互聯網企業搭售行為的反壟斷法規制

葉 明 商登琿

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

一、問題的緣起

隨著網絡經濟的迅猛發展，互聯網企業濫用市場支配地位實施的搭售行為逐漸增多、危害日益擴大?！懊绹④洶浮?、“韓國微軟案”、“奇虎訴騰訊案”等案即為明證。雖然各國反壟斷法均對搭售行為的規制作出了規定*如德國《反限制競爭法》、歐盟《里斯本條約》、我國《反壟斷法》以及我國臺灣地區的“公平交易法”均對搭售行為進行了規定。，但是，這些規定均是針對傳統行業搭售行為而設?；ヂ摼W行業的技術一體化、消費者鎖定效應等特征對傳統規制搭售行為的方法產生了極大沖擊，導致互聯網企業搭售行為的反壟斷法規制陷入僵局。

反壟斷實務中對互聯網企業搭售行為的規制困境需要理論界予以回應。雖然學界對傳統行業搭售行為的研究較豐富、深入，但對互聯網企業搭售行為的違法性認定和責任追究等方面卻鮮有涉及。理論鋪墊的不足嚴重制約了對互聯網企業搭售行為的有效規制。鑒于此，本文運用比較的研究方法，針對互聯網企業搭售規制的特殊性，擬在對互聯網企業搭售行為進行事實判斷的基礎上，對互聯網企業搭售行為的違法性認定及法律責任追究展開分析，旨在對互聯網企業搭售行為的有效規制有所裨益。

二、互聯網企業搭售行為的事實判斷

根據反壟斷實務部門規制壟斷行為的一般路徑*反壟斷實務部門在規制壟斷行為時，往往遵循“判斷行為是否屬于反壟斷法規制范圍的壟斷行為——該壟斷行為是否違反反壟斷法——違反反壟斷法的壟斷行為如何追究法律責任”的路徑。，對互聯網企業搭售行為進行反壟斷法規制的第一步是對行為是否屬于反壟斷法規制的搭售行為進行認定。在反壟斷實踐中，通常從主體和客觀兩個方面分析某行為是否屬于反壟斷法規制范圍的行為。*李劍：《MSN搭售和單一產品問題》，《網絡法律評論》2004年第2期。在判斷某種行為是否構成反壟斷法規制范圍的互聯網企業搭售行為時，也不例外，需要從主體和客觀兩個維度展開：

(一)行為主體的界定

互聯網企業搭售行為是指由互聯網企業實施的搭售行為。與傳統搭售行為不同的是，互聯網企業搭售行為的主體特指具有市場支配地位的互聯網企業，其必須滿足以下兩方面的要求：

首先，互聯網企業搭售行為的主體僅限于互聯網企業。傳統理論將互聯網企業界定為：在虛擬的網絡空間，利用網絡技術與消費者直接進行軟件商品交易、提供中間平臺服務或為消費者、第三方提供交易機會等經營活動，謀求經濟利益的主體，包括互聯網基礎服務提供商(ISP)、互聯網內容提供商(ICP)、互聯網應用服務提供商(ASP)、互聯網數據中心提供商(IDC)等。[注]Yuval Shavitt, Udi Weinsberg, “Topological Trends of Internet Content Providers”, Arxiv Preprint, 2012, (4): pp.13-15.然而，隨著網絡經營模式向傳統市場的延伸，此種定義和分類難以解決互聯網企業的界定問題。其原因在于，并非所有利用互聯網進行交易的企業都是互聯網企業?；ヂ摼W企業應當以網絡效應為核心特征，因而其提供的商品或服務必須具有網絡效應。這就將一些單純冠以“互聯網”之名，實際僅提供線下服務的企業排除于互聯網企業的范圍之外。

其次，互聯網企業搭售行為欲進入反壟斷法視野，還要求實施該行為的互聯網企業具有市場支配地位。在傳統理論和實踐中，在認定企業市場支配地位時往往優先考慮市場結構因素，[注]張穹：《反壟斷理論研究》，中國法制出版社2007年版，第136-138頁。即一個企業或企業聯合在相關市場上占有相當大的市場份額，該企業或企業聯合就具有市場支配地位。[注]胡麗：《互聯網企業市場支配地位認定的理論反思與制度重構》，《現代法學》2013年第2期。然而，比較于傳統行業，互聯網行業具有網絡效應、消費者鎖定效應等新特征，互聯網行業往往呈現寡頭壟斷的市場結構，并且其市場結構具有明顯的變動性。[注]葉明：《互聯網行業市場支配地位的認定困境及破解路徑》，《法商研究》2014年第1期。因此，單純的市場結構因素已無法準確認定互聯網企業的市場支配地位，應當對傳統的“市場結構標準”進行改革和創新。具言之，可從以下幾方面著手：

其一，提高市場份額認定標準。由于互聯網行業更容易形成寡頭壟斷，優勢企業往往占有較高的市場份額。較之傳統行業，市場份額對市場支配力的影響越來越弱。因此，應當改變原有市場結構標準，對市場份額比例之要求予以提高。其二，改革市場份額計算方法。在傳統行業，市場份額的計算通常以銷售額為依據，但互聯網企業搭售往往具有搭而不售的新特征，銷售額無從計算。而且，對于具有顯著正反饋效應的互聯網行業而言，用戶數量顯然比銷售額更能準確反映互聯網搭售企業對市場的控制力。因此，可以通過互聯網企業的銷售數量、客戶數量、訪問量等因素確定市場份額。其三，強化市場壁壘分析?；ヂ摼W企業的市場支配地位不僅僅表現為與現有在位企業的市場份額爭奪關系，還體現在與潛在競爭對手的市場壁壘關系上。較高的市場份額只是認定互聯網企業市場支配地位的必要條件，而較大的市場進入壁壘才是認定其市場支配地位的充分條件。[注]葉明：《互聯網行業市場支配地位認定新思路》，《中國社會科學文摘》2013年第9期。因此，應當強化對互聯網行業市場壁壘的分析，主要包括技術壁壘、用戶規模及轉移成本、知識產權壟斷等衡量因素。此外，互聯網企業市場支配地位的認定還可能受到商品服務的特異性、互聯網企業創新能力和研發成本及其他企業對該企業的依賴程度等因素。只有綜合考量上述因素，才能準確認定互聯網企業市場支配地位。

(二)行為客觀方面的界定

對互聯網企業搭售行為客觀要件的分析是從其行為的具體表現形式出發，即判斷互聯網企業的行為是否符合搭售的行為特征。

傳統行業對搭售行為的認定往往從商品外觀、等價有償等特征出發進行認定。搭售行為需要發生在等價有償的交易行為中，其搭售對象應當是從外觀上能予以明確區分的獨立商品。然而，隨著網絡經濟的發展，互聯網企業搭售行為呈現出許多與傳統行業搭售行為相異的特征，如搭售技術的無形性、搭售方式的隱蔽性[注]隱蔽性是指互聯網企業搭售通常只需要在現有產品中寫入一些新的程序代碼即可實現，外觀上無任何變化。只要搭售主體不主動明示或在價格上予以區別，完全可以悄無聲息地實現搭售。以及搭而不售的免費性質[注]“搭而不售”是指互聯網企業搭售通過持續提供免費的技術產品或服務獲得用戶，通過不斷改進和完善免費軟件提升用戶依賴度，通過附加增值服務或提供相關技術產品獲得利潤。等，如果僵硬地適用傳統認定方式對搭售產品的外觀、等價有償等因素進行苛求，勢必會導致絕大多數互聯網搭售行為難以認定的困境。[注]Stan Liebowitz, Stephen Margolis,“Bundles of Joy, the Ubiquity and Efficiency of Bundles in New Technology Markets ”,in The Journal of Competition Law & Economics, 2007, (12):pp.32-33.

解決上述困境的關鍵在于，在認定時要充分考慮互聯網企業搭售行為隱蔽性和搭而不售的特性，忽略價格、外觀等形式要素，從單一產品和需求特性標準出發進行認定。[注]李劍：《搭售的經濟效果與法律規制》，中國檢察出版社2007年版，第214頁。首先，互聯網企業搭售的對象不是傳統行業的產品，而是具有網絡效應的技術產品。因而其在認定時不能僅從外觀上加以判斷，而應主要從功能一體化出發，即判斷相互捆綁的商品或服務在功能上是否獨立、性質上是否互異。換言之，兩個商品組合銷售能否實現功能上的提升，分離是否會導致整體功能的減損。若兩種商品所具有的功能不具有任何關聯性或關聯度較低，組合銷售與分離使用所產生的效果并無較大區別，即組合銷售不會產生功能的提升、分離使用亦不會產生功能減損，則認定二者是相互獨立的、性質互異的單一產品。此種情況下的組合銷售應被認定為互聯網企業搭售。此外，還需以需求特性為標準進行分析，從購買者是否具有獨立購買的需求出發予以判斷。被搭售的商品或服務因用戶的需要成為交易的客體、搭售的對象，故只有在用戶對搭賣軟件等存在獨立的需求時，才會形成獨立的搭賣品市場。若用戶對于搭賣品具有分開、獨立購買的需求，用戶只需要其中之一或針對搭賣品有更好的選擇，則組合銷售無疑違背了其獨立需求特性標準，應認定為互聯網企業搭售。

綜上所述，認定互聯網企業搭售行為需要從主體和客觀方面出發進行綜合分析，只有同時具備上述兩個要件才能認定互聯網企業實施了搭售行為。然而，只有違法的互聯網企業搭售行為才會受到反壟斷法規制。因此，欲規制互聯網企業搭售行為，還需要進一步進行違法性認定。

三、互聯網企業搭售行為的違法性認定

在對互聯網企業搭售行為進行事實判斷后，緊接著就是對該行為是否違反反壟斷法進行認定。

(一)違法性認定原則

認定某行為是否違反反壟斷法有兩種基本方法：本身違法原則和合理原則。本身違法原則是對行為進行歸類處理，不考慮目的、效果等因素，具有簡易、高效的優點，但考量標準的簡單容易造成適用僵化，導致矯枉過正。而適用合理原則需要綜合考慮行為目的、性質和效果等多種相關因素，能有效避免對市場行為的過度干預。但是，合理原則也存在不確定性強、預見性低、適用成本高等缺陷。

對于互聯網企業搭售行為而言，互聯網行業及其搭售行為的特殊性決定了對此類行為的違法性認定應當主要適用合理原則。原因有三：其一，互聯網企業搭售行為具有兩面性，其在產生反競爭效果的同時也往往會對競爭產生促進作用。[注]一方面，互聯網搭售行為能方便互聯網企業實現技術創新、規模效應和經濟效益最大化的目標，有效防止欺詐、混淆等惡性競爭行為的發生，維護商品聲譽，保護商業秘密；另一方面，它也具有破壞市場經濟秩序、損害消費者福利等消極效應。本身違法原則對行為正面效果的忽略會直接導致規制過嚴，因而需要運用合理原則對其正、負效應進行價值判斷，實現合理、適度地干預。其二，互聯網經濟的發展也要求反壟斷法在規制互聯網企業搭售行為時適用合理原則。目前互聯網行業尚處于發展初期、產業技術基礎比較薄弱，如果一味地適用本身違法原則對所有的互聯網企業搭售行為予以否定，將可能阻礙互聯網經濟的發展，影響產業技術的創新。相反，適用合理原則對互聯網企業搭售行為進行違法性認定，全面考察行為對競爭的消極效應和積極效應，著重分析行為中對產業技術發展有利的因素，對促進互聯網經濟和高新技術發展具有重要作用。最后，由于互聯網搭售行為本身具有無形性、隱蔽性及搭而不售等特征，本身違法原則的簡單考量標準無法應對變化多樣的互聯網搭售行為；而利用合理原則對互聯網搭售行為進行認定具有操作靈活、具體情況具體分析等優勢，能夠有效應對互聯網搭售行為的更新換代，有利于對其違法性進行準確認定。

(二)主要考量因素

在運用合理原則對互聯網企業搭售行為的違法性進行認定時，應綜合考量以下因素，客觀評判其正負效應，當負效應大于正效應時，認定其具有違法性；反之，認定合法。

1.互聯網企業實施搭售行為的目的

在運用合理原則對互聯網企業搭售行為進行違法性認定時，首先要對互聯網企業的主觀目的進行考量[注]Lawrence A. Sulivan and Warren S. Grimes, The Law of Antitrust：An Integrated Handbook, West Group Press, 2000, p.155.，即對互聯網企業實施搭售行為的動機和意圖進行分析。從互聯網企業搭售的目的來看，唯有主觀上具有排斥、限制競爭目的之行為，才能被認定違法。雖然互聯網企業搭售目的認定的主觀性極強，很難對其進行直接認定，但是，可從互聯網企業的外在行為表現出發對其目的進行推斷。

互聯網企業搭售作為一種縱向限制行為，連接著搭賣品和結賣品兩個市場，故其行為目的之推定可從以下兩個方面展開：

首先，在結賣品市場，搭售行為主要表現為將相互獨立的搭賣品和結賣品組合銷售。如果該行為使消費者迫于搭售企業壟斷地位進行購買、使其他競爭對手在搭售品的組合銷售優勢的打壓和排擠下退出相關市場，則有理由推斷其具有濫用市場支配地位排斥、限制競爭的主觀目的。[注]Steven Levy, Jared Sandberg, “Bill Takes It on the Chin”, in The Newsweek, 1999, 20(134):pp.52-54.其次，在搭賣品市場，搭售企業作為新進入市場的企業，如果它利用其本身在結賣品市場的技術和用戶優勢逐漸擴大市場份額、搶占搭賣品市場，將原有競爭企業排擠出市場；提高進入搭賣品市場的難度并形成市場壁壘，阻止潛在競爭者進入市場；最終形成一家獨大或寡頭統治的壟斷市場，就足以認定其具有排斥、限制競爭的故意。

然而，行為目的之考量僅僅是互聯網企業搭售行為違法性認定的起點，良好的意圖并不能排除行為的可責性，反之亦然。[注]Board of Trade v. United States, 246 U.S, 1918, pp.213-218.換言之，僅認定互聯網企業具有濫用市場支配地位排斥限制競爭的主觀目的并不足以認定其行為違法，互聯網企業搭售行為違法性認定的關鍵在于分析其對市場競爭產生的效果。

2.互聯網企業搭售行為對市場競爭的效果

社會危害性是認定違法行為的關鍵，一般而言，唯有行為對社會產生實質性的損害才能認定其違法。具言之，互聯網企業搭售行為只有在對競爭產生實質性損害后果時，才會受到反壟斷法的規制。因此，有必要進一步分析互聯網企業搭售行為是否對競爭產生了實質性損害后果。由于互聯網企業搭售行為的效果關涉到互聯網企業的利益和消費者福利，并對其所處的網絡市場競爭秩序產生深遠的影響。[注]王先林：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第341頁。因此，在認定其對競爭的效果時，可從是否排斥、限制競爭、是否阻礙技術創新、是否損害消費者福利這幾個維度來進行考量。

其一，是否排斥、限制競爭。由于互聯網企業搭售行為是在網絡市場這一特定環境中實施的，故其是否具有實質性的損害后果將首先體現在其是否會對網絡市場產生排斥、限制競爭的效果。如上所述，互聯網企業搭售行為往往涉及結賣品和搭賣品兩個市場，因而對該行為是否排斥、限制競爭的考量也應當從這兩個方面著手：一方面，互聯網搭售行為通常是通過將搭賣軟件等的代碼寫入結賣品程序中或推出以結賣品為平臺的新服務方式，利用網絡效應及用戶鎖定效應強迫購買者一起購買。這一軟件、技術的融合能夠使其他互聯網競爭者在與之競爭時面臨兩種產品的雙重競爭壓力，同時增強結賣品在現有市場中的競爭力。雖然互聯網市場鼓勵企業間良性競爭并允許企業利用技術優勢擴大競爭優勢，但如果此種競爭優勢的擴大是通過搭售而形成，并且通過搭售行為將其他競爭者排擠出結賣品市場，造成一家獨大的壟斷局面，就可以認定該搭售行為產生了排斥、限制競爭的后果，應當受到反壟斷法規制。另一方面，結賣品與搭賣品的捆綁銷售能夠使互聯網企業利用杠桿作用進入結賣品市場，擴大經營范圍、實現規模效應。但是，如果該企業在進入搭賣品市場后，利用結賣品與搭賣品的組合競爭優勢謀求在搭賣品市場的壟斷地位[注]顏廷棟：《論垂直性交易限制在競爭法上之規范》，《公平交易法季刊》1998年第6期。，即通過二重獨占將現有競爭對手排擠出相關市場并設置市場壁壘阻止潛在競爭者進入市場，就會使搭賣品市場由原來的競爭市場變為壟斷市場，也就足以認定該搭售行為對競爭產生了實質性損害，具有違法性。[注]Steven D. Anderman, Competition law and Intellectual Property Rights, Clarendon Press, 1998,p.45.

其二，是否阻礙技術創新?；ヂ摼W企業屬于充分利用網絡資源、不斷開發新技術的創新型企業。創新對于互聯網企業來說尤為重要，不僅是其發展的根本動力，更是其保持長久生命力的關鍵。而且互聯網企業之間的有效競爭主要通過技術創新來實現，可以說喪失了創新能力也就喪失了有效競爭。因此，判斷互聯網企業搭售行為是否具有違法性，也應考察其是否阻礙了互聯網行業的技術創新。

由于互聯網企業搭售行為是將不同軟件、技術或平臺進行融合，因而其能夠在一定程度上促進互聯網產業的技術創新。然而，如果互聯網企業實施搭售行為可能將擁有創新技術的企業排擠出市場，阻止擁有創新能力的潛在競爭者進入市場，不僅會造成創新技術的流失，還會嚴重影響技術創新的持續性，導致網絡市場技術創新舉步維艱。[注]魯籬：《標準化與反壟斷問題研究》，《中國法學》2003年第1期。同時，如果互聯網企業通過搭售行為對用戶實現鎖定效果，就會導致后者難以消費其他互聯網企業的產品。這不僅提高了其他競爭者的創新風險，也會嚴重打擊其創新積極性，進一步加劇了互聯網行業創新環境的惡化。

其三，是否損害消費者福利。消費者福利的損害與否是衡量競爭是否受到實質性損害的重要考慮因素，因而也是判斷互聯網企業搭售行為是否具有違法性的標準之一。對于互聯網企業搭售行為而言，其對消費者福利的損害主要體現為對消費者創新利益、價格利益和自由選擇權的損害。

首先，互聯網企業搭售不僅使搭售企業自身創新積極性降低，還將具有創新技術和創新能力的現有競爭者、潛在競爭者排擠出市場，導致消費者無法享受自由競爭市場產生的新產品、新技術等創新利益。其次，互聯網企業的搭售行為雖然能夠實現技術的融合和功能的提升，但消費者同樣享有按照個人需求和意愿進行消費的自由。如果互聯網企業利用網絡外部性和消費者鎖定效應強迫消費者購買其不需要或實際上有更好選擇的搭售產品，消費者的自主選擇權就受到了極大限制，消費者福利也就受到了嚴重損害。第三，互聯網企業在利用組合銷售所產生的價格優勢將其他競爭者排擠出市場并將壟斷力延伸至搭賣品市場后，或利用市場支配地位肆意提高搭賣品、結賣品的價格，強迫消費者接受高價商品；或推出大量的增值服務，利用消費者鎖定效應強迫消費者支付高額的增值服務費用。此時，消費者不僅無法享受到競爭所帶來的價格利益，反而遭受不正當高價的損失。

3.互聯網企業搭售有無正當理由

雖然互聯網企業搭售行為會產生上述實質性損害后果，但它也并不總是違法。如果互聯網企業能夠證明其行為具有“正當理由”，就能否定其違法性。通常情況下，互聯網企業對其搭售行為違法性進行抗辯的正當理由主要有如下兩個方面：

第一，基于技術創新。如果兩種互聯網軟件的組合銷售能夠實現互聯網產品、服務在技術和功能上的實質性飛躍，該搭售行為就可以免于反壟斷法規制。因為在搭賣品推廣初期，互聯網企業對于網絡市場需求、技術發展狀況及消費者購買接受程度等均無法準確把握。因而這一時期的互聯網企業實際上是技術創新的風險承擔者，面臨著極大的經營風險。為了鼓勵互聯網企業技術創新、推動互聯網行業技術一體化發展，應當排除此種搭售行為的違法性。但此種違法性排除只是一種短期的支持行為，具有階段性。當互聯網企業經過發展具備一定的競爭力時，就不應再享受此種優惠政策。

第二，基于善意保護搭售商品質量和性能。與傳統行業不同，互聯網行業中的一些軟件、程序、平臺等商品具有技術上的互補性或存在精密或特殊的設計。由消費者基于功能需求而進行簡單拼接極易導致性能低下甚至發生故障。相對而言，提供軟件、平臺等的互聯網企業對于商品功能、特性等更了解、更專業。此時，互聯網企業通過將功能互補、技術一體化的結賣品與搭賣品組合銷售，能夠保證商品的質量和性能，對市場效益和消費者福利也將產生積極效應。因此，如果互聯網企業能夠證明其他替代品無法在結賣品上使用或者應用到結賣品上會使其本身質量受損、性能下降，則該搭售行為不違法。

四、互聯網企業搭售行為的反壟斷法律責任

互聯網搭售行為如果被認定違法，就理應承擔相應的反壟斷法律責任，否則對其進行的違法性分析就毫無意義。雖然世界各國反壟斷法律規制的價值取向和政策傾向各不相同，但都對其設定了相應的反壟斷法律責任，即以民事和行政責任為主，輔之以刑事責任。

(一)互聯網企業搭售行為的民事責任

與傳統企業一樣，互聯網企業的違法搭售行為也會損害消費者和其他經營者的利益，這些利益損失就需要民事責任進行糾正。[注]馬歇爾·C·霍華德：《美國的反托拉斯法與貿易法規》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第44頁。本文所探討的民事責任特指互聯網企業由于違法實施搭售行為所應承擔的，對受害競爭者和網絡用戶的停止侵害和損害賠償的責任。[注]最高人民法院2012年5月出臺的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第14條規定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任?！?/p>

1.停止侵害。停止侵害是指受害人要求行為人停止正在發生或可能發生的侵害行為的救濟措施。由于互聯網企業實施的搭售行為對其他競爭企業和用戶所產生的損害或潛在損害具有擴散性和延伸性，如果只允許受害人主張損害賠償，而不能要求停止侵害，極有可能造成損害后果的無限放大，對受害人造成不可估量的損失。因此有必要通過停止侵害的責任形式預防或阻止違法、防止損害后果的產生和擴張。這在2012年最高法院出臺的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》中得到了確認。基于此，當受害人因互聯網企業正在實施或意欲實施的搭售行為而遭受損害或潛在損害時，相關主體可以要求該互聯網企業停止侵害。

2.損害賠償。為有效遏制互聯網企業搭售行為的發生并充分彌補受害者損失，有必要對實施違法搭售行為的互聯網企業科以損害賠償責任。由于我國《反壟斷法》第50條有關民事責任的規定過于籠統，因此，法院在追究實施搭售行為的互聯網企業的損害賠償責任時，缺乏量化標準，威懾力和懲罰作用也略顯不足。反觀西方立法，美國《謝爾曼法》第7條對民事賠償金額做出了量化規定，即判處違法企業承擔損害額三倍的賠償。但對于互聯網企業搭售行為而言，一方面互聯網企業搭售行為的損害金額往往較大，三倍賠償可能產生巨額賠償，導致濫訴現象的發生；另一方面，互聯網企業銷售行為通常不受地域限制，損害額的計算往往涉及互不相連的許多國家或地區，計算難度較大。[注]理查德·R·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第452-460頁。鑒于此，本文認為，對互聯網企業損害賠償責任的追究、可以三倍賠償為上限，以企業年度銷售額為計算依據，由反壟斷執法機關自由裁量，根據個案予以判決。

(二)互聯網企業搭售行為的行政責任

由于互聯網企業違法搭售的行為方式具有多樣性、侵犯的客體具有多重性，而且民事責任是以補償為主要功能的責任形式，無法發揮制裁和懲罰作用，因此，為有效規制互聯網行業的違法搭售行為，需要具有國家強制力的行政機關介入，對違法實施搭售行為的互聯網企業科以行政責任。盡管反壟斷法中的行政責任有多種形式，包括勸告、制止違法行為、罰款、沒收違法所得、責令暫停營業以及吊銷營業執照、責令改正拆分企業等[注]吳太軒：《技術標準化的反壟斷法規制》，法律出版社2011年版，第84頁。，對于互聯網企業正在實施的違法搭售行為，在我國應當首先由國家工商總局提出勸告、警示并建議其停止違法搭售行為。在不宜采取勸告措施或勸告無效時，可以直接向實施違法搭售行為的互聯網企業下達停止搭售行為的禁令，責令其停止一切非法搭售行為、拆分搭售的商品或服務進行銷售并消除違法搭售所產生的不利影響。前述責任形式既可以單獨適用，也可與罰款同時適用。罰款是對互聯網企業違法搭售行為最常見、也是最具威懾力的行政制裁手段。我國《反壟斷法》第47條規定：“濫用市場支配地位的，停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款。”此規定對違法的互聯網企業搭售行為也同樣適用。雖然“1%-10%”的罰款比例看似很小，但一旦與互聯網市場的巨大年度銷售額做積，必然產生巨額罰款，極有可能將一些企業瞬間擊垮，對互聯網企業的發展有重大影響。因此，執法機關在具體確定罰款數額時，應當充分考量互聯網企業的違法搭售行為對互聯網行業市場競爭的損害程度、對網絡消費者福利的影響大小及企業自身的經濟狀況等，力求做到在合法、合理的范圍內予以適度處罰。

(三)互聯網企業搭售行為的刑事責任

對于互聯網企業搭售行為是否應當追究刑事責任，目前還存在爭議。雖然搭售行為的社會危害性一般比較輕微，因而很少訴諸刑事處罰，我國《反壟斷法》中也沒有對之作出相應規定，但是，隨著互聯網經濟的日漸擴張，互聯網企業搭售行為對網絡市場乃至整個市場經濟都產生了日益嚴重的危害，其已具有應受刑罰處罰性，應當對之科以刑事責任。[注]Herbert, The Limits of the Criminal, California: Stanford University Press, 1968, p.296.本文主張追究互聯網企業搭售行為的刑事責任，原因有二：其一，現代社會，互聯網企業搭售行為可能具有嚴重的社會危害性。其不僅嚴重損害互聯網行業的自由競爭基礎、擾亂市場經濟秩序，而且通過搭售實現的資源集中和利潤獨占也在很大程度上破壞了社會分配秩序。[注]胡啟忠：《經濟刑法立法與經濟犯罪處罰》，法律出版社2010年版，第57頁。其二，此類行為具有刑罰的不可避免性。刑法作為懲戒違法行為的最后手段，只有民事和行政責任都無法實現有效約束的情況下才會發揮作用。隨著互聯網經濟的擴張，互聯網搭售行為的涉案金額不斷攀升、影響范圍不斷擴大、危害程度不斷加深，早已超越了民事責任和行政責任所能約束的范圍。[注]丁國峰：《反壟斷法律責任制度研究》，法律出版社2012年版，第235-239頁。而刑事責任較之前兩者更具威懾力，更能有效實現約束和震懾互聯網行業的違法搭售行為的反壟斷法目標。對于那些嚴重違法并對網絡行業市場競爭造成惡劣影響或經反壟斷執法機構屢教不改的互聯網企業，應當依情節輕重采取管制、拘役、罰金乃至徒刑等刑事懲罰措施，以求在打擊互聯網違法搭售行為的同時發揮刑事責任的警示和威懾作用。