從“立法中心主義”到“法律多元主義”

夏小雄

摘要：在過去三十年中，我國商事法的體系建構具有“立法中心主義”的特征，即突出強調立法在商事法法源體系中的地位，但卻忽視了司法判例、商事習慣、學說理論對于商事法體系形成的作用，也未理解和掌握商事法開放的、動態的自我更新完善機制。在中國法語境下，這種建構理念雖然有其合理性，但也對商事法的發展帶來了不利影響。因此，有必要以“法律多元主義”取代“立法中心主義”，進而建構能夠適應經濟社會發展的商事法法律體系。

關鍵詞：商事法立法中心主義法律多元主義

中圖分類號：DF5文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0079-13

導論

隨著具有中國特色的社會主義法律體系的形成，商事法律規范體系基本確立，商事司法實踐體制逐步完善，商事法學理論研究日益深入，這些因素使得商事法的解釋和適用在很大程度上促進了經濟的發展、社會的進步和體制的轉型。①但不可否認的是，我國商事法的體系建構和實踐運用依然存在較多問題，比如精神不夠自由、體系不夠完善、學理分歧較多、制度創新受限、救濟措施乏力等因素依然值得進行深入的理論探討。②上述問題的出現，一方面與社會轉型劇烈、欠缺配套制度等外在因素密切相關，一方面也和商事法的理論積累不夠、發展時間不長等內在條件存在關聯。然而，在筆者看來，導致上述問題的根本原因在于商事法體系建構過程中的“立法中心主義”，也即理論界和實務界專注于商事法法律規范體系的形成，卻忽視了商事主體之間的“自我立法”對于商事法律制度建構的重要性，對于判例法、習慣法等法源資源也未加以足夠重視。③實際上，商事法的體系建構需要充分考慮其制度特性和形成機制，使得商事法法源體系具有開放性、動態性，能夠因應社會變遷從而及時調整規范構成、更新價值體系。簡而言之，商事法的法源建構邏輯應從“立法中心主義”邁向“法律多元主義”，④進而使商事法具有“回應型”法律體系的特征。⑤

當然，對于“立法中心主義”的批判并不意味著對其加以徹底否定，我們需要承認這種現象的歷史合理性，并且從學術角度對之加以客觀分析和深入闡釋，進而更好地理解“立法中心主義”的基本特征、歷史形成和社會影響。同樣，對于“法律多元主義”的提倡也不能停留在口號層面，而是需要對之進行理論維度的論證、體系層面的分析和制度維度的建構。本文的闡述也基本圍繞上述邏輯加以展開。

本文的問題意識雖然指向于“中國問題”，但在觀點論證時不可避免地會利用外國商事法對于相關問題加以說明。這些“指涉”并非簡單的援引或參照，而是試圖說明商事法的共同發展規律。本文偏重于宏觀層面的論證、整體視角的反思，對于具體現象的分析、具體制度的闡釋難免不夠深入、不夠精確。此外，商事法的體系建構既包括理論層面，又包括實踐層面。本文并不否定商事法體系建構理論層面的邏輯自洽和體系完整，但是更加重視實踐層面的具體化和實質化。因此，我們不能將商事法體系建構僅僅理解為規范體系的確立，而應全面關注商事法規范形成、規范適用和體系發展的動態過程。

一、“立法中心主義”的形成

回顧改革開放以來三十多年中國商事法的發展，我們發現“立法”已經成為這段時間商事法體系建構的“關鍵詞”。特別是自上世紀90年代以來，我國先后制定了《公司法》、《票據法》、《保險法》、《擔保法》、《合同法》、《證券法》、《信托法》等基本商事法律，并且根據實踐需要對上述法律進行了大量修訂。學術界也主要圍繞這些法律的制定和修訂開展了以“立法論”為導向的研究工作。⑥這種強調以“立法”為核心內容的商事法律體系建構貫徹了“立法中心主義”的理念，始終把體系的確立、規范的健全作為核心任務。毫無疑問，這種傾向與改革開放以來的社會主義法律體系建設緊密相連，使得我國的商事法律規范體系在短時間內得以基本確立，也使經濟改革和社會發展得到了更為全面的規范和更為具體的指引。值得注意的是，由于理論界和實務界均把商事法規范體系的確立作為“頭等大事”或“基本內容”，影響商事法發展的判例、習慣、學理等法源資源并未得到應有的重視，這就導致了商事法法源體系在一定程度上呈現“單向度化”特征。⑦實際上，商事法法源體系本身應是多元的、開放的，調整和規范商事法律關系的規范不僅限于國家商事立法，商事合同、商事慣例、司法判例、學理學說等對于商事主體和商事行為亦是至關重要，它們使得商事法法源體系更具開放性和動態性，使其最終能夠適應社會變遷需要進而更好地保障交易安全、促進交易效率。

當然，任何觀念的形成均有其社會土壤和觀念環境，商事法建構過程中的“立法中心主義”亦是如此。在深入批判“立法中心主義”的消極影響之前，有必要考察這種思潮的建構歷程和形成原因。

（一）轉型時期的“規范饑渴”

雖然自清末我國已經開始嘗試建立西方意義上的商事法體系，并且在民國時期已經初具規模，⑧但是隨著新中國成立后對舊法統的廢除，原有的商事法體系已無適用余地。而在改革開放以前，計劃經濟的推行使得商事法也幾乎沒有生存發展空間。⑨由于這些因素的影響，改革開放之后的很長一段時間之內我國商事法律呈現“真空狀態”，調整商事法律關系的《公司法》、《破產法》、《保險法》、《票據法》等法律嚴重“供給不足”。隨著從計劃經濟向市場經濟的逐步轉型，大量商事主體得以涌現，商事交易的形態變得日益復雜，商事領域的糾紛亦逐漸出現，這些因素使得商事法領域出現了“規范饑渴”的狀態，以立法為中心的商事法體系建構由此應運而生。在此背景下，從上世紀90年代開始我國依據商事交易實踐需要迅速制定了《公司法》、《票據法》、《保險法》、《擔保法》、《證券法》、《海商法》等法律，使得商事活動的開展、商事爭議的裁決逐步“有法可依”，在一定程度上解決了商事法“規范饑渴”的弊病。可以看出，這種以立法為導向的法律體系建構本身帶有一定的“功利性”，強調在短時間內填補規范漏洞、完善規范體系，使得商事交易有基本規則可以遵循、商事司法有確定規范可以適用。但這種帶有功利目的的體系建構本身就存在一系列弊端，既沒有充分考慮外在體系的規范沖突和制度協調，又沒有特別注重內在體系的利益平衡和原則考量。

（二）“法典化”思維的影響

⑨當然，新中國成立之后并非沒有頒布任何單行商事法律，1950年和1954年制定了《私營企業暫行條例》和《公私合營工業企業暫行條例》以規范私營企業和公司合營企業。但是，這些規范本身具有較強的計劃經濟色彩，并且隨著社會主義改造的完成而失去適用空間。此后，幾乎沒有制定其他新型商事法律。這段時間的合同制度也具有較強的計劃經濟色彩。參見彭冰：《中國50年代的國家和契約》，載《北大法律評論》1998年第1期。

⑩本世紀之初學術界關于民法典的討論非常熱烈。學界不僅引入了異域學者（如意大利學者Irti教授）關于“法典化”和“反法典化”的理論，也圍繞中國民法的法典化展開了深入的討論。由于討論法典化的理論文獻較多，本文在此不再一一列舉。

B11相關的理論評析參見郭鋒：《民商分立與民商合一的理論評析》，載《中國法學》1996年第5期；張加文：《我國制定民法典應堅持民商合一》，載《山西政法管理干部學院學報》2001年第3期；石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發展》2003年第5期；王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學研究》2005年第1期等。實際上，兩種路徑均有其合理性，但是更多學者主張超越此種簡單的二元對立，主張“商事通則+單行立法”的商事法立法模式。

B12國內學者更多地是從較為歷史的層面或體系的視角探討這一問題，結合中國商事法具體制度建構加以批判的研究成果并不多見。參見李永軍：《論商法的傳統與理性基礎——歷史傳統與形式理性對民商分立的影響》，載《法制與社會發展》2002年第6期；張輝、葉林：《論商法的體系化》，載《國家檢察官學院學報》2004年第5期。

關于“法典化”的論爭也是過去三十年中國法學界的重點議題。雖然也存在“反法典化”的聲音，但中國的法學家尤其是民商法學者對于“法典化”似乎情有獨鐘，關于民法典的理論闡釋和方案構造在學術研究中始終占據重要地位。⑩在此背景下，商事法的體系建構也不可避免地帶有“法典化”傾向，理論界和實務界始終以商事法法律規范體系的確立和完善作為核心工作內容。當然，法典化思維的影響效果可能因學者是否支持民商分立而有所不同。對于支持民商合一的學者而言，商事法內容必須整合到民法典的框架內，《公司法》、《破產法》、《保險法》、《票據法》等既有部門立法經過梳理調整之后應被納入到未來的民法典之中；對于主張民商分立的學者來說，與民事法存在顯著差異的商事法不應納入民法典的框架，立法者應制定獨立的商法典進而有效調整規范商事法律關系。B11雖然我國當下并未制定民法典或商法典，但就《公司法》、《證券法》、《破產法》、《保險法》等具體立法來看，法典化的觀念對于部門商事立法的影響非常深遠，以至于這些法律在一定程度上已經呈現出法典化的傾向。值得注意的是，法典化通常同時追求外部規范體系的完善和內部價值體系的協調，此兩方面相輔相成、不可偏廢，否則法典僅有形式意義而難有實質價值。頗顯遺憾的是，由于偏于強調法典的形式意義，我國商事法的體系構造也更多強調外部規范體系的形成，但在一定程度上忽視了內部價值體系的建構。B12這種思維也促成了重在強調規范建構的“立法中心主義”的形成。

（三）管制主義觀念的滲透

商事關系領域原則上強調商人自治，商事主體之間通過契約、習慣等形成的“自我立法”是調整商事法律關系的根本準則。只有在商人之間的“自我立法”存在漏洞之時，才有必要援引國家立法提供的“默認規則”。當然，如果商人之間的“自我立法”出現了外部性或者存在違反法律法規、違背公序良俗、侵害公共利益等情形，國家立法也有必要通過強制性規范對之加以干預。在此背景下，國家干預、政府管制通常限制在較小范圍之內，而且需要遵循目的正當、手段合理、程序正當等條件。換言之，商事法領域應當充分貫徹私法自治為主、國家管制為輔的治理邏輯，這是商事法體系建構的理想狀態。B13

與上述“理想狀態”有所不同的是，過去三十年中國商事法的體系建構卻在一定程度上貫徹了“國家管制”的理念邏輯。在改革開放之后的很長一段時間之內，由于受到計劃經濟觀念的影響，政府對于商事活動的開展依然施加了嚴格的限制，實現此種管制的途徑之一便是立法。與一般行政手段相比，通過立法實現管制更有效率、更為經濟，因而大量具有管制特征的手段措施被納入到早期的商事立法之中。基于這些原因，我國政府在改革開放初期（甚至可以說在進入新世紀之前）均是大量借助商事（經濟）立法實現經濟管制，這就導致了我國的商事立法具有較為明顯的管制主義特征，也在一定程度上促成了商事法領域“立法中心主義”的貫徹。B14

（四）學術研究的立法論導向

如果立法部門具有“立法中心主義”的傾向，學術界應該通過深入學術研究將之加以克制，使得商事法的體系建構遵循其應有邏輯。具體來說，學術界應該揭示商事法源的形成邏輯，強調商事法與民事法、刑事法等在規范塑造、體系形成、司法適用等方面的獨特特征，進而使得商事法的體系建構更有邏輯性、更具開放性。但是，我國的商事法研究并未遵循此種邏輯，而是也貫徹著“立法論”導向。

不可否認，“立法論”導向的商事法研究對于我國商事法體系的形成具有積極的意義。尤其是在我國商事立法幾近空白的狀況下，學者們積極開展立法論研究，運用比較法方法參照借鑒了其他國家和地區的立法例，為我國相應法律的制定提供了制度方案和理論論證。但是，這種“立法論”導向的研究卻是存在單向度或單維度的特征，相應的理論成果多服務于具體商事立法的制定或修訂。商事法的其他法律淵源并未得到深入的研究，商事法的司法實踐狀況也未獲得充分的觀察，商事法的調整變遷機制亦未得以全面的闡釋。這些因素也在一定程度上強化了商事法“立法中心主義”的觀念，學術界也在不經意之間成為了“立法中心主義”的助推者。B15

（五）司法的相對弱勢

商事法的發展之所以呈現“立法中心主義”的局面，除了上述原因之外，也和我國司法機關的“相對弱勢”有密切關系。當然，此種“弱勢”并非指司法機關“力量弱小”，而是指司法機關對于商事法的規范發展和體系完善并未發揮應有作用。

通常來說，立法只是法律秩序建構的一個環節，通過立法形成的法律規范畢竟是靜態的、抽象的，只有通過司法活動才能將它們變成動態的、具體的，進而能夠有效調整各種法律關系、解決各種實務爭議。在此過程中，司法者從來不是簡單地進行“法條適用”，而是需要對法律規范的構成要件和法律效果進行體系闡釋，在必要情形下甚至要進行限縮解釋、擴張解釋或類推解釋以便填補體系漏洞或修正立法錯誤。B16此外，司法者還需對商事主體之間的自治法進行合法性審查，并且積極確認商事習慣的規范效力。簡而言之，司法者的裁判活動對于商事法的體系發展具有至關重要的作用。遺憾的是，在過去很長一段時間內，我國的司法機關往往限于消極地適用法律解決糾紛，在具體裁判時并未對既有商事法規范進行體系續造，因而未能充分發揮發展商事法的功能。

值得注意的是，受“立法中心主義”的影響，最高人民法院、各省（自治區、直轄市）高級人民法院也通過制定司法解釋、發布審判紀要等形式在一定程度上成為事實上的“立法者”。B17這些司法解釋、審判紀要雖在一定程度上便利了司法適用、完善了規范體系，卻使得法官在遇到疑難問題時并不積極運用法律解釋技藝，削弱了法官對于商事法體系發展的應有貢獻。這也是“立法中心主義”理念在司法領域的典型體現。

以上僅是從幾個維度簡要探討了商事法體系建構過程中“立法中心主義”得以形成的原因。實際上，可能有更多的因素值得展開闡釋。例如，改革開放之后的商事法體系建構在很長時期內是與“法制建設”而非“法治建設”緊密相連，這種理念上的差異決定了商事法發展必然以制度建設、規范確立為核心；改革開放之后的商事法體系建構不應孤立看待，而是應當將其納入到中國現代性法律體系建構的歷史視野之中。實際上，清末以來的現代法治建構是西法東漸的結果，學習“西法”最簡單、最可行的步驟也是立法，至于倫理觀念的接納、學術傳統的建立、司法判例的累積等則需要時間積淀和文化傳承。因此，百年法治實踐始終以“立法”或“修法”為主也就不足為奇，最近三十年商事法體系建構秉承“立法中心主義”也是“西法東漸”、“洋為中用”思潮的延續而已。

二、“立法中心主義”的批判

在分析了商事法體系建構“立法中心主義”的成因之后，我們可在一定程度上認可這種現象得以存在的“合理性”。它是中國經濟社會繼續迅速轉型的必然結果，也是既有社會土壤、制度環境、法治傳統、社會結構的特定產物。對于這種理念影響下形成的商事法體系，任何研究者必須對之加以“同情理解”。但是，這并不意味著不能對之加以批判。與之相反，認清“立法中心主義”觀念的不足有助于調整商事法的建構理念，有益于拓展商事法的法源構成。

（一）商事立法脫離于商事實踐

“立法中心主義”強調通過立法迅速確立法律規范體系。恰如上文所述，這種做法雖然可以在短時間內解決商事法領域“規范饑渴”的弊端，進而使得商事活動開展和商事爭議解決有法可依，但是也可能因為功利主義的態度而導致立法脫離商事法治發展的實際情況。具體來說，“立法中心主義”重在強調“立法”，并把法律規范的確立視為純粹“政治任務”或緊迫“工作目標”，卻在一定程度上罔顧商事法立法的基本規律，完全忽視了商事立法和商事實踐的內在關系，致使所立之法并不能回應商事實踐之需要、解決商事爭議之問題；由于“立法中心主義”理念的主導，商事立法強調在短時間內實現規范體系的完善，而在立法之前可能并未進行全面的實證調查、充分的理論論證、深入的制度研討，這就導致所立之法缺乏本土關懷意識，既未充分反映和體現中國特殊國情所在，又不能有效調整和規范商事實踐的復雜問題。以已經廢止的《企業破產法（試行）》為例，該法的制定并未經過嚴格的理論論證和實踐調研，從立法提議到草案通過前后僅11個月時間。由于準備過程過于倉促，該法僅包括43個法律條文，不僅未能完整規范企業破產程序之中的主要事項，而且本身存在規范沖突、規整漏洞、內容模糊等弊端。更為重要的是，該法只調整全民所有制企業的破產事項，對于私營企業、合資企業等卻不能加以有效規范，使得這些企業的破產處理無法找到有效的法律依據。同時，由于我國國有企業制度變革較為迅速，《企業破產法（試行）》在多數情形下并不能有效處理企業改制等問題，因而在一定程度上沒有適用空間，這也成為理論界和實務界重點批判的問題所在。B18

此外，為了迅速實現立法目標，立法者通常會依靠比較法研究成果設計法律草案，但是對于異域立法的簡單參照借鑒通常也會導致具體商事立法的“水土不服”；異域法律制度雖在理念上和技術上具有領先性，但移植入中國卻缺乏與之相適應的社會土壤和制度環境，以至于這些立法脫離商事實踐需要最終成為“具文”。以2001年制定的《信托法》為例，該法雖然確認了信托制度的合法性，但內容多是借鑒日本、韓國以及我國臺灣地區的信托立法，而且對于營業信托、公益信托的規范調整并不完善。這就導致了它并不能有效調整中國的商事信托和公益信托實踐活動，監管部門不得不制定大量的規章或文件對這些實務嘗試加以調整。若想有效規范并促進商事信托行業的發展，必須根據實踐需要對《信托法》加以修訂或者制定新的信托業法。B19

（二）內在體系和外在體系的沖突

法律體系的建構通常包括兩個方面：外在體系的建構和內在體系的建構。外在體系的建構指法律概念的確立、法律規范的塑造、規范體系的形成；內在體系的建構重在強調法律價值的貫徹、法律利益的衡量、法律原則的協調。通常來說，任何具體部門立法必須強調兩者同時進行，特別是將內在體系所確認的價值、利益、原則貫徹落實到外在體系的概念、規范、體系之中。B20實際上，由于商事法中的概念提煉、規范設計、體系設計更為復雜、更趨精致，商事法立法更須考慮內在體系和外在體系的協調一致。

但是，由于“立法中心主義”理念指導下的商事立法偏重于外在體系的形成，卻在一定程度上忽視了內在體系的考量，這就導致商事規范體系雖在形式層面較為完備，但就實質內容而言卻存在各種缺陷。由于立法者對于私法自治和國家管制、交易效率和交易安全的關系把握并不到位，導致部分商事立法出現了較為嚴重的管制主義傾向，忽視商事主體意思自治的貫徹，過于強調交易安全保護影響了交易效率的實現。例如，修訂之前的舊《公司法》過于強調國家管制和交易安全的重要性，在公司設立、公司資本、治理結構、公司行為等方面設置了大量的強制性規范，在很大程度上限制了當事人的私法自治空間，也不利于商業活動的發展和交易效率的促進。當前《證券法》在證券發行制度方面雖經多次改革有所進步（從審批制到配額制，從配額制到核準制），但是依然存在較為濃厚的管制主義色彩。即使目前證券發行制度在朝注冊制的方向邁進，但是在具體制度環節依然可以看到管制主義思維的影響。

此外，由于立法者并未在內在體系層面對商事法律體系建構進行深入的宏觀思考和微觀分析，不同商事制度之間的體系關聯未能得到準確把握，外在體系就可能出現規范沖突、規整漏洞和重復調整等問題。以《公司法》第16條為例，這一規范主要調整公司擔保事項的內部決議程序，但僅僅依靠這一規范不能決定公司擔保行為的法律效力。實際上，公司內部決議行為的外部法律效力還需從交易第三人的角度加以觀察，如果《公司法》能夠在第16條將這一內容加以完善，將有助于法官判斷具體公司擔保行為的法律效力。B22

為了消除這些弊端，立法者不得不頻繁修訂法律規范，司法者也不得不經常制定司法解釋，這些措施雖可解決上述問題但在一定程度上影響了商事法的可預期性和可適用性。

（三）法院充當“立法者”

由于立法中心主義理念指導下的商事立法往往存在規范不夠明確、體系不夠完善等弊端，法官在解釋適用時往往會面臨各種難題。但是，由于我國部分地區基層法院法官在法解釋學素養方面依然有待提高，在遇到疑難案例之時往往不能通過法律解釋的方法處理相應問題以消除法律歧義、填補法律漏洞。在此背景下，最高人民法院、各省（自治區、直轄市）高級人民法院往往會通過制定司法解釋、發布審判紀要等方式確立更為具體的裁判指引規范，使得商事立法確立的規范體系更為具體完善。

需要承認的是，這些司法解釋、審判紀要的發布對于法院司法裁判具有積極的意義，但是制定這些文件的最高人民法院和地方高級人民法院卻在一定程度上充當了事實上的“立法者”。首先，上述司法解釋、審判紀要等文件在形式上與商事立法并無太大差異，尤其是商事法領域的既有司法解釋，基本上就是相應商事立法的形式擴展。如果將它們置入商事法之中，很難看出它們和商事法律規范的差異。其次，上述司法解釋、審判紀要等文件在功能上與商事立法基本趨同，它們均是法官解決法律正義問題的裁判依據，在多數情形下司法解釋等可能會得到更多的援引。司法解釋、審判紀要等文件事實上已經發揮了法律規范的功能；更為重要的是，司法解釋、審判紀要等文件的制定并不一定是司法經驗的總結，這些文件的制定者往往基于邏輯推理制定相應規范，這種思路與立法者制定商事法律規范的邏輯基本相同。B23在此背景下，最高人民法院、高級人民法院就充當起了“立法者”的角色，不僅與其憲法定位、職能分工不相符合，而且不利于商事法的體系發展和制度完善。

實際上，最高人民法院和地方高級人民法院確實有指導基層法院解釋和適用法律的職責，但是通過制定司法解釋、發布審判紀要等“準立法”形式并不能有效實現上述目標。基層法院法官可能會繼續被強化“惰性思維”，在碰到疑難問題時“等待”最高人民法院或地方高級人民法院類似“立法”的指導文件，而非通過積極進行法律解釋處理相應問題進而提升法律解釋能力。

（四）基層法院僵化理解法律，妨礙商事交易發展

由于立法中心主義的影響，人們通常錯誤地將商事法立法的完成視為商事法體系的確立，卻忽略了成文立法僅是商事法法律淵源之一，也忽視了商事合同、商事習慣、司法判例、學說理論等因素對于商事法律關系的規范作用。同時，人們也通常靜態地理解商事法體系，卻沒有意識到商事法體系自身也是處于動態變遷過程之中。商事法體系從來不是因為《公司法》、《保險法》、《破產法》、《證券法》、《票據法》等法律的制定而封閉靜止，與之相反，它總是隨著商事實踐的進展而開放發展。當然，這種變遷調整需要借助司法判例的累積、實務經驗的反思、理論研究的總結。在此過程中，基層法院法官不僅需要理解商事法的動態變遷機制，而且需要掌握司法裁判活動對于商事法體系開放發展的重要性。

遺憾的是，由于受到立法中心主義的消極影響，我國大多數基層法院僵化地適用既有商事法律規范，并未根據商事實踐需要去更新對于這些法律規范的理解。在一些極端情形下，部分法院甚至援引明顯已經過時的法律規范來調整新型商事法律關系，這不僅不能有效解決實務爭議，而且可能妨礙商事交易的正常開展。以最近備受關注的對賭協議效力案為例，甘肅省高級人民法院未能依據商事實踐情況認真審視對賭條款的法律效力，而是援引《最高人民法院〈關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答〉》這一司法解釋進而將雙方之間的法律關系界定為“名為投資、實為借貸”，此一判決的邏輯推理模式甚至被學者批判為“削足適履”的裁判思維模式。B24

（五）商事創新受到抑制，違法活動野蠻生長

恰如前文所述，“立法中心主義”理念指導的商事立法不僅具有一定的“功利性”，而且帶有一定的“政治性”，也即立法者將商事立法視為國家管理和社會治理的工具。這在我國改革開放之初的商事立法中體現得尤為明顯。毫無疑問，從計劃經濟向市場經濟轉型的過程中必然會出現大量經濟社會問題，通過商事立法實現對于這些問題的規范調整在立法政策上本身也無可厚非，但是如果商事立法中國家管制的廣度和深度超過了合理限度，就有可能影響到商事創新的進行和商事交易的發展。

此外，經由立法實現管制本身也存在功能限度，因為法律規范一旦制定就不可能在短時間之內加以修改，而商事創新的內容和形式日新月異，不及時修訂法律或不及時制定新法就很難對之進行有效規范。換言之，如果監管者將所有希望寄托于立法而非司法訴訟和行政監管，商事創新活動就很難得到有效監管，一些本質上違法違規的商事活動就不能得到及時的規范進而可能影響交易秩序的維護和交易安全的保障。以當下較為熱門的互聯網金融為例（P2P、股權眾籌等形式），由于目前缺乏統一的立法，監管者、司法者對于這些創新金融活動也并沒有明確的監管標準和裁判依據，而且監管者、司法者甚至大眾百姓都在等待相關法律的制定。但是，一些人恰是利用此種“立法真空狀態”通過互聯網金融平臺開展各類非法集資活動，使得投資者的權益受到嚴重侵害，也影響到交易秩序的維護和金融安全的保障。B25

（六）法學研究欠缺活力

恰如前文所述，以立法論為導向的商事法研究本身促成了“立法中心主義”的形成，但是這種研究導向卻在一定程度上導致了商事法研究的自我封閉。為了促成不同商事立法的盡快出臺，學者們主要圍繞這些法律的制度如何構造、規范如何設計進行研究，而且主要是依賴比較法資源完成上述任務。但是，這種研究范式本身帶有一定的“功利性”，其關注的僅是商事法規范體系的確立，對于法律規范的解釋適用、疑難案例的解決處理、商事交易的實踐發展等關注不夠，這就使得商事法研究在一定程度上出現了論題較為有限、方法較為單一、影響較為有限等問題。由于問題意識的局限和研究視野的狹隘，商事法學術研究對于經濟社會轉型過程中出現的重大現實問題缺乏積極回應，對于這些問題沒有提供批判性的理論分析和建設性的解決方案。在批判者看來，以立法論為導向的商事法研究本身沒有體現對于中國問題的學術關懷，既缺乏對中國商事法的實踐認知，又欠缺對中國商事法的理論建構，因而沒有發揮學術研究本身應有的批判功能和建構職責。

三、 “法律多元主義”的理論論證

在對商事法的“立法中心主義”進行深入批判之后，我們有必要闡釋“法律多元主義”的商事法法源建構邏輯。依據此種理念邏輯，商事法法律淵源是多元的，成文立法僅為法律淵源形式之一，而且與自治法、判例法、習慣法等其他法源形式并不沖突。成文立法既可能是從其他法源形式總結而來，也可能被其他法源形式繼續發展。此外，商事法法源體系本身是開放的、動態的，商事法體系自身也在變遷發展。當然，這種變遷發展也非毫無章法，而是也有自己的理論邏輯和實現機制。商事法領域的“法律多元主義”可以從理論視角及歷史維度加以印證。

（一）理論視角

商事法的體系建構需要堅持“法律多元主義”的邏輯，可從商事交易的基本屬性、商事立法的技術邏輯、商事審判的結構特征等進行論證。

首先，商事法體系建構需要充分考慮商事交易的發生邏輯。在現代經濟社會之中，商事主體之間的各類交易頻繁發生。為了保障交易安全、促進交易效率，商事主體之間也需要確立調整這些交易的規范規則。值得注意的是，商事交易與民事交易有所不同，商事交易通常具有營利性、技術性、風險性等特征，為了有效規避風險、順利推進交易，商事主體往往會圍繞商事交易的結構設計、風險防范、利益分配等進行反復磋商，并且通過契約等形式將上述內容加以“成文化”或“定型化”。B27這些經由契約形成的“自治規范”構成了調整商事交易的“首要法源”，也是解決交易糾紛、分配交易風險的首要依據。通常來說，在商事主體的“自我立法”不違背法律法規、公序良俗的情況下，商事主體的“自治規范”應當得到最大限度的尊重，在此情形下商事交易的效率和安全也能得到保護。當然，即使商事主體對于相關事項反復磋商，商事合同可能依然存在規范漏洞或模糊之處，此時才需要借助交易慣例、成文立法、司法判例等資源去發現“隱藏的規范”，進而使得相關爭議糾紛得以妥當解決。可以看出，商事交易的本質屬性決定了商事主體之間的自我立法在商事法法源體系中占據首要地位。商事立法雖然重要，但就其功能而言，一是確立商事交易需要遵循的強制性規范，一是提供商事交易可能需要的默認性規范，并同商事習慣、司法判例共同構成合同解釋之依據、規范確立之基礎。

其次，商事立法遵循的理念和采納的技術和民事立法、刑事立法有所不同。刑事法領域由于需要堅守“罪刑法定”原則，為了有效打擊刑事犯罪、維護社會秩序，主權國家往往會將制定刑事法典視為建構法律秩序的重要環節；民事法領域雖然不存在類似“罪行法定”的原則約束，私人之間也可以通過私法自治的方式實現自我治理，但是市民社會也需要通過立法確立一些基本規則進而確認權利、規范行為、提供救濟。商事法是以商事主體的商事行為作為調整對象，無論規范主體，還是行為對象，商事法并不具有普適性。換言之，商事法是針對這些特殊主體和特殊行為發展而來的特殊規則，在法律體系中并不具有刑事法律規范、民事法律規范那樣的基礎地位和重要職能。結合上文所述的商事交易基本特征，商事立法更是無需在新法律秩序確立之初就如刑事立法、民事立法一樣確立商事法典，將所有的商事法律規范一次性納入到法典之中，而是可以遵循“漸進邏輯”，根據商事實踐客觀需要逐步制定法律規范，同時依據司法實踐的經驗總結、學術研究的理論反思不斷修訂既有立法。同時，由于商事交易本身復雜多變，商事法律規范也與民事法律規范、刑事法律規范有所差異。立法者不僅需要精心提煉法律概念、安排規范結構，而且需要考慮協調規范沖突、處理體系層次，相對而言，商事法的立法者在一定程度上需要具備更為專業的知識背景、更為熟練的立法技術。對于中國這樣正在經歷劇烈轉型的發展中國家而言，商事實踐形態日益復雜，商事立法本身面臨多重挑戰，而從既往商事立法實踐來看，立法者所展現出來的立法技術尚不完善。因此，商事立法更是不能堅持“立法中心主義”的邏輯。

再次，商事法法源體系形成需結合商事審判的特征加以思考。與普通的民事審判相比，商事審判具有較為明顯的“可商談性”。商事主體之間對于爭議糾紛的解決并非強調絕對的“為權利而斗爭”，而是在多數情形下尋求基于“商談”基礎之上的柔性處理。B28至于爭議解決的法律依據，商事主體可能并不強調絕對的法律規范至上，而是可能更加愿意訴諸于合同的解釋、判例的援引、習慣的說明、學理的闡釋。在此情形下，法官也應當順應當事人的“規范需求”，通過合理的運用成文立法之外的法律淵源加以論證分析進而妥當解決相應爭議。實踐證明，在商事審判中自治法、判例法、習慣法、學說理論等資源也得到了更大程度的重視。基于此種背景，商事法體系建構如果繼續堅持“立法中心主義”，勢必會導致立法、司法、學術研究之間的進一步割裂：雖然商事成文立法日益增加，但對商事司法并未提供更好指引，商事爭議的解決還是需要參考其他法源資源；學術研究對于其他法源形式并未充分加以關注，進而也不能給商事審判提供充分幫助。因此，商事法的體系建構必須吸納“法律多元主義”的理念，注重其他法源形式的理論研究和制度建構，進而使得商事審判能夠更為高效、更為公正。

（二）歷史視角

商事法的體系建構需要堅持“法律多元主義”的邏輯，也可以從商事法的發展歷史中加以說明。

雖然羅馬法中已經存在調整商業貿易的法律規范，但是商事法從民事法中分離出來成為獨立的部門法卻發生在中世紀后期。在那段時期，地中海沿岸部分海洋共和國的商業貿易逐漸繁榮，有關商事主體和商事交易的登記、公司、保險、支付、破產等習慣法規則漸趨完善。這些規則有別于傳統的羅馬法和教會法的法律規范，成為調整商事交易的普遍規則和解決商事爭議的重要依據，在事實上已經形成了一個新的部門法律體系。當然，這些習慣法規則本身旨在解決商事實踐中出現的各種難題，缺乏嚴格的理論論證和體系建構。此時，一些受過良好羅馬法訓練的法學家開始運用體系研究方法對既有商事習慣規則進行整理，使得商事習慣法的內容更為完善、體系更為協調。在這些法學家當中，被稱為現代商法之父的斯特拉卡（Benvenuto Stracca）便是杰出代表，他在1553年出版了著名的《論商業》（De mercatura seu mercatore tractatus）一書，強調商事法的體系建構不應拘泥于傳統規則束縛而應回應社會發展需求，并且運用體系化的方法對于既有商事習慣加以整理。這一著作基本確立了商法的獨立地位和規范體系。B29在隨后很長的時間之內，商事習慣規則雖更為豐富，商事學說理論也更為全面，但均是在傳統基礎上加以發展完善的。可見，商事法的早期體系建構是以習慣規則、學說理論為主要源泉的，海洋共和國雖對商事法發展也有貢獻，但是并未采納現代意義上的成文立法，商事法的發展更多地體現為自生自發的秩序形成。

而在現代民族國家誕生之后，為了克服封建時代法律割據的局面，各個國家的主權者希望通過制定法典的形式實現法律的統一。這在商事法領域亦是如此。在法典化思潮的影響下，法國在1804年制定了第一部現代意義上的商法典，通過成文立法的形式將此前依靠習慣法發展而來的商事主體、商事登記、商事賬簿、商事保險、商事合同等制度加以統一。隨后，西班牙、意大利、葡萄牙、德國等國家也先后制定了類似的商法典。毫無疑問，這些法典的制定具有較為顯著的時代意義：作為主權者的意志表達，它們闡明了商業自由的基本原則，確認了商事主體尤其是商人的合法地位，并對商事主體的權利和義務加以明確規定，還通過采納商事登記、商事賬簿、商事保險等制度使得上述主體的權利能夠得到更好保障。當然，商法典確認的這些制度也使得政府能夠更為便利地管理各類商事主體，使得商事活動的開展得到政府的有效控制。可以看出，這段時期的商事立法存在“法典化”傾向，也可以說存在一定的“立法中心主義”傾向。但此時的商事立法并非為“法典化”而“生搬硬造”出商事法規范體系，商事法的體系建構依然遵循了“法律多元主義”的基本邏輯：商法典中大多數法律規范均來自于此前的習慣法和判例法；各個國家商法典均明確多元法源形式（判例、習慣、學說等）的合法性；商法典并非隨意拼湊而成，立法者在立法準備階段做了大量的實證調查、學術研究等工作。即使如此，這些法典的制定也不意味著商事法體系化的絕對完成。在此之后，隨著商事實踐的發展，商法典的各種缺陷逐步顯現，有些國家通過制定新的法典取代了舊法典，有些國家則通過大量制定特別法彌補商法典在內容上的漏洞、體系上的缺陷。這在一定程度上也意味著商事法法典化的失敗。

進入20世紀之后，雖然各國民法典的法典化依然在有序推進，但就商事法的體系建構而言，各國并未延續19世紀法典化的思路。在充分考慮商事交易和商事立法的基本特征之后，各國立法者往往更加傾向于制定特別法對于新型商事法律關系加以調整，例如，針對出現的各種新型商事公司、商事合同、商事保險、支付工具等，分別制定特別法規范進行確認并加以調整。商事特別立法的出現體現了“功能主義”導向的立法思維，商事立法不再純粹追求體系的完善、規范的統一，而是強調商事創新的有效規范、商事爭議的及時調整。同時，傳統大陸法系國家也加強了對商事法領域判例法、習慣法的研究，使得判例、習慣、學說等在商事法法源體系中占據了越來越重要的地位。無論商事爭議的解決，還是商事法律的完善，上述成文立法之外的法源形式均起到了至關重要的作用。此外，隨著全球化的推進，國際商事交易日益發展并且需要相應法律規范對之加以調整，傳統以國別法為核心的商事法體系建構無法有效規范上述跨國商事交易活動，因而面臨嚴峻的理論挑戰。在此背景下，基于習慣法規則形成的“新商人法”就成為了調整上述交易、處理相應爭議的重要依據，其中，以《國際商事合同通則》、《歐洲合同法通則》為代表的新商人習慣法已經成為規范國際商事交易的“主要法源”。B31在某種程度上來說，商事法體系建構的“法律多元主義”在人類社會進入21世紀之后體現得更為明顯。

四、“法律多元主義”的實踐展開

從理論層面論證了商事法法源體系建構“法律多元主義”的必要性之后，我們有必要繼續討論這種“法律多元主義”在實踐層面如何展開，尤其是結合當下中國商事法治實踐加以深入分析，進而為我國商事法的體系優化和功能完善提出建議方案。

（一）“立法并非萬能”

在“法律多元主義”的理念框架之下，立法已經不是商事法體系建構的唯一任務，商事法規范體系的初步確立也不意味著既有商事法能夠解決所有現實問題。換言之，理論界和實務界首先需要拋棄“立法萬能”的理念，同時注意到商事立法的功能限度。當然，這也并不意味著完全放棄商事立法或不再重視商事立法。實際上，商事立法雖然不是“唯一”的法源形式，但依然是“重要”的法源形式。商事法律關系的調整、商事司法爭議的解決在多數情形下還是需要通過商事立法加以實現的。商事法體系建構的“法律多元主義”對于成文立法并不排斥，與之相反，成文立法在商事法法源體系中依然占據著最為重要的地位。在此背景下，商事法立法需要處理以下幾個問題：遵循哪些理念原則、確立哪些基本規范、如何維持開放體系、怎樣實現動態發展、何以符合憲法秩序。

與民商法的規范構造有所不同，商事法的規范類型更為多樣、體系構造更為復雜。立法者在進行具體商事立法之前，必須深入分析商事立法可能需要涉及的調整內容、規范類型、體系結構。以《公司法》、《信托法》、《合伙企業法》等商事組織法為例，當下的商事立法主導思潮是“強化自治、放松管制”，因而具體立法必須最大限度減弱國家管制范圍、強化私人自治空間。商事組織立法通常涉及組織設立、財產結構、內部治理、外部關系、組織變遷等多個方面，就規范類型而言通常包括結構性規則、分配性規則、信義性規則等，立法者需要根據商事組織的結構差異合理安排法律規范，使得商事立法在強制性規范和任意性規范的搭配、體系內規范和體系外規范的組合等方面實現最佳配置。B32但是，這些立法也無需追求規范體系的絕對完美或一步到位，而是只要確立商事組織的法律原則框架、基本運行規則即可。即使如此，要想成功完成上述任務也非易事，立法者必須對商事組織運行存在深刻認知且具有良好的立法技術方能設計出較為合理的法律方案。

恰如本文反復分析的那樣，商事立法本身注定是不完善的，商事立法在其完成的那一天起就注定存在規范沖突、體系漏洞等弊端。但是，這些缺陷的存在（除了明顯的立法錯誤）不可歸咎于立法者的立法技術或立法水平，而應將其視為商事法體系建構的必然后果。商事法律關系的本質特征決定了這些“立法留白”必然發生，對于理論界和實務界而言，正確的態度是承認這些“立法留白”的正當性并且通過多種途徑去尋找潛在規范、彌補體系漏洞進而使得商事法體系能夠應對社會變遷挑戰。

當然，完成上述任務不能再單純地依靠立法者的修訂法律或制定新法，商事法的體系建構必須向自治規則、司法判例、學說理論等加以開放。換言之，雖然商事實踐日新月異，但是直接從事商事交易的商事主體更能理解這些創新的理論難點和實務焦點，為充分防范風險和保障合法權益，他們往往能夠設計各種“自治規則”對之加以規范調整。長此以往，這些自治規則可能發展成為交易慣例，經由司法判例確認、學說理論闡釋進而成為調整商事交易的“活法”。B33這些成文法之外的法源形式可以將成文立法確認的原則體系和框架規則加以“具體化”和“實質化”，特殊情形下甚至可以填補既有規范體系的漏洞，進而為成文立法的完善提供動力。經過不同法源形式的相互配合，商事法體系才能逐步實現體系更新和結構完善，才能積極適應商事實踐現實需求且促進商事交易發展、保障商事交易安全。

當然，商事法的自我更新機制并非不受控制，并非任何商事習慣、商事判例均可成為商事法法源。事實上，不管非成文法法源，還是成文法法源，均必須滿足合憲性的基本要求，也即這些法源形式在形式上和實質上不能違背營業自由的基本原則，也不能嚴重侵害商事交易主體的基本權利，否則，合憲性控制機構可以宣告這些法源形式因違反憲法而無效。

（二）注重交易慣例的確認

在以上的商事法體系建構過程中，商事習慣并未得到立法者的充分重視。在商事法司法實踐中，商事習慣雖然也偶爾被加以援引，B34但是商事習慣作為法源的理論定位和作用機制并未得到深入研究。隨著商事實踐活動的深入發展，越來越多的商事交易慣例得以形成，這些慣例的效力也往往得到了商事主體的普遍承認，因而在一定程度上也獲得了類似法律規范的約束效力。可以預見的是，隨著商事創新的推進，商事交易慣例在商事實踐中會占據越來越重要的地位，同時也會發揮越來越重要的功能。

在此背景下，商事法法源體系有必要向商事交易習慣開放，通過合理的機制確認商事交易習慣的合法性，使得那些反復應用且被商事主體認可的交易慣例能夠形成習慣法，進而有效地規范約束商事交易行為。當然，并非任何交易慣例均可成為商事法法源，就其內容而言，交易慣例至少不能違反法律、法規的強制性規定和公序良俗。為了更好地確認交易慣例在商事法法源體系中的地位和作用，特定國家機關（如商務部）有必要定期對商事實踐中出現的交易慣例進行調查梳理，并且適時加以公布以便交易慣例更好發揮其職能。此外，法院（特別是最高人民法院）在司法實踐中加以確認的商事交易慣例可在一定程度上成為“習慣法”，在其他爭議的處理過程中可以援引這些交易慣例作為裁判依據。B35

（三）強調司法判例的作用

由于“立法中心主義”的影響，在很長的一段時間內，司法判例對于商事法法源體系建構的作用一直沒有受到應有重視。近年來，人民法院通過發布“指導性案例”使得司法判例在商事法解釋和適用過程中發揮著越來越重要的作用。此外，最高人民法院、各省（自治區、直轄市）選編公布的典型判例對于基層法院司法裁判的導向效應也日益明顯。但目前司法判例制度尤其是“指導性判例”制度強調的是典型判例對于司法裁判的“指導”作用而非“約束”作用，最高人民法院公布的指導性判例在目前情況下依然不能認定為判例法，法官依然不存在造法的空間。

隨著司法判例對于我國商事立法和司法的影響越來越大，商事法的修訂、商事司法解釋的制定等往往基于司法判例的經驗累積而啟動，商事司法過程中法官遇到疑難問題時也更多地依據既有司法判例進而尋求處理方法。依據凱爾森的規范理論，司法判例本身就是具體的法律，也是法律規范體系的重要組成部分。B36在此意義上，我們亦有必要確認司法判例尤其是最高人民法院發布的指導性判例的法源地位，并且圍繞指導性判例的效力機制、援用方式等進行深入研究，使得這些判例中涉及的法律規范在構成要件和法律效果兩個層面能夠得到更為清晰的闡釋，進而可以更好地將相關法律規范加以“具體化”和“實質化”。

當下對于司法判例特別是指導性判例地位的認知、功能的探討往往停留在抽象層面，能夠充分考慮部門法特征的指導性判例研究并不多見。對于商事法研究而言，實有必要結合商事關系的基本特征、商事法律的體系結構、商事司法的制度邏輯等因素對各類典型判例加以深入研究，以便更好地發揮司法判例的法源功能。B37

（四）注重學說理論的功能

在中國商事法體系建構過程中，學術界主要提供了基于立法論視角的立法方案研究，對于既有商事法律規范體系的形成也起到了重要參考作用。但是，對于學說理論本身是否構成商事法的法律淵源，學者們研究不多，這也導致了學說理論未能充分發揮其應有功能。

在商事法規范體系初步確立之后，商事法研究也需要從“立法論研究”轉向“解釋論研究”。學者們需將更多的注意力集中于既有商事法律規范的解釋適用研究，特別是在遵循法教義學的基本前提下，使得商事法律規范的構成要件和法律效果能夠得到更為準確的界定，進而促使法律職業共同體成員能夠對這些規范的解釋和適用達成共識。B38此時，學術界對于既有商事法法律規范形成的通說、提煉的理論也具有重要的參考價值，在一定程度上也構成商事法的法源形式。司法者可以以學術界的通說、已經成熟的理論作為分析依據，并與特定商事法規范相結合作為司法裁判的論證基礎。

當然，對于中國商事法學術研究而言，雖然過去三十年已經取得長足進步，但是依然存在較大的完善空間。若想更好發揮其指引作用，商事法研究本身必須經歷范式轉型，并且回歸到真正的教義學研究之路。當然，這也不排斥商事法研究向其他方法的開放，其他論證資源的引入恰好能夠促使商事法學說和理論更為完備，進而更好捍衛其作為商事法法源形式的地位。

結論

本文在批判了過去三十年間中國商事法立法所秉承的“立法中心主義”之后，提出中國商事法體系建構應當堅持“法律多元主義”的法源形成邏輯，不再將“立法”視為唯一任務，而是同時重視商事合同的解釋、交易慣例的確認、司法判例的剖析、學說理論的援引等，并且依靠這些資源去充實對既有商事法規范的理解，使得對于這些規范的解釋和適用盡快形成共識，在必要情形下甚至可以修改既有法律規范或重新進行立法。

當然，本文并非提倡法律虛無主義，也非徹底否定成文立法在商事法法源體系中的作用。實際上，成文立法對于商事關系的調整、商事糾紛的解決發揮著越來越重要的作用，甚至英美法系國家也逐漸重視商事領域的成文立法。本文僅是反對將成文立法視為商事法唯一法源，而且將其視為純粹邏輯推演、比較研究的產物。實際上，商事立法在某種程度上亦是“民族精神”的產物，并且和特定時段的經濟發展相適應并隨著社會變遷而調整。

中國商事法的體系建構和理論發展依然任重道遠。理論界和實務界有必要拋棄“立法中心主義”的理念導向，將更多的注意力放在中國經濟轉型發展過程中的重大商事問題，并且針對這些問題去重構商事法的理論基礎和規范構成，在此基礎上形成具有中國特色的多元商事法法源體系，進而更好地促進經濟的發展和商業的繁榮。