指導性案例的法源意義與確認路徑

李學成

摘要：《最高人民法院關于案例指導工作的規定》確立了我國案例指導制度，由于該規定相關內容的模糊性，產生了兩個需要回答的問題，一是指導性案例與英美法系判例法是否存在相同的裁判邏輯與法律效力，進而指導性案例是否具有法源意義；二是指導性案例的功能是對法官自由裁量權的控制，還是應該重視從法解釋學層面去理解。建議以民法解釋學為視角對最高人民法院公布的私法性指導性案例進行梳理和剖析，明確私法性指導性案例具有確認和發現法規則的功能和價值。從“法與法律區別”的自然法觀視角，認為私法性指導性案例所確認和發現的法規則在我國當代具有私法法源意義。最后，從解釋論和立法論兩個方面，提出私法性指導性案例確認和發現的法規則的法源地位確認路徑和具體建議。

關鍵詞：指導性案例司法解釋判例法

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0019-14

一、問題的提出

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）經最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010 年11月26 日正式公布實施。目前共公布六批26個指導性案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領域。①《規定》目的就在于“總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正” ，②樹立司法權威，實現社會公平正義。《規定》公布前后，司法界和理論界進行了廣泛而深入的探討。最高人民法院有關負責人撰文認為，案例指導制度有獨特功能，區別于西方國家的判例制度，應立足于我國的政治架構、立法制度、法律傳統和司法現狀來認識，案例制度旨在統一法律適用標準，維護司法公正，提高司法效率，樹立法律權威，豐富和發展法學理論，實現司法實踐與理論研究的良性互動。③在司法實踐中，針對法官自由裁量權行使缺乏合理引導和必要限制，建立健全案例指導制度，采用具體的案例形式作為模板和范例，指引法官在案例指導范圍內有限度地行使自由裁量權，防止自由裁量權的濫用。④在理論界，劉士國先生較早提出進行審判制度改革、在最高人民法院設立判例委員會、編纂判例法律匯編等建議，以圖建立我國的判例法制度。⑤陳興良先生認為，“案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系。”⑥有學者提出“中國法系”的概念，認為案例指導制度開創了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導性案例=中國法系。⑦王利明先生也認為，由最高人民法院確定并發布的指導性案例對全國法院審判、執行工作具有指導作用，有利于統一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規范法官裁判活動、強化裁判的說理論證。⑧地方法院中率先進行案例指導制度試驗的河南省鄭州市中原區人民法院負責人認為，“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，但借鑒了英美判例法的合理成分，提高司法效率，規范法官的自由裁量權。⑨學界也有人對案例指導制度持批評態度，認為案例指導制度設立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權的控制，該制度在功能定位和指導機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關聯。⑩

上述觀點其實都圍繞著兩個議題展開：一是案例指導制度與英美法系判例法是否存在相同的裁判邏輯與法律效力，進一步追問，指導性案例是否具有法源意義；二是指導性案例的功能是對法官自由裁量權的控制，還是應該重視從法解釋學層面去理解。

指導性案例與判例法之關系值得研究。多數學者認為，我國指導性案例與判例法沒有瓜葛，根據在于我國成文法傳統的立法現狀與歷史慣性。B11筆者認為，對指導性案例不加區分式地與判例法進行對比，所得結論很難具有法理性說服力。最高人民法院迄今公布的26個指導性案例可以大體劃分為私法性指導性案例與公法性指導性案例，前者為民商法指導案例（包括第1、8、9、10、15、16、17、18、19、20、23、24號指導案例），后者為刑法、行政法、訴訟法等方面的指導性案例（包括第2、3、4、5、6、7、11、12、13、14、21、22、25、26號指導案例）。私法性指導案例與公法性指導案例實為私法與公法關系。現代社會雖然公私法有日益交融之趨勢并在某些方面異常凸顯（如勞動法、消費者權益保護法等），但兩者基本區別仍然明顯，即以平等關系為基礎而規定私人間或私團體間相互關系的法律為私法，以權力服從關系為基礎而規定國家或公共團體為其雙方或一方主體的法律為公法。B12私法奉行“法無禁止即自由”之理念，公法則固守“法無授權即禁止”之戒條。民事法官不得以法無明文規定而拒絕裁判，否則應當受到瀆職處罰，B13刑事法官則堅守“罪刑法定原則”，嫌犯若沒有觸犯刑事法律規定之罪就應當無罪釋放，而不是要尋找法律之外的規則來衡量嫌犯的行為。故，私法性指導性案例與公法性指導性案例目的均在于對法律的解釋，然而私法性指導性案例除對民事法律進行一般化的解釋外，尚可對民事法律進行諸如體系、目的、歷史、比較、當然、反對、擴張、限縮等解釋以求探明民事法律之本來意義，存在法律漏洞時，私法性指導性案例還可通過類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等解釋方法創設新規則來予以彌補，補漏型私法性指導性案例已與英美法系判例法之功能十分類似，難分伯仲。B14與私法性指導性案例相比，公法性指導性案例在解釋公法時顯然受到“罪刑法定原則”、“法無授權即禁止”等戒條之束縛，公法性指導性案例僅能對公法進行一般化以及類型化解釋，而無法進行補漏性規則找尋。認為指導性案例與判例法無瓜葛的定論，似乎十分草率。本文旨在探討私法性指導性案例法源地位之可能性以及在此基礎之上的確認路徑，故所涉及指導性案例均為私法性指導性案例。

第二個問題實際上與前一個問題密切相關。參與《規定》制定的司法界有關人士撰文指出，案例指導制度目的在于維護司法公正和提升司法公信力，制定《規定》乃是對法官自由裁量權進行規范或者控制，避免所謂“同案不同判”，通過實現“同案同判”的司法效果來實現司法公正和提升司法公信力。B15通過指導性案例確定的“裁判要點”或“判決理由”要求法官遇到類似性案例時“應當參照”。B16其實，司法實踐中無法遇到兩個完全一樣的案例，“同案同判”的真實意義在于類似案件的裁判不能差距過大，差距過大則違反司法公正和司法正義的要求。法官在裁判類似案件時的自由裁量權，不會因為指導性案例“應當參照”的效力而受到《規定》起草者們想象中的規制。法官需要對所裁判案件與某個指導性案例是否具有類似性作判斷，而類似性判斷本身又是極具司法專業技術，即需要法官深諳司法推理技術之運用，而這一推理過程本身即具有主觀性，主觀性在類似性判斷中不僅無法消滅，主觀性的發現更是起著特殊作用。B17另外，認定兩個案件類似性的前提在于法官對于所要裁判案件的法律適用依據的理解，這屬于法解釋學的范疇，對法律的理解和解釋方法的運用離不開法官的主觀能動性。憑借法院系統上下以及法院內部監督強行貫徹指導性案例“應當參照”的約束力，有著濃厚的行政色彩，B18以此來實現司法公正和提升司法公信力，恐難有成效。除了立法者與司法權力部門對法官司法職業理性的信任和尊重外，筆者希望從法解釋學層面對指導性案例的功能進行再認識，并為溝通指導性案例與私法法源的內在聯系而發表看法。

二、私法性指導性案例的梳理和剖析——以民法解釋學為視角

民法解釋學，又稱法學方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術為研究對象的學問，屬于廣義民法學的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現公平正義的必備知識。B19法無解釋不能適用，法律解釋在法律邏輯推理中起著核心作用。法律邏輯推理一般為明確大前提即解決民事權利義務爭議的關聯規則，然后將屬于客觀的案件事實轉化為以權利義務為要素的民事法律關系網絡，作為小前提，最后運用形式邏輯三段論的方式將小前提置于大前提之下從而推論出案件的審理結果。在適用形式邏輯三段論進行推論的過程中，“找法”是關鍵。“找法”的結果無非有三種情形：一是有法律依據，從而進行確定法律規范意義內容的作業即狹義法律解釋；二是沒有找到法律依據時的法律漏洞補充；三是雖然找到法律依據，但過于抽象需要進行不確定法律概念及一般條款的價值補充。B20第三種情形實際上仍是對法律的狹義解釋，故“找法”過程中通常需要法官進行兩項司法技術作業，即解釋法律與補充法律。前者是在制定法存在模糊表達情況下的現有法律規則范圍內的解釋作業，后者則是“法官的法的續造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發展一些——在法律中至多只是隱約提及到的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作或多或少的修正”。B21進行解釋法律與補充法律兩項司法技術作業的目的，從司法角度看，在于案件處理結果符合公平正義的價值理念，司法應當實現“案結事了和化訟少訟無訟”的司法與社會效果。B22從法解釋學視角來看，這兩項司法作業技術根本目標乃在于找“法”，即調整社會關系的應有規則。B23從自然法視角來看，法官司法作業的技術水平取決于解釋法律與補充法律的“合法性”。

下面，筆者從民法解釋學視角，對公布出來的典型私法性指導案例作簡要分析：B24

指導性案例第1號：“上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”針對《合同法》第424條（居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同）的解釋，僅屬于文義解釋，即居間人提供了服務，買受人利用該服務就應當支付報酬，沒有利用該服務就不應當支付報酬，買受人通過其他途徑與出賣人進行交易的行為自然也不屬于違約行為。該案例之所以成為指導性案例也許與民間俗稱“跳單”的社會影響有關，符合“社會廣泛關注”的條件。B25

指導性案例第8號：“林方清訴常熟市凱萊實業有限公司、戴小明公司解散糾紛案”針對《公司法》（2005年）第183條并結合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第1條進行了體系解釋。司法解釋對《公司法》第183條規定的“司法解散”判斷標準模糊的問題作為類型化分解，均指向公司組織運行的嚴重不正常狀態。該指導性案例確立了判斷“公司經營管理是否發生嚴重困難”的裁判標準，即應當結合公司組織運行狀態綜合分析，公司雖處于盈利狀態，但股東會機制長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態，可以認定為公司經營管理發生嚴重困難。

指導性案例第9號：“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”運用了文義解釋和體系解釋。首先對《公司法》第20條和第184條進行文義解釋，第20條規定了股東不得濫用股東有限責任損害債權人的義務，第184條規定有限責任公司股東是法定的、當然的公司解散后的清算義務人，并未規定除外情形，因此，有限責任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。然后將第184條與第20條結合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務的有限責任公司股東應當對受到損害的債權人承擔損害賠償責任，若不履行法定清算義務的股東為多人的話，則應承擔連帶責任。

指導性案例第10號：“李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司決議撤銷糾紛案”針對《公司法》第22條第2款進行了文義解釋。第22條第2款明確了法院司法審查的范圍即股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程，本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程，同時決議內容也不違反公司章程，因此決議有效。該指導性案例確立了司法在公司自治上的裁判界限，有利于塑造和完善公司獨立人格。本案雖在“裁判理由”處提及到公司自治這一公司法要義，遺憾的是除了對《公司法》第22條第2款進行文義解釋外，并未進一步借該案之契機來闡明具體的公司自治原則，例如還應當結合《公司法》第1條和第5條運用多種解釋方法（諸如文義解釋、體系解釋以及目的解釋）闡明公司自治這一“隱形”的公司法基本原則。

指導性案例第15號：“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，B26將《公司法》尚未規定的關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任類推適用公司法人人格否認的規定，即《公司法》第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任），由各個關聯公司對債權人承擔連帶責任。《公司法》第20條第3款規定公司法人人格否認制度需要具備三個構成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權人利益、因果關系。而關聯公司人格混同并嚴重損害債權人利益的法律責任也需要具備三個構成要件：關聯公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業務、財務方面相互混同）、嚴重損害債權人利益、因果關系。雖然我國《公司法》及相關司法解釋尚未對關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任明確規定，但《公司法》第20條第3款規定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明《公司法》在關聯公司人格混同及其法律責任方面存有漏洞。該指導性案例實質上確立了新的法律規則。

指導性案例第16號：“中海發展股份有限公司貨輪公司申請設立海事賠償責任限制基金案”，分別涉及對《海事訴訟特別程序法》第106條第2款、第101條第1款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第83條、《海商法》第204、207條文義解釋、體系解釋和對《海商法》第210條第2款的文義解釋和限縮解釋。其中《海商法》第210條第2款所謂“從事中華人民共和國港口之間的運輸的船舶”，文義過于寬泛，此處“船舶”應當理解為發生海事事故航次正在從事中華人民共和國港口之間運輸的船舶。

指導性案例第17號：“張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案”，分別涉及對《消費者權益保護法》（1993年）第2條（消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護）中“生活消費”的文義解釋、目的解釋以及第49條（經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍）的文義解釋。通過解釋認為，購買家用汽車屬于生活消費，原告符合《消費者權益保護法》上的消費者條件。被告沒有證據證明履行了關于汽車瑕疵告知義務，已構成欺詐。

指導性案例第18號：“中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”涉及對《勞動合同法》第40條第2項（勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的）中“勞動者不能勝任工作”的文義解釋和目的解釋，認為勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”。B27

指導性案例第19號：“趙春明等訴煙臺市福山區汽車運輸公司衛德平等機動車交通事故責任糾紛案”對《侵權責任法》第8條（二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任）進行文義解釋、體系解釋并對《道路交通安全法》第16條第4項（使用其他機動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志）進行文義解釋。該指導性案例對《侵權責任法》第8條關于共同侵權規定的解釋，實際上認為包括了無意思聯絡數人侵權直接結合的情形，即《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款，故兩車相撞后雙方責任人均對一方客車內受害人承擔連帶責任；還涉及對《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款雇主責任的文義解釋，認為雇主應當對雇員故意或重大過失行為導致他人損害承擔連帶責任。B28

指導性案例第20號：“深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發明專利權糾紛案”對《專利法》（2000年修改）第11條、第13條和第62條進行文義解釋、體系解釋、目的解釋和當然解釋。該指導性案例指出，《專利法》（2000年修改）第13條并未規定發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明屬于侵權行為，僅為此一期間使用該發明應當支付使用費的法律依據，將第13條與第11、62條結合起來進行體系解釋與目的解釋，得出發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，然后運用當然解釋的方法得出，B29其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的行為，即使未經專利權人許可，也應當得到允許。

指導性案例第23號：“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”對《消費者權益保護法》（2009年）第2條、《食品安全法》第3、28條第（8）項、第96條進行文義解釋、體系解釋和目的解釋。通過解釋，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產經營或職業需要的，就應當認定為消費者。食品銷售者有保證食品安全的法定義務。食品銷售者明知食品不符合食品安全標準仍然銷售的，消費者有權要求銷售者支付價款十倍的賠償金，法律并未限定消費者的主觀動機。B30

指導性案例第24號：“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”對《侵權責任法》第26條和《道路交通安全法》第76條第1款第2項的“過錯”進行文義解釋、體系解釋和目的解釋。認為《侵權責任法》第26條中被侵權人的“過錯”是對損害發生的過錯，只有對損害發生有原因力的過錯，才是適用第26條的前提。而本案中受害人對損害的發生沒有過錯，受害人本身體質方面的因素不屬于此處的“過錯”。《道路交通安全法》第76條第1款第2項中的“過錯”應當與《侵權責任法》第26條中的“過錯”作同一理解以保持法律理解的統一。

通過上述對于私法性指導性案例的民法解釋學簡要分析，筆者認為：

其一，上述私法性指導性案例并不具有典型性。以上案例慣常使用的解釋方法主要為文義解釋、體系解釋以及目的解釋，缺少其他解釋方法（如擴張解釋、法意解釋、合憲性解釋、比較法解釋、社會學解釋等）的運用。當然，如果運用基本的解釋方法能夠解決問題，也就沒有必要再運用其他解釋方法。這也從另一個層面反映了公布出的私法性指導性案例在（狹義）民法解釋方法運用的空間維度上還不夠充分，補漏型指導案例較少（第15號指導性案例是個例外），期待更具典型意義的指導性案例問世。

其二，指導性案例真正目的在于通過民法解釋學的方法論將私法性指導性案例“指導”裁判價值與功能（即對法律解釋和補漏方面）全面落實，從而實現個案公正，進而有助于提升整個司法公信力。法官通過學習私法性指導性案例，將所裁判案件的法律事實與指導性案例反映的法律事實作對比，若具有類似性，應當根據指導性案例中所采納的法律依據作出類似裁判；若認為不具有類似性，則不參照，但應當作出不參照相應指導性案例的說明。提升司法公信力與維護司法公正是指導性案例正確解釋法律和補充法律的社會效果。由于目前公布的指導性案例還較少，不可過于夸大其功能。

三、 私法性指導性案例的法源意義——以自然法觀為視角

（一）指導性案例的效力及其本質

指導性案例對于司法實踐中法官裁判案件具有怎樣的影響，《最高人民法院關于案例指導工作的規定》給出了看似明確的結論，即各級人民法院審判類似案例時應當參照。B31學界關于指導性案例的效力有不同看法，最高人民法院有關負責人撰文認為，指導性案件的效力有兩種觀點，即事實上拘束力說與司法解釋說，認為事實上拘束力說符合我國憲政制度。B32王利明先生認為，指導性案例的效力有三種學說，即說理功能說、參照功能說和指導功能說，并贊同參照功能說。B33筆者認為，事實上拘束力說與指導功能說相似，均認為指導性案例對于法官裁判類似案件具有指導效力，法官若不參照指導性案例裁判案件，二審法院有權予以撤銷或改判。說理和參照的功能顯然被包含在指導功能之中。至于指導性案例與司法解釋之間的關系，則較為曖昧，兩者均體現了最高人民法院對于法律的理解（包括狹義上的解釋與法律漏洞的填補），但區別在于兩者形式以及能否作為裁判依據，司法解釋有固定形式并可以作為裁判依據，B34指導性案例不具有司法解釋的形式，B35通說指導性案例本身不能作為裁判的法律依據。B36因此，指導性案例效力“事實上拘束力說”似乎更受歡迎。

事實上拘束力說的本質在于對我國是成文法系國家的機械理解。這種機械性的理解往往根據我國《憲法》來自我求證以及古老的“三權分立”思想對我國政制上的無形束縛。事實上拘束力說認為，指導性案例本身不能作為法官裁判類似案件的裁判依據，因為我國《憲法》有明確規定，B37以及訴訟法上的“以事實為依據，以法律為準繩”司法指導原則，B38都要求法官裁判案件必須遵守法律，要有明確的判案依據。司法實踐中，法官總要為案件找到明確規定，而我國法律又較為原則不夠具體，故司法解釋大量涌現并成為法官判案的主要規則來源。法官基于各種因素的制約（包括所謂的成文法傳統、法院內部的考核、上一級法院的審判監督以及自身解釋法律能力等），不敢或無力采用成文法之外的規則作為裁判依據，例如，民間廣泛存在的習慣法和上級法院公布的與所裁判案件具有類似性的典型案例，適用法理或學說裁判案件對我國法官來說幾乎是不可想象的。另外，我國雖然不是“三權分立”體制國家，但實踐中卻遵循著類似做法，法院被認為是典型的司法機關，法院應當嚴格依照法律裁判案件，嚴禁法（律）外裁判。

其實，大陸法系與英美法系的區別不在于成文法還是判例法，而在于什么是第一法源。B39在確立了第一法源之后，應當承認客觀存在其他補充性法源。我國雖然是成文法國家，成文法即制定法當然為第一法源，而判例法等其他法源則是成文法的必要補充，英美法系道理相同。B40單一的成文法或判例法都不符合兩大法系的歷史與現實。在私法領域，民事政策、B41不違反善良風俗的民事習慣B42以及新中國成立初期最高人民法院發布的典型案例B43等，都曾作為民事案件的裁判依據。私法領域中堅持成文法唯一法源地位，既不符合歷史，也是行不通的。必須正視在成文法律之外還存在著作為裁判依據的法規則，或者說，必須明確一個法哲學上的議題，即法律不等于法。

（二）私法性指導性案例與背后的法B44

最高人民法院公布的私法性指導性案例都具有一定的特殊性，B45往往直接適用有關法律并不能得出滿意結論。法無解釋不能適用，發現并闡明成文法“背后的法”是民法解釋學的存在意義。通過上述指導性案例的民法解釋學分析可知，雖然案件最終以某個或某幾個法律條文為裁判依據，但實際上誰也不能否認存在一個客觀事實，即真正成為解決案件的法律依據恰恰是對于某個或某些法條經過法解釋之后形成的規則，這種規則并沒有被制定法明確規定，它或它們隱藏在法條背后，有的通過簡單的法解釋方法便能發現，而有的則需要動用更多或更廣泛的法解釋方法去找尋。例如，指導性案例8號發現并確認了“公司經營管理是否發生嚴重困難陷入僵局的判斷，應當從公司組織機構的運行狀態方面考察而非公司營利狀態”的法規則。指導性案例9號發現了“不履行清算義務的有限責任公司股東對于因此給公司債權人造成的損害，負有損害賠償責任”的法規則。指導性案例15號發現并確認了“關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益時，關聯公司之間對外債務負連帶責任”的法規則。指導性案例20號確認并發現“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的亦不屬于侵權行為”的專利權糾紛規則。指導性案例23號發現并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質量缺陷而購買的，消費者仍然有權要求生產者、銷售者承擔相應的法律責任”這一保護消費者合法權益的規則。指導性案例24號確認并發現了“受害人本身體質方面的因素不屬于損害發生或擴大的‘過錯”這一交通事故侵權糾紛規則，等等。

較為極端的現象則是，通過各種民法解釋學的解釋方法仍然無法尋找到合適的裁判規則，此即說明存在法律漏洞。法律漏洞是立法的不圓滿狀態，這種不圓滿狀態阻礙了法律正常適用從而解決糾紛的努力。民事法官不得以法律無明文規定而拒絕裁判，否則應當被追訴。B46補充法律漏洞方法在民法解釋學中主要有類推解釋、目的性擴張、目的性限縮、一般條款等，通過采取相應的補漏方法得出解決案件的規則即為裁判依據，當然法官應當在裁判文書中作出詳盡的、有說服力的闡釋。例如，指導性案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的責任問題，我國《公司法》并未就此作出規定，只有與之類似的公司法人人格否認制度，該指導性案例的法律依據是《民法通則》第4條、《公司法》第3條第1款和第20條第3款。司法實踐中遇到關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的案件，就應當參照指導性案例15號的做法，適用相應的法律依據予以裁判并就“類似性”作有說服力的說明。

最高人民法院公布的指導性案例也一再向我們發出令人回味的訊號，成文法本身無法事無巨細地提供多樣化現實生活的規則資源，這六批指導性案例既說明成文法不可否認的客觀局限性，也以最高司法機關名義確立了上述諸多權威的事實上存在的法規則。這些發現并確認的法規則即成文法“背后的法”，它們來源于成文法“背后”并反映了真實的生活法則。

事實上，在最高人民法院公布指導性案例之前，許多充滿現實關懷和生命力的法規則就已通過《最高人民法院公報》以及地方高級人民法院公布的典型案例得到了發現，其雖不具有法律效力，但具有司法指導意義。成文法局限性之克服需要成文法“背后的法”。絕對化地理解我國“成文法”傳統B47既不符合歷史事實，B48也與客觀現實有違。B49

（三） 私法性指導性案例的法源意義——以“法與法律區別”的自然法觀為視角

通過上文分析我們發現，指導性案例所確認和發現的法規則并未明確規定在成文法之中，而是“游離”在成文法之外，是成文法“背后的法”，需要法官運用民法解釋學的方法去發現和確認。然而通過指導性案例的效力分析可知，指導性案例所發現并確認的法規則并沒有成為類似案件的法依據，僅僅是法官裁判類似案件的說理工具，原因根源于對我國成文法傳統的機械理解，即堅持成文法唯一法源的“法治論”。在無法律明確規定之時，能否以其他社會中存在的合理規范作為裁判案件之法依據？這個問題涉及我國民法的“法源”問題，從法哲學層面則碰觸到了一個十分敏感而又耐人回味的話題，即“法”是什么？這是一個法學領域永恒的主題！倘若指導性案例所發現的“規則”也可作為法官裁判案件的依據，則意味著此“規則”亦可稱為我國民法之“法源”。在成文法盛行的當代中國，在“以事實為依據，以法律為準繩”已成為“司法公理”的今天，這一認識顯然會遭遇到阻力。然而只要還承認法律存在難以避免的自身局限性，只要還贊同納粹德國時期法律的反人類的惡法屬性，那么探討法律之外還有“法”的存在，便具有自然法觀意義上的價值。下面筆者簡要就“法”與法律的關系作些探討。

縱觀古今中外法律思想，“法”與法律關系大體存在自然法與實證法之爭。兩者不同之處在于法律之外是否有法。自然法觀認為，法律之外有更高層次的法規則存在，立法和適用法律都不能違背法。實證法觀認為，法律之外沒有法，法律是至高無上的，即使惡法，也必須執行。B50自然法觀是“惡法非法”，實證法觀則是“惡法亦法”，顯然兩種法哲學關于衡量或者評價法律合法性問題，有著不同的回答。由于實證法不承認法律之外還有“法”的存在，法律不存在善惡之分，談論衡量或評價法律合法性標準此一問題實為偽命題。自然法觀學者關于什么是法，則存在較大的爭議。例如，古希臘先哲們認為法乃善良公正之術（塞爾蘇斯語），“法律也有好壞，或者合乎正義，或者不合乎正義”，B51即法是關于正義的學問。斯多葛學派認為自然法代表著宇宙和人類的規律，中世紀神學家托馬斯·阿奎那認為，法是神的智慧所抱有的理想，格勞秀斯認為法是正當理性的命令，黑格爾認為法就是作為理念的自由。B52近世啟蒙思想家孟德斯鳩認為，“從最廣泛的意義上說，法是由事物的性質產生來的必然關系”。B53盧梭則認為，法是公意的行為，結合了意志的普遍性和對象的普遍性，即違反公意的法律自然就是惡法。B5420世紀初，經過了兩次世界大戰的慘痛教訓，新的自然法理論得以產生即“自然法的復興”，關于什么是自然法則眾說紛紜，把自然法歸結為權利、道德、尊嚴或者社會制度的公正，等等。

從“法”與法律這兩個詞的用法來看，也存在明顯區別。例如，在羅馬法中是ius和lex，在英語中是the law和law、laws，在德語中是Recht和Gesetz，在法語中是droi和loi，在意大利語中是diritto和legge。日本當代民法學家星野英一教授認為，所謂的“法律”，就是有權限的立法機關制定的成文法，就是嚴格意義上的法律，或者是按照其意義的，以及具有和法律同等效力的。所謂“法”，無論從其廣度、深度來說，還是觀其縱橫，則意味更廣且深。“法”即是存在于社會各個方面的社會規范，是區別于道德習俗的“法的”規范。與“法律”的關系，從橫向來說是判例，從縱向來說是“活的法律”或自然法。B55將“法”作為存在于社會各個方面的社會規范來認識，雖說區別了“法”與法律，但社會規范仍然有“善”、“惡”之分，而“法”本身為“良法”，法治應當為良法之治，良法存在合道德性與合理性。B56因此，有必要從更廣闊的哲學層面進行研究。

馬克思關于“法”與法律關系的認識，值得我們高度關注。馬克思認為，“法律只是在自由的無意識的自然規律變成有意識的國家法律時，才成為真正的法律”。B57在他看來，“法”是自由的無意識的自然規律，符合自然規律的法律才是“法”，不符合自然規律的法律則是“惡法”，惡法非法。馬克思在《〈政治經濟學批判〉序言》（1858年）中說：“我的研究得出這樣一個結果，法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂的人類精神的一般發展來理解，相反，他們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀英國人和法國人的先例，稱為‘市民社會，而對于市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋找。”而市民社會，馬克思認為，“在過去一切歷史階段上受生產力制約同時又制約生產力的交往形式就是市民社會”。“這個市民社會是全部歷史的真正法源地和舞臺，可以看出過去那種輕視現實關系而局限于言過其實的歷史事件的歷史觀何等荒謬。”“市民社會包括各個人在生產力發展的一定階段上的一種物質交往”。B58可以發現，馬克思將“法”與受生產力制約又制約生產力的客觀存在的“市民社會”聯系起來，“法”是在市民社會中自由的無意識的自然規律，也應當包括市民社會發展規律。劉士國先生在深入研究馬克思主義法學文獻的基礎上發現了馬克思主義自然法觀，對法與法律關系又作了進一步的發展，即“法律是法發展到一定階段的產物，法是衡量法律合法性的標準，在法律與事實對接調試中進一步發現法，法的探索是一項艱巨的工作”。B59

從上述自然法觀思想出發，破除法律作為唯一法源狹隘的認識，有助于我們理解私法性指導性案例的法源意義。就私法性指導性案例而言，在被最高人民法院公布后，私法性指導性案例中被發現的法規則，應當具有私法法源的意義。或者說，私法性指導性案例中所發現并確認的法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。具體理由如下：

其一，私法性指導性案例所確認并發現的“法規則”僅為補充性法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統，中國傳統法律文化既非單一的成文法傳統，也非單一的判例法傳統，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。B60有學者通過考證指出，“春秋戰國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰國以后，形成了以法典為主、判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持”。B61判例法傳統的特色，如漢代的“春秋決獄”、“決事比”，宋代的“編例”活動，明清時期的“律例并存”，北洋政府時期的“先例”等。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統的影響，成文法的至上權威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統的自然發展，這種影響的負面效應值得思考。B62現代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應多樣的社會實踐。因此，成文法與判例法相互配合、取長補短共同合力應對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統，但近現代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權立法與日俱增，據統計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。B63大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統的形式之下發揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國憲法法院或最高法院的判例。B64兩大法系法源日益融合的發展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如特定的歷史傳統、長久以來法官裁判案件的習慣養成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，應在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結構，重新發掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法制度。

其二，私法性指導性案例所確認并發現的“法規則”作為補充性法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現個案公正。經最高人民法院審核并公布的指導性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數量有限，經過層層審核并經最高人民法院審判委員會討論決定公布，是對法律適用問題最具權威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。B65指導性案例體現了最高人民法院關于相關法律適用問題的權威解釋以及法律適用中出現的法律漏洞的補充解釋，類似于最高人民法院發布的司法解釋，都是針對如何具體適用法律而提出的權威解釋，這種權威解釋具有被法官作為裁判依據的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式發布后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；指導性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現“同案同判”的司法公正。另外，私法性指導性案例所確認并發現的“法規則”作為補充性法源，體現了司法本性，即“鮮活的”、多變的司法實踐，既需要具有普遍法律約束力的成文法作為裁判依據，又需要針對特殊情形（法律含糊不清、法律漏洞等）的有法律拘束力的法規則，從而實現普遍性與特殊性的有機結合。

其三，從發展的眼光來看，指導性案例具有成為補充性法源的可能性。目前，指導性案例中所確認的裁判規則顯然不能成為法官裁判類似案件的裁判依據，根據《關于編寫報送指導性案例體例的意見》，所有公布的指導性案例必須要有“相關法條”作為組成部分，可見，最高人民法院給指導性案例的定位僅僅為適用法律的說理性參考依據，從發展的眼光看，其演變為補充性私法法源極具可能性。首先，雖然《規定》確定了指導性案例的效力為“應當參照”，顯然“參照”的內容是指導性案例所確認和發現的規則，而非指導性案例的組成部分“相關法條”。指導性案例所發現和確認的法規則與“有關法條”相比，前者為法官裁判類似案件的實質法依據，后者僅在形式上維護了機械性理解的成文法傳統。其次，指導性案例所確認和發現的法規則作為補充性法源并非沒有“先例”，最高人民法院發布的司法解釋便是例證。很多司法解釋不僅對如何適用法律作了具體化解釋和說明，同時還針對立法空白作了明顯具有立法性質的司法解釋。B66這些年來的司法實踐證明，司法解釋的確發揮了積極作用，尤其是在我國改革開放和由計劃經濟轉為市場經濟的過渡時期，盡管也存在考慮不周、有些欠缺調查研究等弊病。司法解釋將會在未來發揮更為積極地解釋和補充立法的功能，盡管也需要不斷改革。B67指導性案例完全可以逐步被改造成為與司法解釋類似的案例解釋，成為法官進行裁判援引的法依據。

四、 私法性指導性案例法源地位的確認路徑——“解釋論”和“立法論”的雙重視角

（一） 私法性指導性案例法源地位的解釋論

1.“解釋論”的可能性和方式

本文所謂的“私法性指導性案例法源地位的解釋論”是指，在《規定》相關文義“射程”的范圍之內，由頒布者對《規定》作出進一步如何適用的解釋。私法性指導性案例的“解釋論”目的在于通過最高人民法院對《規定》相關內容（尤其是指導性案例的效力）的進一步解釋，明確私法性指導性案例針對法律模糊或法律漏洞所確認和發現的規則具有作為裁判依據的法源地位。

《規定》本身僅為案例指導制度的原則性規定，這是私法性指導性案例法源地位“解釋論”的基礎。《規定》第7條（最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照），在學界有不同看法，主要有事實上拘束力說、司法解釋說等。B68最高人民法院案例指導工作辦公室編寫的《最高人民法院指導性案例參照與適用》一書中談及指導性案例的效力時，也指出有學者認為指導性案例具有司法解釋的效力可以被作為裁判依據援引，但未對此作進一步批判。B69目前，最高人民法院并沒有對《規定》第7條作出正式解釋，只有最高人民法院某些負責人的解釋和學者們的各家之言。可以試想，《規定》第7條中的“應當參照”之所以有模棱兩可之意，說明在最高人民法院內部對指導性案例效力本身就存在爭議，既想通過指導性案例明確法律規定的模糊性和彌補法律漏洞，實現“同案同判”并提升司法公信力，又擔心被指責為“法官造法”并與司法機關地位不相稱。無論如何，《規定》第7條的模糊性需要進一步明確，這為私法性指導性案例法源地位的確立奠定了基礎。最高人民法院可以通過慣常使用的方式即實施細則或補充性規定等，對包括第7條在內的相關內容進行細化。

2.“解釋論”的內容和理由

筆者認為，最高人民法院對《規定》第7條關于指導性案例效力的解釋，宜將“應當參照”解釋為“應當遵照適用裁判要點”，理由如下：

其一，從解釋權限上來看，《規定》解釋權屬于最高人民法院。《規定》是最高人民法院為總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，根據《人民法院組織法》等法律規定，開展案例指導工作并落實《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》的司法政策性文件。B70最高人民法院依照《人民法院組織法》等法律制定的關于案例指導制度的政策性文件，《規定》并不涉及自然人、法人或者其他主體權利和義務分配以及相應責任歸屬，僅為依法指導法院系統裁判案件的司法政策，故《規定》解釋權自然屬于最高人民法院，另外，指導性案例的效力與司法解釋類似，司法解釋本身的解釋權歸屬于制定者即最高人民法院，因此，指導性案例的解釋權也應當毫無疑問歸屬于最高人民法院。

其二，從解釋對象上來看，《規定》第7條“應當參照”本身具有很大解釋空間。首先應當進行文義解釋，“應當”意味著“必須”，法官裁判與指導性案例有類似性的案件時，必須根據《規定》精神貫徹案例指導制度，這是法院系統內部司法政策性文件施予法官裁判時的義務，違反《規定》的法官將會面臨本院內部績效考核的不利影響，若屬于裁判錯誤，也會面臨上一級法院審判監督程序的制約。“參照”意味著法官在沒有充分且正當理由時，對于同類案件應當參照指導性案例作出裁判。B71筆者認為，“參照”含義多樣，可以認為是“參考”，亦可認為是“遵照”。結合“應當”的表述，“參照”顯然不能理解為“參考”，因為“應當參考”違反邏輯，于理不通；將“參照”理解為“遵照”并與“應當”結合起來，“應當遵照”體現了最高人民法院制定《規定》的意圖，即統一司法適用和維護司法公正。對“應當參照”的文義解釋說明，由于語詞的不準確性，最高人民法院完全可以作出進一步解釋。其次，從目的解釋來看，“應當”意味著“必須”，這本身就反映了最高人民法院制定《規定》的目的，無需贅言；“參照”則有從目的解釋方面進一步闡明最高人民法院意圖的余地。上文亦指出，指導性案例與司法解釋關系類似，最高人民法院可以按照司法解釋作為裁判依據的功能解釋“參照”為“遵照適用裁判要點”，因此，指導性案例效力“應當參照”，完全可以解釋成為“應當遵照適用（指導性案例中的）裁判要點”，從而實現指導性案例具有“法律上拘束力”，B72而不僅僅具有“事實上拘束力”。

其三，從解釋目的來看，指導性案例作為案例型司法解釋，實質為具有中國特色的判例法。首先，最高人民法院解釋之后的指導性案例與司法解釋將具有同樣的法律效力，都可以作為法官裁判案件的法依據。不同之處在于，前者是最高人民法院針對某種類型的案例所作的具有法拘束力的司法解釋，后者則是類似于成文法而針對一般情形所作出的抽象的司法解釋。今后，我國司法解釋將具有體系性，包括一般司法解釋（即原有的司法解釋）和案例型司法解釋（即指導性案例）。其次，案例型司法解釋的指導性案例是具有中國特色的判例法。在我國，成文法為第一法源，區別于判例法作為第一法源的英美法系國家；但同為判例法都應當奉行“遵循先例原則”，英美法系的判例法是遵循具有法律約束力的上級法院的相同判決，作為我國特色的判例法則是在成文法為第一法源的基礎之上，法官對與指導性案例具有類似性的案件，應當以指導性案例中的裁判要點為裁判依據。再次，從數量上看，英美法系的判例數量龐大，體系復雜，不宜掌握；我國特色的判例法，數量可控，僅限于最高人民法院審核并公布的，其他法院無公布指導性案例的資格，有利于法官系統性學習并遵照，有利于法律適用的統一。

需要注意的是，案例指導制度的推行，除了最高人民法院對《規定》進行案例型司法解釋的官方理解外，還需要其他一系列相關制度的配套實施。如，系統性學習指導性案例的法官培訓制度、案件法律事實類似性認定標準的培訓制度、強化說理的裁判文書制作制度、指導性案例內外部發現制度、指導性案例的審核、公示和編纂制度、指導性案例的清理或撤銷制度等。

（二）私法性指導性案例法源地位的“立法論”

1.“立法論”及其意圖

本文所謂“私法性指導性案例法源地位的立法論”，指通過對案例指導制度的改革并以立法方式確認具有補漏功能的指導性案例所發現之法規則的補充法源地位。

“立法論”顯然不同于“解釋論”。“解釋論”是在案例指導制度的政策性依據即《規定》層面進行的進一步合理解釋，目的在于明確私法性指導性案例針對法律模糊或法律漏洞所確認和發現的法規則具有作為裁判依據的法源地位，“解釋論”立足于我國既存的、客觀運行的司法解釋體制并認為可將指導性案例作為案例型司法解釋納入司法解釋體系之中，從而形成案例型司法解釋與一般性司法解釋的體系。“立法論”則是要從立法方面考慮目前乃至今后指導性案例發現規則之性質及其制度發展趨勢、“依法治國”方略所要求的“法”體系完善，從而建立“法”的類型完備、適用科學的法源體系，為實現司法正義奠定立法基礎。

2.《民法典》學者草案建議稿相關規定簡評

私法性指導性案例補充性法源地位的確立，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構。民事基本法對私法性指導性案例的建構將會對整個私法（即民商法）起到基礎性的、指導性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有《民法通則》，但民法學界翹首企盼的《民法典》已經指日可待。《民法典》“總則篇”中應當對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規定。 兩部學者建議稿均對此議題作出明確規定，內容大體相當，以梁慧星先生作為課題負責人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）為例，筆者結合指導性案例的法源問題試作以下分析：

B73梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則篇》，法律出版社2013年版，第25頁以下。

B74司法解釋是人民法院在審判工作中具體應用法律的問題的解釋，參見《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第2條和第27條。

B75根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第1條和第2條的規定，關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定，凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。司法解釋只能對法律進行文義射程范圍以內的解釋，以便于法律的具體應用。司法解釋不能就法律本身進一步明確界限或作補充規定，即補充法律漏洞，這已經超越了對司法解釋的授權。然而，最高人民法院發布的司法解釋早已超越了全國人大常委會的授權。本文重在分析私法性指導性案例的法源問題，不再專門就司法解釋作評論。

B76大陸法系法國、德國、日本等國在實踐中對判例高度重視的資料，參見前引B64胡云騰書，第267頁以下。關于英美法系制定法大量增加的資料，參見前引B40錢弘道書，第134頁以下。

第9條規定了“法律適用”，該條分為兩款，第1款：民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。第2款：前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗為限。B73社科院建議稿規定的民事關系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風俗的習慣、公認的法理。從我國相關司法政策性文件和司法實踐來看，民事司法解釋應當包含在了民事特別法、民法典當中，司法解釋作為具體應用法律的“準成文法”，可以被法官裁判援引。B74從上述法源體系可知，包括民事特別法和民法典在內的民事法律都沒有相應規定時，可以適用不違背公序良俗的習慣即習慣法，習慣法沒有規定，只能適用公認的法理。在適用公認法理之前，可否適用補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，從第9條的規定來看，似乎找不到肯定的結論。

社科院建議稿關于“法律適用”的規定，特點在于承認“法與法律”的區別，即民法法源在民事法律之外，還應當有其他法源。其不足也在于對“法與法律”的區別承認得不夠徹底。最高人民法院將會發布更多的指導性案例，其中補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，也應當是“法”的體現，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導性案例的不斷增多，被發現的“法”將會由于補漏型指導性案例匯編而成體系。應當考慮賦予補漏型私法性指導性案例所確認和發現的法規則具有民法補充性法源的地位和資格。

3. “立法論”的內容及其特點

筆者認為，應當區分不同類型的私法性指導性案例。私法性指導性案例中適用（狹義）民法解釋學所確認和發現的法規則，可以歸入司法解釋范疇，因為這屬于“具體應用法律的問題”，不應存在異議；補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則，不宜歸入司法解釋范疇。B75補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則，經過最高人民法院審核并公布，可以作為成文法律和習慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯系的民法法源體系，即成文民事法律、習慣法、補漏型指導性案例（實質是補漏型指導性案例所確認和發現的法規則）、法理。無論從形式層面還是實質層面，作為補充性民法法源的補漏型指導性案例將成為中國特色的判例法。這樣做的好處在于：一是從“法與法律區別”的自然法觀視角來看，補漏型指導性案例所確認和發現的法規則是成文私法和習慣法之外的“法”規則，這種法規則沒有被成文私法和習慣法所規范和確認，構成法律漏洞，而補漏型指導案例發現并確認了填補法律漏洞的法規則，加之補漏型指導案例僅限于最高人民法院審核并公布，其正確性、合理性以及合法性將有可靠保障。二是從兩大法系法源日益融合的趨勢來看，英美等國在堅持判例法為第一法源的基礎上，為彌補判例法之不足而大量制定成文法，法德日等國在堅持成文法為第一法源的基礎上，日益重視判例作用、甚至某些判例已經具有了“法”的意義。B76我國民法法源體系應當具有發展性并反映兩大法系法源不斷擴大之發展趨勢。三是從我國自古以來具有的判例法傳統來看，補漏型指導性案例作為我國特色的判例法，既承接歷史，又反映了我國司法實踐裁判中法規則欠缺的現實。

將補漏型指導性案例作為中國特色判例法并置于未來《民法典》法源體系之中，雖然體現了“法與法律區別”的自然法觀，也迎合了兩大法系法源體系的發展趨勢，但相關配套制度不可或缺，其至少包括最高人民法院對私法性指導性案例的分類、編纂、公示和法官培訓制度。“分類”意味著要將運用（狹義）民法解釋方法和補漏方法的指導性案例作區分，前者作為案例型司法解釋，后者作為補充性民法法源。“編纂”意味著將兩類型指導性案例按照某種標準匯編成冊，有利于法官查找并援引。“公示”意味著將兩類型指導性案例通過合適方式或渠道（官方網站、紙質出版物等）予以公示，既便于法官學習和援引，也有利于公眾查閱和法制宣傳。“法官培訓”意味著最高人民法院或省高級人民法院應當出臺專門法官學習指導性案例的培訓制度，B77除了解指導性案例的內容和培訓“類似性”識別技術之外，還應當有助于提升法官對民法解釋學的重視并正確運用民法解釋學裁判案件的能力。

五、余論

將指導性案例區分為私法性的和公法性的，在此基礎上，進一步研究私法性指導性案例的法源意義及其確認路徑，這種研究策略本身是值得思考的，但筆者認為，至少從“法治”意義上理解公、私法，兩者反映出的不同“品質”十分明顯，私法是“法無禁止即自由”，公法是“法無授權即禁止”或“罪刑法定”。私法在“法治”意義上與公法的區別，印證了本文所謂“法與法律區別”的自然法觀。“法與法律區別”的自然法觀是本文研究私法性指導性案例法源意義及其確認路徑的方法論，即使研究結論還難以被接受，筆者也仍然深信，在私法領域，法源不僅不能被成文法獨占，而且還應當建構合“法”的、體系合理的多樣化法源結構，多樣化的法源結構也是市民社會豐富的生活實踐的客觀需要。由此出發，研究私法性指導性案例所發現和確認的法規則之法源意義和確認路徑，便也具有了合“法”性色彩。