定仲裁員的過程中，另一方面承認該等仲裁員指定的程序，因此可以視為雙方仲裁當事人均默示授權彼此代表自己同對方指定的仲裁員形成仲裁員合同；

在第三種情況下，盡管雙方仲裁當事人并未通過仲裁協議的內容授權彼此代表自己同對方指定的仲裁員形成仲裁員合同，但基于仲裁員只有與雙方仲裁當事人共同形成仲裁員合同方能確保其獨立性和公正性的認識，雙方仲裁當事人在通過要約和承諾達成仲裁協議的過程中，實際已經明知并且希望授權彼此代表自己同對方指定的仲裁員形成仲裁員合同，因此仍然可以通過代理在仲裁員與雙方仲裁當事人之間形成仲裁員合同。

考慮到《德國仲裁法》規定，仲裁員在未指定其為仲裁員的仲裁當事人收到指定通知時起方才受到該等指定的拘束，B20仲裁員合同的形成應當在對方仲裁當事人收到指定通知之時，而并不在仲裁員接受指定之時，以確保仲裁員與雙方仲裁當事人在同一時間以雙方仲裁當事人共同知曉的內容達成仲裁員合同，從而避免可能產生的對仲裁員獨立性和公正性的不利影響。

對方仲裁當事人授權指定仲裁員的仲裁當事人通過指定程序形成仲裁員合同，前者對仲裁員合同內容在實踐中往往并不知曉，但一旦收悉指定通知，仲裁員合同即行成立。如果后者指定過程中存在不當行為，例如向仲裁員承諾遠超過市場價格的報酬等等，而前者又必須對此予以接受，于情理不合。因此，對方仲裁當事人對指定仲裁員的仲裁當事人的授權應以必要為限，即除非雙方仲裁當事人另有約定，仲裁員合同中超出合理范圍的內容對對方仲裁當事人不具有拘束力。

3.仲裁員由第三方機構指定

仲裁員由第三方機構指定與仲裁員由一方仲裁當事人指定的情形類似，即雙方仲裁當事人通過仲裁協議明示或默示地授權第三方機構代理其指定仲裁員，且雙方仲裁當事人在收到指定通知時與仲裁員形成仲裁員合同。

4.仲裁員由法院指定

仲裁員由法院指定的情形下，無論依據合同法理論將法院視為雙方仲裁當事人的代理人，抑或是依據法律本身認定法院依法行使職權或依法為雙方仲裁當事人決定應當被指定的仲裁員的人選，均能得到仲裁員作為一方，雙方仲裁當事人作為另一方，在后者收到仲裁員指定通知之時形成仲裁員合同。

若將法院視為雙方仲裁當事人的代理人，雙方仲裁當事人在簽訂仲裁協議時已明示或默示授權法院在任何一方怠于指定仲裁員時代為指定仲裁員，法院的指定行為構成雙方仲裁當事人對仲裁員的要約，仲裁員接受指定則構成承諾，并根據法律B21在雙方仲裁當事人收到仲裁員指定通知之時形成仲裁員合同。

若將法院指定仲裁員的行為視為為雙方仲裁當事人確定應當指定的仲裁員人選而非直接為雙方仲裁當事人完成指定行為，則在法院完成指定后即重新恢復到由一方或者雙方仲裁當事人指定仲裁員的程序，并在雙方仲裁當事人收到仲裁員指定通知之時形成仲裁員合同。

更簡單的分析路徑是將法院的指定行為視為依法行使職權，則法院并非依據仲裁當事人的授權而是依據法律的授權為雙方仲裁當事人完成了仲裁員的指定，并在雙方仲裁當事人收到仲裁員指定通知之時形成仲裁員合同。

二、 仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的價值選擇

構建仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的前提是厘清仲裁中的利益格局，并據此設定一系列價值目標，即在仲裁中必須維護和實現哪些主體的哪些利益以確保整個仲裁程序的合法、有效。

以臨時仲裁為研究對象，即仲裁機構不參與仲裁過程，當一方仲裁當事人指定自己的仲裁員時，各方利益訴求的沖突最為明顯，也最具有研究價值。在這種情形下，在仲裁員與仲裁當事人的法律關系中的三個主體，即仲裁員、指定仲裁員的仲裁當事人及對方仲裁當事人，分別具有以下互相存在潛在沖突的利益訴求。

指定仲裁員的仲裁當事人的利益訴求包括兩個方面：第一，在仲裁方面，依據其與對方仲裁當事人簽訂的仲裁協議，在排除公權力干預的前提下，對爭議進行合法、有效的仲裁。盡管在實際上并不希望履行仲裁協議的時候，該仲裁當事人將怠于指定仲裁員，或在仲裁完畢后尋求針對仲裁裁決有效性和執行性的救濟，但至少在法律上，這種利益訴求是成立的。怠于指定仲裁員將由各種缺席指定的制度彌補，從而繼續完成應當指定仲裁員的仲裁當事人在法律上存在的對爭議進行合法、有效的仲裁的利益訴求；而針對仲裁裁決有效性和執行性的救濟也并不否認指定仲裁員的仲裁當事人在客觀上對爭議進行合法、有效的仲裁的利益訴求，即便在主觀上未必如此。第二，在仲裁員的經濟利益方面，指定仲裁員的仲裁當事人至少默示將承擔向仲裁員承諾的經濟責任。

對方仲裁當事人的利益訴求包括兩方面：第一，在仲裁方面，不至于因為仲裁員與指定仲裁員的仲裁當事人就仲裁案件形成的法律關系而在仲裁中受到不公平的待遇。換言之，在指定仲裁員的仲裁當事人主導下形成的，以仲裁員為一方、以雙方仲裁當事人為另一方的法律關系應當確保仲裁員將獨立、公正地對待雙方仲裁當事人，從而確保在排除公權力干預的前提下，對爭議進行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁員的經濟利益方面，不向仲裁員承擔超出其預期的、必要的經濟責任。

仲裁員的利益訴求同樣包括兩方面：第一，在仲裁方面，不至于因為參與在指定仲裁員的仲裁當事人主導下形成的，以仲裁員為一方、以雙方仲裁當事人為另一方的法律關系而喪失獨立性和公正性。換言之，其與雙方仲裁當事人的關系不應影響對爭議在排除公權力干預的前提下進行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁員的經濟利益方面，實現該法律關系形成時所賦予仲裁員對于通過仲裁獲得報酬等經濟利益的期待，即便這種經濟利益可能超過了對方仲裁當事人的預期、必要的限度。

由此可見，在仲裁方面，在排除公權力干預的前提下，對爭議進行公正、有效的仲裁，也包括確保仲裁員的獨立性和公正性不受仲裁員與雙方仲裁當事人法律關系影響，是仲裁員、指定仲裁員的仲裁當事人以及對方當事人的共同利益訴求。在經濟利益方面，仲裁員追求的經濟利益可能超過對方仲裁當事人所預期承擔的經濟利益，盡管指定仲裁員的仲裁當事人默示將承擔超出部分，但這意味著指定仲裁員的仲裁當事人與仲裁員在以仲裁員為一方、以雙方仲裁當事人為另一方的法律關系以外存在可能影響仲裁員獨立性和公正性的法律關系，進而影響仲裁公正、有效的進行，損害仲裁員和雙方仲裁當事人在仲裁方面共同的利益訴求。在價值判斷上，超出對方仲裁當事人所預期承擔的部分利益訴求，即便存在仲裁員與指定仲裁員的仲裁當事人之間的合意，也應當服從于對爭議進行公正、有效的仲裁的訴求。

三、 仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的合同迷局

如上文所述，無論以英國為代表的普通法系還是以德國為代表的大陸法系，關于仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的分析大多從合同法理論入手，并借助代理理論完成模型的構建。雖然將仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系解釋為合同關系有助于解釋仲裁過程中仲裁員與仲裁當事人之間的權利義務關系，尤其是有助于解釋通常情形下仲裁員的報酬問題，但對仲裁員與仲裁當事人之間合同關系的形成過程以及仲裁員責任豁免問題則未免顯得牽強。更重要的是，僅從合同法出發解釋仲裁員與仲裁當事人法律關系而不承認其他可能存在影響的法律的作用，將無法滿足仲裁員和雙方仲裁當事人在仲裁方面共同的關于仲裁公正、有效地進行以及取得恰當的經濟利益的利益訴求。

（一）仲裁員與仲裁當事人之間合同關系的形成過程

無論普通法系還是大陸法系都借助了代理理論作為工具解釋仲裁員與仲裁當事人之間合同關系的形成過程。然而，以代理理論為工具進行解釋至少存在三方面的問題，即由于指定仲裁員的仲裁當事人與對方仲裁當事人相對于仲裁員的權利義務可能不一致而產生悖論、是否所有參與指定的個人或機構均能夠或者愿意承擔代理人的職責以及模型過于復雜而缺乏實踐操作性。

1.指定仲裁員的仲裁當事人和對方當事人相對于仲裁員的權利義務可能不一致而產生的悖論是以代理理論為工具解釋仲裁員與仲裁當事人之間形成合同關系的最大障礙。

在雙方仲裁當事人共同指定仲裁員的情形下，雙方仲裁當事人與仲裁員之間形成的合同內容是完全一致的。此時，無論將合同形成的過程解釋為雙方仲裁當事人共同與仲裁員達成合同，抑或是雙方仲裁當事人互為代理人與仲裁員達成合同均可以自圓其說。

在一方仲裁當事人依據仲裁協議獨自指定仲裁員的情形下，普通法系和大陸法系均要求指定仲裁員的仲裁當事人與仲裁員就仲裁案件達成的條件不能超過必要的限度，因為一旦這種必要的限度被突破，則將置這種借助代理理論完成的合同模型于兩難的境地。

一方面，無法承認這種超過必要限度的條件對對方仲裁當事人有拘束力，但無法否認其對指定仲裁員的仲裁當事人有拘束力。

針對對方仲裁當事人，僅從被視為模型授權的法律依據的仲裁協議分析，很難得出對方仲裁當事人授權指定仲裁員的仲裁當事人以超出必要限度的條件與仲裁員就仲裁案件達成合同。除非仲裁協議中存在明確的約定，即仲裁當事人應當不惜一切代價指定仲裁員，否則一方仲裁當事人在簽訂仲裁協議時能夠預見的僅是對方仲裁當事人將代理自己以合理的條件與仲裁員就仲裁案件達成合同。

例如仲裁員報酬的公平市場價格是每小時五百美元，則一方仲裁當事人在簽訂仲裁協議時可以預見到的是對方仲裁當事人將代理自己指定仲裁員，且自己將與對方仲裁當事人就該仲裁員每小時五百美元的報酬承擔無限連帶責任。但在指定仲裁員的過程中，對方仲裁當事人向仲裁員許諾了每小時五千美元的報酬，這顯然高于公平市場價格，也超過了仲裁當事人在仲裁協議簽訂時所能預見的仲裁員的報酬，因此無法推導出仲裁當事人在簽訂仲裁協議時進行了對超過部分，即每小時五百美元以外的四千五百美元的授權。換言之，每小時五百美元以外的四千五百美元是指定仲裁員的仲裁當事人的越權代理行為，對作為被代理人的對方仲裁當事人無效，除非存在表見代理。