再論危險駕駛罪的客觀方面

李冠煜

摘要：《刑法修正案（八）》第22條增設了危險駕駛罪，但是該罪的行為類型欠缺多樣性，醉駕行為沒有情節的限制，雙重既遂標準同時存在，從而導致了該罪的預期功能與現實效果之間的扭曲。為了填補立法漏洞，加強本條的可操作性，應當運用超前立法觀、實質解釋論和類型思維法，適當豐富該罪的行為類型，將其解釋為具體危險犯，以“足以危害公共交通安全”作為統一的既遂標準。

關鍵詞：危險駕駛罪超前立法觀實質解釋論類型思維法

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0092-10

針對近年來我國日益猖獗的飆車、醉駕等嚴重違反交通管理法規的行為，為嚴密刑事法網，切實保護公眾的人身、財產安全，加強對民生的刑法保護，全面貫徹寬嚴相濟的刑事政策，2011年2月25日頒布的《刑法修正案（八）》[以下簡稱《修正案（八）》]第22條增設了危險駕駛罪，作為《刑法》第133條之一。這意味著，最高立法機關考慮到醉駕等危險駕駛行為的嚴重社會危害性以及行政處罰效果的有限性，將上述行為納入刑法的規制范圍。該修正案生效后，各地陸續出現了一批追究危險駕駛者刑事責任的案例，就此拉開了運用刑法武器懲罰危險駕駛行為的序幕，總體上取得了良好的法律效果和社會效果。①但是，關于本條的適用，理論界和實務界一直存在“視情定罪說”和“一律定罪說”的爭論，至今仍未消弭。②筆者認為，《刑法》第133條之一本身存在明顯缺陷，這不僅造成對該罪行為類型、既遂形態和既遂標準的認識分歧，也導致各地的執法標準和處罰力度不一。其中，有的可以通過刑法解釋進行彌補，而有的只能留待今后修法時予以完善。因此，盡管危險駕駛罪早已在《刑法》中占據一席之地，但通過運用超前立法觀、實質解釋論和類型思維法，再次討論其客觀方面的立法缺陷、適用困境及解決方案，仍然具有重要的理論意義和現實價值。

一、危險駕駛罪的行為類型：觀念轉變與立法完善

較之其他交通違法行為，由于飆車、醉駕的常見性、多發性及危險性，在總結以往處理交通事故經驗的基礎上，立法機關先將飆車和醉駕入罪，待日后社會形勢和刑事政策發生變化后，再將其他的危險駕駛行為入罪。但是，本罪的行為類型明顯欠缺多樣性，未能全面覆蓋值得處罰的危險駕駛行為，不利于實現預防交通犯罪的目的。

（一）行為類型單一的根源：經驗立法觀的遺跡

通過考察我國的刑事立法史可知，刑事立法指導思想上存在經驗立法觀與超前立法觀的對立。前者立足于以往的經驗，片面強調立法對現實生活的反映和維持，容易導致立法的滯后，這一問題在處于社會轉型期的我國顯得更為突出。后者則認為，刑事立法應當充分反映犯罪現象及整個社會在未來較長時期內的發展趨勢和特點，從而能夠適應社會發展的變化，以保證刑事立法的穩定性。③經驗立法觀緊密聯系現實，卻容易導致刑法的僵化；超前立法觀超脫現實的束縛，但可能造成刑法的虛置。

將研究視閾轉向危險駕駛罪，《修正案（八）》僅規定飆車和醉駕兩種行為，是典型的經驗立法觀的體現。立法機關僅著眼于懲罰這兩種行為的現實需要，難以適應我國社會由于汽車工業化和交通現代化而產生的急劇變化。現代社會和道路交通涉及到一系列復雜的社會問題。汽車工業在現代工業體系中已處于顯著地位，成為現代社會的重要標志之一，但也引發了廣大市民對交通安全和環境保護的憂慮，促使刑事立法功能和結構的調整轉型。所以，刑法應當更加及時地介入交通領域，切實消除人們對交通系統的不安全感。簡言之，刑法要從消極的事后懲治轉變為積極的事前預防；要從單純迷信刑罰的威懾功能，轉變為信任刑罰的規范意識形成機能；要從以結果要素為主的犯罪構成模式，轉變為以行為要素和危險要素為先導的犯罪構成模式。危險駕駛罪的規定同樣無法擺脫刑事立法的這一發展趨勢。

我國正處于社會轉型的關鍵時期，在享受經驗立法短期效益的同時，應當樹立超前立法觀，根據實證研究的結論和治安形勢的變化，在總結過去同類犯罪基本規律的基礎上，科學預測今后較長時期內犯罪發展的趨勢，把《刑法》尚未規定而實際上具有嚴重社會危害性的行為規定為犯罪。只有將經驗立法觀與超前立法觀有機結合，使超前性建立在現實性的基礎之上，既立足當下，又放眼未來，才能保證刑法的生機與活力，實現刑法的科學性和現代化。因此，立法機關在掌握目前各類交通違法行為的發案率、制裁措施等情況后，應當根據我國道路交通建設的長遠規劃，預測將來可能頻繁發生的交通違法類型，預先將其納入刑法的調整范圍，以推動社會整體交通安全意識的提高。總之，盡管《修正案（八）》增設危險駕駛罪是對我國交通犯罪體系的一次重大變革，但仍然殘留著經驗立法觀的痕跡，為了更為徹底地消除道路交通風險，還需在超前立法觀的指導下適當豐富該罪的行為類型。

（二）行為類型增設的建議：國外立法之借鑒

世界各國（地區）對危險駕駛罪構成要件的規定很不一致。例如，《德國刑法典》第315條c（危害公路交通安全）第1項規定：“有下列行為之一，因而危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：1.具有下列不適合駕駛情形之一而仍然駕駛的：a.飲用酒或其他麻醉品，或b.精神上或身體上有缺陷；2.具有下列嚴重違反交通規則及疏忽情形的：a.未注意優先行駛權，b.錯誤超車或在超車時錯誤駕駛，c.在人行道上錯誤駕駛，d.在看不到全貌的地方、十字路口、街道、鐵路交叉道口超速行駛，e.在看不到全貌的地方，未將車停放在車道右側，f.在高速公路或公路上調頭或試圖調頭，g.剎車或停車時未保持交通安全所必需的距離。”④在此，德國最高立法機關利用具體列舉的方式，全面展示了值得科處刑罰的各種危險駕駛行為。與德國在刑法典中規定危險駕駛罪不同，日本在行政刑法中通過明確駕駛人的義務而將危險駕駛行為類型化。日本《道路交通法》第四章第一節“駕駛人的義務”主要規定了以下幾種行為：1.無證駕駛的禁止（第64條）；2.醉酒駕駛等的禁止（第65條）；3.疲勞駕駛等的禁止（第66條）；4.共同危險行為等的禁止（第68條）；5.安全運輸的義務（第70條）。除了羅列各種禁止行為，該法還在第八章“罰則”部分規定了相應的法定刑。⑤但是，戰后，在日本急劇的汽車大眾化過程中，機動車駕駛導致死傷的犯罪行為迅速增加。迄今為止，對這種惡劣、危險的犯罪適用《日本刑法典》第211條的業務上過失致死傷罪，該罪無論是在罪質方面還是在法定刑方面，都難以認為與案件的惡劣性及嚴重性正好相適應。自2000年11月以來，被害人、遺族為首的要求完善可以根據案件實際情況進行處罰的法律的呼聲迅速高漲，各個階層的國民也希望盡快完善法律。⑥正是在這一背景下，日本國會于2001年11月28日通過了修改刑法的法律，決定在刑法典中增設危險駕駛致死傷罪（第208條之2）；2004年，又將本罪的法定最高刑提高到15年懲役；2007年，將條文中的“四輪以上機動車”改為“機動車”，進一步擴大了本罪對象的范圍。一般認為，危險駕駛致死傷罪首先以人的生命、身體安全這種個人法益為保護法益，其次以交通安全這種公共法益為保護法益。在基于故意的危險駕駛發生死傷的加重結果時，與重罰的結果加重犯的構造相似，但是，在刑法不處罰基本犯這點上，又與結果加重犯不同。本罪包括醉酒駕駛、控制困難駕駛、不熟練駕駛、妨害駕駛和無視信號駕駛五種行為。由于危險駕駛行為的類型是包括醉酒駕駛、違反速度、無視信號等《道路交通法》中犯罪的構成要件，成立危險駕駛致死傷罪時，《道路交通法》中的犯罪構成法條競合，被本罪吸收；危險駕駛致死傷罪沒有包括的無證駕駛等行為則獨立成罪，作為并合罪處理。⑦至此，《日本刑法典》和《道路交通法》共同編織了遏制交通犯罪的刑事法網，只不過二者規定的行為類型不盡相同。這就產生了兩個問題：其一，在刑法不處罰基本犯的前提下規定結果加重犯，是否合理；其二，鑒于違法性的本質，刑法應選擇處罰哪些危險駕駛行為？對于我國而言，第二個問題更有意義。

盡管域外立法差異很大，但筆者認為，將來根據超前立法觀進一步完善《刑法》第133條之一時，應當遵循三個原則：

1.刑法謙抑原則。超前立法觀容易造成刑法保護的早期化，但并不意味著對刑法謙抑思想的否定。“在日本，刑法謙抑思想并不僅僅是約束刑法解釋者的一個原理，而且對于刑事立法者也同樣具有約束的作用”。⑧這或許可以解釋為什么危險駕駛致死傷罪只有五種行為。刑法謙抑原則是源于刑法功能有限的思考，也是出自對刑罰權力膨脹的擔憂。原因在于：刑法不是萬能的，不能化解所有的矛盾；刑法在被用來處理現代社會中的各種危險時，也會產生作為附隨效果的其他危險；在公共領域，刑法在保護社會安全的同時，一旦忽視刑法作用的適當邊界，其本身就是危險的。

2.適度犯罪化原則。貫徹刑法謙抑原則的結果之一就是適度的犯罪化，它要求刑法只能在有限的范圍內增加犯罪類型，必須防止報應感情的肆意宣泄和片面追求一般預防效果所帶來的犯罪圈的非理性擴張。立足于特定時期的刑事政策，立法機關可在刑法中增設新的罪名或補充新的危害行為，但不能違背刑法的本質和目的。當適用民法或行政法可以發揮適當的規制效果時，再將同樣的行為納入刑法的規制范圍，是與適度犯罪化原則相抵觸的。所以，能夠成為刑法規制對象的行為，應當限于其他法律不能充分調整或根本無法調整的行為。

3.違法相對性原則。從整體法秩序的觀點來看，只有違法行為才應受到法律制裁，這表明了一國法律體系對待違法行為的統一態度，但從法律調整的方法和效果來看，不是所有的違法行為都受到同樣的法律制裁，這表明了各部門法對待違法行為的不同態度。民法中的違法行為可能是刑法中的合法行為，行政法中的違法行為也許并不構成刑法中的犯罪行為。所以，即使違法性在形式上是一元的，但其在性質和程度上應當是多元的。各部門法領域中的違法性具有相對性，一般的違法性概念不過是判斷違法類型的前提。違法相對性的理論說明，行政違法與刑事違法具有本質差異，只能對確實值得刑罰處罰的行為進行犯罪化。

在《修正案（八）》頒布之前，就有學者本著超前立法觀認為，結合我國的實際情況，對于下列行為應當認定為危險駕駛行為，以獨立的危險駕駛罪予以處理。（1）無駕駛技術和操作能力而駕駛機動車輛的行為；（2）醉酒駕車行為；（3）吸毒后駕車行為；（4）飆車行為。⑨也有意見指出，社會生活中典型反映的危險駕駛行為有以下幾種：（1）酒后駕駛；（2）吸毒駕駛；（3）超速駕駛；（4）疲勞駕駛；（5）無證駕駛，⑩可以作為危險駕駛罪客觀方面的行為。在修法討論過程中，也有不少類似的意見。筆者認為，根據上述三個原則，今后再次修訂《刑法》時，應當從以下幾方面整合危險駕駛罪的行為類型：第一，吸毒駕駛與醉駕合并，作為使行為人處于異常駕駛狀態的原因之一。值得注意的是，能夠對行為人的駕駛能力產生影響的物質并不限于酒精和毒品。例如，日本有判例認為，在酩酊危險駕駛的場合，駕駛者系受到酒精或藥物的影響而處于難以正常駕駛的狀態。藥物并不限于海洛因、可卡因、合成麻藥、興奮劑、鴉片等管制藥物，安眠藥等醫藥、稀釋劑、黏結劑等也被包含在內。B11所以，除了酒駕，也不應忽視因其他藥品而導致的異常駕駛的危害性。目前，我國已發生多起因吸毒駕駛而危害公共安全的案件，對吸毒駕駛予以刑事處罰，符合保護公共安全的刑法目的。第二，超速駕駛與飆車實際上屬于交叉關系，無需將所有的超速駕駛犯罪化。換言之，只有超速駕駛情節惡劣的，才能構成犯罪。但是，“追逐競駛，既包括超過限定時速的追逐競駛，也包括未超過限定時速的追逐競駛”。B12所以，超速駕駛完全可以被飆車所吸收。第三，單純的疲勞駕駛和無證駕駛也沒有必要入罪，否則可能導致刑法和行政法的界限不清。一方面，導致行為人疲勞駕駛的原因很復雜，假如不顧及具體情況，一律追究其刑事責任，行為人承擔的就是結果責任或嚴格責任，違反責任主義；另一方面，沒有駕駛證并不代表欠缺合格的駕駛技術，也不意味著必然發生重大交通事故，將其入罪是刑罰權的越位行使，侵犯了本屬于行政權的管轄范圍。第四，有必要犯罪化的是無駕駛技術和操作能力的駕駛行為，即行為人駕駛技術不熟練，而無需判斷是否有駕駛證。B13例如，行為人明知自己不具備一個合格的駕駛員所需的駕駛技術和操作能力，仍冒險在鬧市區內或高速公路上駕車行駛，放任對公眾人身、財產安全的危險，極有可能造成嚴重后果的，應當將其作為本罪的客觀行為之一。

綜上所述，《刑法》第133條之一應當修改為：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者不具備應有的駕駛技術而在道路上駕駛機動車，足以嚴重危害公共安全的，或者在道路上醉酒、吸毒后駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

二、危險駕駛罪的既遂形態：情節犯與舉動犯的混合及消解

（一）問題的提出：醉駕行為是否含有定量因素

《修正案（八）》對飆車和醉駕分別規定了不同的構成要件，按照文義解釋，前者必須達到“情節惡劣”的程度才能成立犯罪，而后者一旦實施實行行為即可被追究刑事責任。于是，兩種行為屬于不同的既遂形態：前者作為情節犯，可能包括危險犯、結果犯兩種類型；后者原本是交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的帶有預備性質的原因行為，應被歸入舉動犯的范疇。而且，兩種行為也具有不同的危險性：前者近似于大陸法系刑法理論中的實質犯，后者則類似于抽象危險犯。實質犯以存在對法益的現實侵害或侵害危險為成立要件，可分為侵害犯和危險犯。其中，以法益的侵害為內容的犯罪是侵害犯，以危險的發生為內容的犯罪是危險犯。B14危險犯進而被分為抽象的危險犯和具體的危險犯。在前者中，實施一定的行為本身一般就伴有對法益的危險而直接被禁止、處罰，并不一一考慮其行為在具體情況下具有何種意義（或程度）的危險。“抽象的”意義，是一般性的或類型性的。在后者中，在條文上（或解釋上），行為產生的現實的法益侵害的危險成為犯罪成立的要件。B15實質犯的危險性自然遠遠超過抽象危險犯，情節犯的社會危害性也是舉動犯所無法比擬的。可見，立法者似乎對兩者采用了不同的立法技術：前者表現為定性分析和定量分析的結合，后者僅使用了定性分析。那么，在危險駕駛罪內部，同時存在兩種性質相異的行為方式；在同一條文之中，同時采用兩種迥然有別的立法技術，這是否科學，需要進一步的檢討。

其實，關于刑法典立法技術的完善問題，我國學界在舊刑法施行期間就進行了深入反思：“由于受當時歷史條件的限制，加之立法經驗相對不夠豐富，因而在立法技術上采取了‘宜粗不宜細、‘寧疏勿密的作法。這表現在某些分則條文不是一條一罪，而是一條數罪；……我們認為，刑法典無論在條文結構還是條文用語表述上都應講究科學性，……分則條文原則上應采取一條一罪的規定方式，便于弄清一罪和數罪的界限，有助于正確定罪量刑。”B16遺憾的是，新刑法頒布后，以上構想仍然沒有完全實現。例如，《刑法》將放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪和以危險方法危害公共安全罪五個罪名規定在同一條中（第114條），或者對職務侵占罪用幾個條文反復表述（第183條第1款、第271條）。這種“一條數罪”或“數條一罪”的規定在新刑法中比比皆是，并延續到刑法修訂過程中，最終誕生了危險駕駛罪這一罪狀結構分裂的條文。筆者贊同在刑法分則立法中，原則上要求一個條文規定一種犯罪構成，便于市民遵守和司法適用。當然，有時出于刑法的簡短價值和危害性的橫向均衡等因素的考慮，也可以在同一條文中規定兩個以上的犯罪構成，但前提是無損構成要件的機能發揮。可是，刑法不應當將危險性程度相差懸殊的兩種行為規定在同一犯罪中，把不同類型的既遂犯強行嫁接在一起。這既破壞了刑法條文與刑法規范之間的對應關系，又損害了犯罪構成的定型化機能。因此，根據立法科學性的要求，應當采取“一條一罪”的模式，“一條”是采用相同立法模式的有機整體，“一罪”僅限于具體犯罪。

實際上，在《刑法修正案（八）（草案）》審議、征求意見過程中，有不少人提出，對醉駕入罪也應當增加情節的限制。一方面，有利于區分道路交通管理違法行為與刑事犯罪行為的界限，防止過度入罪，節約刑法資源；另一方面，有利于將醉駕的既遂形態由抽象危險犯轉變為具體危險犯，更好地貫徹刑法的謙抑精神，對醉駕者予以合理的人權保障。B17這一觀點無疑是正確的，但《修正案（八）》實施才兩年多，短期內不可能再對同一條文進行修改，只能通過對醉駕行為進行實質、規范的解釋，將其危害性提升到與飆車行為同等的程度，達到犯罪構成要件所暗含的定量標準。簡言之，通過實質解釋彌補立法缺憾，明確醉駕行為的構成要件中尚未明示的定量因素，在處罰真正值得科處刑罰的醉駕行為時，也將不值得刑罰處罰的醉駕行為排除在犯罪圈之外。

（二）問題的解決：實質解釋論的運用

人類社會不斷發展，犯罪行為也層出不窮，但是，刑法卻不能頻繁修改。所以，在不違背刑事立法的權力配置、刑法的基本原則和規范的保護目的的情況下，必須對刑法作出一定的解釋，以謀求處罰必要性、適當性和刑法穩定性、權威性之間的平衡。這正是實質解釋論者的初衷。實質解釋論的基本內容是：解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。B18其中，實質解釋的基準至關重要，它決定了解釋方法的選擇、解釋范圍的劃定以及解釋結論的推出。因此，在判斷解釋的容許范圍時，有必要對語言本來的意義（核心部分）的距離和處罰的必要性進行衡量。那么，為使實質的正當性客觀化，要研究犯罪論的體系化、保護法益的分析、社會的必要性等。總之，解釋的實質容許范圍，與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。B19即處罰的必要性越大，實質解釋的空間越大；距離法律條文的通常語義越遠，實質解釋的概率越小。因此，實質解釋雖然可以彌補刑法的不足，但不能損害一般公民的預測可能性。只有符合實質解釋基準和范圍的要求，才能確保解釋結論的妥當性和正義性。

具體而言，在適用《刑法》第133條之一處罰醉駕行為時，運用實質解釋論的主要理由如下：

1.實質解釋論符合實質法治主義的要求，有利于促進司法理念的轉變。法治有形式法治與實質法治之分：前者強調法治的程序性、外在性，追求形式平等和形式民主；后者強調法治的實體性、內在性，追求實質公正和實質民主。民主主義在日本就經歷了從形式到實質的發展過程。從20世紀40年代后期至80年代，出于對戰前新派思想的反思和當時行政刑法膨脹的警惕，精密司法與形式犯罪論占據主流地位。20世紀80年代之后，隨著經濟的發展和權利保護機制的完善，民主主義開始從形式向實質轉變，并推動了實質犯罪論的興盛與市民的司法參與。日本刑事法治中民主主義轉變的背后是國家治理理念的變化，即社會穩定與和諧發展需要社會所有成員與各個階層的深度參與。B20而我國也要堅持實質的法治主義，因為必須順應世界范圍內法治的發展歷程、克服形式法治主義的局限性以及轉變司法理念以做到法律效果和社會效果的統一。B21所以，實質法治主義必然要求運用實質解釋論解決本罪的適用困境，避免因機械適用法律而造成的不合理處罰，使法官更加主動地拉近刑法規范與社會現實的距離。

2.實質解釋論符合《刑法》第13條“但書”的規定，有利于明確本罪的定量因素。單純的飆車并未達到值得科處刑罰的程度，只有附加了“情節惡劣”的要件后，行為整體的危害性才被提升到科處刑罰的程度。同樣，在以嚴重的社會危害性作為犯罪本質的理論體系中，單純的醉駕也沒有達到值得科處刑罰的程度，除非在醉駕之外又產生了其他的危險狀態或具有了某種惡劣情節，才能認為其足以危害公共安全。實際上，刑法分則條文是否寫明“情節嚴重”并不是一個立法技術問題，在沒有寫明“情節嚴重”的犯罪中，解釋者只能在其他要件中考慮自己的解釋是否使行為的社會危害性達到了應受刑罰處罰的程度，而不應在構成要件之外任意加入“情節嚴重”的要素。B22換言之，明示罪量要素和暗示罪量要素都能提升行為的不法程度。根據《刑法》第13條“但書”的指引，“醉駕”入罪實為定性描述與罪量要素的同體。這與“飆車”入罪明顯不同：“飆車”本身只含定性構成，需要規定罪量要素達到犯罪所需的不法程度。B23因此，在醉駕的犯罪構成形式上排除定量因素的情況下，通過運用實質解釋論使其危害性大小達到與情節惡劣的飆車同等的程度，與《刑法》第13條“但書”的規定沒有絲毫沖突。

3.實質解釋論符合刑法的目的，有利于限制處罰范圍。目的是法律的創造者，目的論解釋也是最常用的法律解釋方法之一。刑法的目的是懲罰犯罪和保障人權，在解釋刑法時必須考慮刑法的目的。《修正案（八）》增設本罪，目的是預防和控制危險駕駛行為，而不是純粹為了懲處和重罰。如果將醉駕行為認定為舉動犯或抽象危險犯，那么行為人醉酒后剛發動引擎、還未上路，或夜深人靜時在人煙稀少的道路上駕車的，都意味著創設出了危害公共交通安全的危險，一律構成犯罪。而且，行為人被宣告有罪后，要承擔前科的法律后果。我國目前尚未建立前科消滅制度，根據《法官法》、《檢察官法》、《警察法》、《兵役法》和《公務員法》等法律的規定，罪犯的諸多權利或資格將被剝奪，被終身貼上不名譽的標簽。這顯然不利于眾多醉駕犯罪者改過自新，回歸社會。所以，只有根據刑法的目的對醉駕行為予以規范性的解釋，才能排除超越一般人正常理解范圍的不必要的處罰。在此，實質解釋論表現為一種有利于被告的限制解釋，而不是不利于被告的擴大解釋。

4.實質解釋論符合刑法的謙抑精神，有利于實現處罰的適當性。如前所述，刑法謙抑主義不僅是刑事立法的基本原則，也是刑法解釋的指導原理。只有其他的社會統制方式不能充分發揮作用時，才能動用刑法這一最后的手段。現代社會重視人權保障，刑法對社會生活的干預范圍應當限于最小限度的領域。為了保護重要的法益，刑法還必須重視寬容精神而慎重處罰。實質解釋論重視法益侵害的程度和處罰的必要性，與刑法謙抑的主張不謀而合。“由于我國刑法只調整具有嚴重社會危害性的犯罪行為，因此，最易體現危害程度的定量因素便會很自然地引入到犯罪概念之中”。B24犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成以犯罪概念為依據；犯罪概念是對犯罪構成的高度抽象，犯罪構成是對犯罪概念的具體展開；犯罪概念是質與量的統一，犯罪構成同樣是質與量的統一。難以想象犯罪構成只從性質上描述犯罪成立的條件，而不從程度上限制犯罪成立的條件。雖然《刑法》沒有明文規定醉駕的定量因素，但不能對所有的醉駕行為恣意動用刑罰處罰。在制度上，《刑法》第13條“但書”默認了定量因素的合理存在；在學理上，實質解釋論肯定了定量因素對揭示行為不法和充足犯罪構成的重要意義；在觀念上，刑法謙抑原則重申了定量因素對適當處罰的保障作用。

基于上文分析并結合我國有關交通肇事、醉酒駕車犯罪的司法解釋，筆者認為，飆車具有下列情形之一的，屬于《刑法》第133條之一規定的“情節惡劣”：1.飲酒或吸毒后追逐競駛的；2. 在追逐競駛過程中，任一車輛的速度超過行駛路段規定車速的1.5倍的；3.嚴重擾亂交通秩序的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他惡劣情節的。醉駕具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：1.不具備相應的駕駛技術，醉酒駕駛機動車的；2.醉酒后在難以安全駕駛的狀態下駕駛機動車的；3.醉酒駕駛時的車速超過行駛路段規定車速的1.5倍的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他足以危害公共安全的情形的。B25在司法實踐中，通過考察上述情形，可以使飆車與醉駕的刑事可罰性處于相當水平：飆車無需發生致人重傷、死亡或使公私財產造成重大損失等危害結果，否則就超出了犯罪構成的評價范圍，與“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”相矛盾；醉駕而沒有產生危害公共安全的現實危險性的，不宜構成犯罪，因為沒有達到犯罪構成要求的危害程度。飆車類似于實質犯，但不以危害結果的發生為要件，“情節惡劣”只不過概括了足以危害公共交通安全的各種情形；醉駕類似于抽象危險犯，但行為本身含有暗示罪量要素，將其類型性的危險抬高至足以危害公共交通安全的程度。這樣，通過減小“情節惡劣”對飆車結果不法的貢獻度以及提高“醉酒駕駛”對行為不法的貢獻度，不僅把二者的社會危害性維持在同一層面，而且有效避免了犯罪構成的形式評價和實質評價的人為割裂。就整體而言，本罪屬于具體危險犯。

三、危險駕駛罪的既遂標準：雙重標準的適用困境及其解決

（一）雙重標準并存：對司法公平的消極影響

我國刑法理論通說主張把行為人所實施的行為，是否齊備刑法分則所規定的具體犯罪的全部構成要件，作為認定犯罪既遂的標志。“犯罪構成要件齊備說”以法定的犯罪構成要件在事實上是否全部具備，作為區分犯罪既遂和未遂的標準，從而避免了在區分標準上的多元性和隨意性。B26而區分不同種類的犯罪來確立犯罪構成要件之全部要素齊備與否的具體標準，這應當是正確認定犯罪是否得逞的基礎性步驟。在構成要件之全部要素齊備標志屬于同一類型的犯罪里，再進一步確立每種犯罪構成要件之全部要素齊備的具體標志，對于正確認定犯罪未遂形態具有重要的意義。B27換言之，在一般標準的意義上，無論何種既遂形態的犯罪均以構成要件的齊備作為既遂標準；在犯罪類型的意義上，結果犯以發生法定危害結果為既遂標志，行為犯以完成法定危害行為為既遂標志，危險犯以發生法定的客觀危險狀態為既遂標志，舉動犯以著手實行犯罪為既遂標志；在具體犯罪的意義上，屬于同一既遂類型的各種具體犯罪的既遂標志有所不同，例如，同為結果犯，故意殺人罪和故意傷害罪的既遂標志就不同。因此，在確立“犯罪構成要件齊備說”的統一標準后，還必須對同一既遂類型及其內部的具體犯罪進行研究，才能建立完整的犯罪既遂理論體系。

但是，關于一種具體犯罪是否只能有一個既遂標準，通說沒有提及。在危險駕駛罪中，飆車和醉駕在構成要件上的區別導致了其既遂標準的差異，形成了兩種既遂標準共存于一個構成要件內部的局面。根據文義解釋，前者屬于情節犯，由于情節是一種綜合性指標，包括影響行為社會危害性評價的各種主客觀因素，所以，只有當發生其中某一種或某幾種情形時，才能成立既遂。例如，行為人以高速飆車的，或者飆車造成交通混亂的，或者飆車使公私財產遭受較大損失的等，都可以構成本罪的既遂。后者屬于舉動犯，行為人只要實施了醉駕行為，就構成犯罪既遂。于是，在同一犯罪中，取決于客觀行為的危險性程度大小，該罪的既遂標準也隨之變化。一種犯罪的既遂標準不是一個，而是多個。這不僅破壞了構成要件的類型性，而且很可能造成司法適用的不統一。

在司法實踐中，法官傾向對飆車入刑從嚴把握，因為必須達到“情節惡劣”的程度才成立既遂；而醉駕入刑的幾率很大，因為實行行為實施終了即告既遂。原因在于，立法者預想的飆車和醉駕所內含的危害公共交通安全的危險程度是不同的，因而發生概率也是有差別的。例如，《修正案（八）》實施后不久，全國各地基層法院就審理了多起醉駕入刑案，B28有的地區法院甚至采取了集中宣判的方式，而飆車入刑案主要以個案審判的形式引發公眾的關注。這或許可以解釋為什么修正案對飆車設置了“情節惡劣”的定量因素，將其創設為情節犯；而對醉駕省略了這一要素，將其創設為舉動犯。然而，規范結構的內部分裂、實際操作的諸多不盡如人意、立法預判與司法實務的錯位，都令本條飽受爭議。因此，為了促進司法公平和保障駕駛人的權益，法官必須設法填補雙重標準的立法漏洞，運用類型思維法確定統一的既遂標準。

（二）統一既遂標準的確立：類型思維法的運用

作為法律思維的一種模式，類型思維法通常被用來補充法律適用的根據以及正確評價法律規范中蘊含的生活事實。在這里，對“類型”的界定至關重要。“類型構成普遍與特殊之中點，比較地說它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。因此，一方面，類型與抽象的——普遍的概念相區別……類型可以適應復雜多樣現實的‘或多——或少，類型是有聯系的、有意識的意義關聯，普遍的事物在其自身中直觀地、‘整體地被掌握。……另一方面，類型亦與個別事物、個別現象區別。……類型以‘可比較的事物，因而是可區別的事物為前提。類型的類推性格幾乎不用再強調也夠清楚了”。B29即類型位于抽象和具體之間，是抽象中的具體者，具體中的抽象者；類型是開放的、變動的、可比較的、反復出現的事物；類型比概念更直觀，比現象更籠統。于是，類型思維從反思事物本質出發，指向同類事物的考量。它運用類比推理的方法，進行“從特殊到特殊”的推理。B30在法律領域，類型思維是將法律概念的類型與具體的生活事實對照，以保證相同情況同樣處理的思維方法。立法者的任務是通過描述生活事實中的各種類型，并借助概念作為建構法律的外形，最終在規范類型的基礎上制定出法律條文。而司法者的任務是通過發現生活事實的類型，并將其正確地歸入法律規范中，最終獲得對事實類型的正確評價。例如，在適用判例時，就需要明確兩個案例在同一法律原則之下需要具備哪些共同要素，以決定是否相同案例同等對待。B31再如，在定罪過程中，也必須把特定類型的犯罪事實涵攝于某一構成要件中，以明確不法類型的邊界。可見，類型思維的實質是通過將事實抽象化而將法律精確化。B32

值得一提的是，類型思維法是創設構成要件的一個主要根據。對此，無論是形式解釋論者還是實質解釋論者均予以贊同。前者主張：“所謂構成要件，是由刑罰法規類型化的當罰行為，即違法且有責的行為。構成要件是違法且有責的行為類型，所以，在進入違法或有責的個別的、實質的判斷之前，先進行該行為是否該當于違法且有責行為的類型的、形式的判斷，合理地區分犯罪行為與非犯罪行為”。B33而后者也指出，盡管構成要件與違法性原則上沒有區別，但只有符合將違法行為類型化的構成要件的行為，原則上才是違法行為。這應當能夠在一定程度上區別有關構成要件的犯罪個別化機能，即基于構成要件符合性判斷的犯罪行為。B34簡言之，形式解釋論將與違法性判斷相分離的構成要件從形式上予以類型化，實質解釋論則將與違法性判斷相融合的構成要件從實質上予以類型化。在這兩種觀點中，雖然構成要件是不同的違法類型，但都是以類型性思維為前提的。除了需要援引刑法總則的規定對犯罪構成進行修正外，刑法分則規定的犯罪類型都是基本的犯罪構成，即單個人犯罪的既遂形態。“犯罪既遂，從字面上理解，就是犯罪得手、犯罪得逞的意思。不同的犯罪得逞的方式有所不同。……但是，從規范意義上講，犯罪既遂應該有其確定的標準，只要某一犯罪達到該標準，即成立犯罪既遂；否則，就沒有既遂”。B35這就說明，同類犯罪的得逞方式是相同的，一種犯罪的既遂標準只有一個。那么，危險駕駛罪是從各種違法駕駛行為中提煉出來的犯罪類型，只能有一個既遂標準。根據本文第二部分的分析，本罪是具體危險犯，應以“足以危害公共交通安全”作為既遂標準，即危險駕駛行為必須具備對公共交通安全現實的、具體的危險性。

國外針對交通犯罪的刑事政策采取了同樣的見解。由于西方工業化國家對危險駕駛罪普遍采取了強化歸責的刑事政策，司法實踐中越來越多地要求從實害結果的可歸責性中判斷是否存在具體危險。在德國，具體的危險性犯罪要求在具體案件中，對于一種通過有關的行為構成加以保護的對象（Objekt），出現了一種真正的危險。在實踐中最重要的案件是道路交通的危險（第315c條），在這種案件中，除了在法律中所描述的危險的駕駛方式之外，還要求由此對“他人的身體和生命或者他人的重大財產造成威脅”。這種具體的危險性結果是結果犯罪。這就是說：它與前面討論的侵害性犯罪，基本上不是通過不同的歸責標準來加以區別的，而是通過在一種侵害性結果的位置上出現了各種行為構成性的危險結果來加以區別的。B36在邏輯上，具體的危險性位于接近侵害結果的前一階段；在規范上，具體的危險性被包含在結果實現的種種可能性中。但是，同許多法律概念一樣，“危險”并非一個精確的術語，它使法益受到威脅的緊急程度或使法益現實化的幾率大小，都無法用百分比來計算。所以，關于如何確定具體的危險性，學界一直沒能提出一個明確的標準，只好將“該具體危險在刑法上是否極有可能發生”的裁量權交給法官。

以前，根據司法判例，危險是指一種不尋常的、違反規則的狀態。作為專家們的判斷，在這種狀態下，“根據現有的具體情況，產生損害被視為極有可能，產生此等損害的可能性近在咫尺”。B37但是在新近的決定中，這一判斷公式被具體化了。根據這些標準，當一名喝醉的卡車車主把車開成“嚴重的蛇形路線”，但是還沒有與其他車輛發生危險的相撞時，就還不存在具體的危險；另外，從那種對同車人的嚴重風險中，在這種駕駛行為還沒有幾乎造成事故的時候，就不能引導出具體的危險。只有在這名駕駛員“不再處于對車輛重要的技術設施（方向盤、剎車、油門）進行有控制的活動的狀態中”的時候，這種危險才存在。B38判例的態度表明，具體的危險是否容易發生或迫在眉睫，通常取決于行為時發生的各種客觀因素（如對面是否正好有車駛來、駕駛人能否對車輛進行有效控制、當時的自然條件是否增大避免事故發生的難度）。可是，在正常條件下，駕駛人對這些客觀因素缺乏預見且不可控制，判例對此也很難進行類型化并形成簡明的適用標準。因此，只能從反面認為，即使駕駛人盡到了一般人應當盡到的注意義務或采取了一般人能夠采取的所有措施，損害仍不可避免地發生時，就不能認定存在具體的危險。

可是，根據判例推導出的具體危險的排除規則，還不能從根本上解決具體危險的認定問題。盡管適用排除規則可以否定部分異常的、偶然的危險，但對構建危險犯理論真正有價值的還是從正面歸納出具體危險的判定規則。在認定是否具有實現既遂結果或既遂構成要件的實質危險性時，日本刑法學界的主流觀點是采取“具體的危險說”，即以具體情況下一般人能夠認識的情況（以及多數見解所認為的行為人實際認識到的情況）為基礎，進行行為時的判斷。B39根據該說，判斷資料是一般人能夠認識的情況和行為人已經認識到的情況，判斷時點是行為時，判斷基準是一般人的角度。其中，判斷資料不限于行為人已經認識到的情況，以假定行為人的認識能力與一般人的認識能力存在某種程度的偏差為前提；判斷時點確定在行為時，避免了將行為后發生的結果歸咎于行為人的可能；判斷基準是抽象的一般人的水平，滿足了規范評價的需要。筆者認為，危險駕駛罪中的“危險”是“作為結果的危險”而非“作為行為的危險”，是具體的危險而非抽象的危險，是實質的危險而非擬制的危險，對本罪的危險性應當綜合行為時存在的各種情況進行客觀判斷。B40詳言之，首先，危險性的判斷視角應當是客觀的，以便區別于危險性的認識。其次，危險性的判斷時點應當是駕駛行為時，與判斷標準的客觀性保持一致。再次，危險性的判斷基礎包括駕駛行為時一般駕駛員能夠認識到的情況以及具體行為人已經認識到的情況，通過比較二者以決定行為人預見能力和預見義務的有無及大小。日本的判例認為，在以難以控制的高速度行駛致人死亡時，應當考慮的事實包括具體的道路狀況（道路形狀及路面狀態等）、車輛的構造、性能、貨物的裝載狀況等。B41以上判例的意見很有參考價值，并在一定程度上為我國的判決所佐證。B42因此，在判斷飆車的具體危險性時，應當以行駛時間、道路情況、周邊環境、駕駛速度、車輛性能和載運情況等為基礎事實；在判斷醉駕的具體危險性時，應當考慮酒精含量、醉酒對駕駛能力的影響、行駛時間、周邊環境、駕駛速度和載運情況等因素。