正義直觀、政治話語與法學修辭
——以“7·16微博事件”為例

吳丙新

(山東大學(威海) 法學院，山東 威海 264209)

“即便是強奸，強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性要小”，這是清華大學法學院教授易延友于2013年7月16日通過微博信息平臺對李某某強奸案件辯護律師的辯護所發表的評論的最后一句話。但接下來的事態發展大大超出了易延友的預期，在隨后的短短幾個小時里，他被卷入了輿論聲討的漩渦！無奈之下，易延友在36個小時之后，又通過微博發表了一個致歉聲明，并“對由此引起的消極影響深感不安”！可更令易延友不安的是，央視大牌主持白巖松在第二天的“新聞1+1”節目中，又以“怎樣公共？如何知識分子？”*關于該節目的詳細報道，參見 http://zaozhuang.dzwww.com/news/shjj/201307/t20130718_8658694.htm。最后訪問日期2013年11月5日。為了敘述簡便，后文凡涉及該節目內容的相關討論，均參見該網址。為題，對已經節節敗退、舉手投降的易延友進行了激烈的批判與諷刺！

本文不打算對怎樣及如何“公共知識分子”進行討論*當然，易延友本人也許壓根就沒想成為“公共知識分子”，他僅僅是因為這個特殊的案件而被 “公共知識分子”了！，也不想對該事件的“肇事者”即李某某涉嫌強奸一案(下文稱“李案”)展開評論。我的問題是，大眾正義直觀*從“7.16微博事件”的背景分析，用“民意”代替“正義直觀”似乎更貼切，但問題是“民意”問題太復雜了，譬如對“真實民意”與“虛假民意”的辨識本身就完全可以作為一個話題進行專門討論。為了避免這個麻煩，本文特別選擇“正義直觀”來代替“民意”，因為相較于后者，前者的客觀性色彩顯然要濃得多。、政治話語是如何滲透到法學修辭當中的？在當下中國特定的社會背景下，法學修辭能否以及如何才能從善如流地穿梭于糾紛解決與法律正義兩種不同的價值訴求之間？

一、強大的正義直觀力量

白巖松給易延友下的結論是“違反常識、突破底線、冒犯公眾”。如果白巖松的概括是準確的，那么這三條“罪名”也大致就是易延友受到網民攻擊的主要緣由。盡管易延友后來通過微博致歉，但至于易延友致歉的真實理由，至少在我本人看來，恐怕不是因為其所發表觀點本身的錯誤，而是迫于幾乎一邊倒的輿論壓力！因為，假設易延友僅僅是以一個刑法學專家的身份表明對該案的看法，那么在專業領域，他的判斷也許并無不當。之所以致歉，是因為他根本沒有想到網民對該案如此關注的真正緣由。

按照白巖松的邏輯，易延友是因為“違反常識、突破底線”而至“冒犯公眾”，因此導致易延友不得不道歉的核心原因是被冒犯因而被激怒了的民眾的情緒。但易延友“冒犯公眾”的真正原因果真是其“違反常識、突破底線”嗎？

在白巖松看來，易延友之所以“違反常識”，是因為當他強調被害人身份的時候，違背了正在成為常識的“法律面前人人平等”的原則。但法學專業的人應該都很清楚，相較于保護不同身份的受害人，“法律面前人人平等”的核心理念是剝奪犯罪人在法律面前的特權，強調任何人觸犯了法律，都必須接受法律的同等制裁。而我國刑法典對法律面前人人平等的表述顯然也是從這個角度表述的。[注]刑法典第四條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”所有的刑法教科書都把該條內容解釋為刑法的三大原則之一，即適用刑法人人平等原則。因此，至少是在邏輯上，被白巖松當做邏輯三段論推理的大小前提并不可靠。

武斷地認為易延友“突破底線”在知識上也存在重大瑕疵。“法律并不是一個最高的道德的底線，而是最低的道德底線，它守著社會的最后這道層面，但是在法律上，并沒有說強奸賣淫女判三年，強奸陪酒女判六年，強奸良家婦女判無期，沒有，沒有身份的這樣的一個界定，所以突破了底線。”這個推論顯然太過荒謬了！法律有必要這樣規定嗎？為什么嚴重的暴力犯罪譬如故意殺人罪、強奸罪等，法律都規定了極其懸殊的量刑幅度？[注]故意殺人罪和強奸罪的量刑幅度都是在3年有期徒刑到死刑之間。法律之所以給法官留下了如此大的自由裁量空間，就是考慮到了各種可能存在的影響對犯罪人罪責大小判斷的因素。因此，從專業角度看，即便易延友的判斷尚未成為共識，但至少可以算是一個具有爭議的學術問題！[注]本文不打算對易延友的判斷進行評論，但需要提醒的是，刑法典對幼女的特殊保護顯然明確了受害人身份對強奸犯罪量刑的影響，而學說上針對成年女性和幼女設定的不同強奸犯罪既遂標準，也承認了女性貞操權在性犯罪處罰中的重要作用。

如果上述分析是可以接受的，那么易延友“冒犯公眾”就應該另有原因。其實，作為學識淵博且對社會有深刻洞察能力的央視金牌主持，白巖松對此不可能不清楚。但他之所以花費如此功夫來給“冒犯公眾”找理由，只不過是為了迎合大眾直觀對該案審理結果期待而采取的一種修辭策略，盡管他對這一修辭的運用存在明顯的知識上的漏洞。

為什么說易延友冒犯了公眾？在李案中，公眾關心的核心問題并不在于李案中的受害人受到多大傷害，他們關心的是作為加害人之一的李某是否會因其特殊的家庭背景而逃脫法律的公正制裁，而“不識時務”的易延友恰巧又在這個當口加劇了公眾的擔心！如果說此前的大眾期待因為無處發力而只能從形式意義上給司法機關施加壓力的話，那么易延友的微博卻正好為公眾情緒的爆發提供了一個給司法機關從實質上施壓的恰當靶標。這才是易延友冒犯公眾的真相！

易延友的微博只是給公眾提供了宣泄情緒的時機，但在其冒犯公眾的背后，至少有兩個原因。第一個是表面上的，公眾似乎對知識分子們徹底喪失了信心，以至于到了像白巖松在節目中所調侃的那樣，某人如果被說成是知識分子，最好的反駁竟是“你才是知識分子”！于是，作為法學專家的易延友當然就成了被炮轟的對象。第二個是實質上的，公眾對各種特權橫行的忍無可忍。因其中的一位加害人有著顯赫的家庭背景，且至少根據媒體報道該加害人曾經有過仗勢欺人的劣跡[注]相關報道可參見http://finance.qq.com/a/20110909/001211.htm，最后訪問日期是2014年5月13日。，那么他本次是否可能會依靠特權而逃脫法律的制裁，就成為了民眾揮之不去的心病！這種擔心的背后，是民眾對司法機關依法裁判的高度失望！而這又恰恰成了作為央視拳頭產品之一的新聞頻道對易延友的微博作出如此迅速反應的直接原因，因為，央視的這一行動，實際上是給公眾心病的一種安撫，并希望借此控制輿情的極端發展！

如果說此前大眾正義直觀僅僅以對特權的不滿為主要指向，那么它對司法的影響就是不確定的。因為，一種非理論化的知覺或情緒并不足以為一個嚴肅的司法判決提供正當化支持。而白巖松給易延友確定的前述三宗“罪名”，則把這些抽象的大眾正義直觀指向的內容理論化了，而這無疑大大強化了大眾正義直觀的力量。

二、由大眾正義直觀到政治話語

作為國內最權威的媒體，央視的一舉一動都被視為是在向社會公眾公開或隱含地傳遞著國家意圖，本次央視的評論性報道自然也不例外。但是，在通常情況下，刑事案件的審前媒體報道(該案于2013年9月26日做出一審判決)應“堅持報道與評論分開的原則，一般只能做客觀報道，不能任意發表評論意見，更不能給案件隨便下結論”[注]胡銘：《轉型社會刑事司法中的媒體要素》，《政法論壇》2011年第1期。如果有證據證明媒體報道對法官的判決構成了顯著影響，那么法官的判決甚至可以被推翻。1966年美國謝帕德案為此提供了一個先例。關于該案的詳細情況，參見簡海燕：《美國司法報道的法律限制》，知識產權出版社2008年版，第211頁。。即便易延友的微博也可算是媒體報道(自媒體)的一種，但相較于央視新聞頻道，它對司法裁判的影響和意義顯然是微不足道的。但央視為何要對涉及案件定罪量刑的實質問題進行評論？盡管筆者在前文指出央視的這種選擇是為了給公眾的擔憂提供一種心理上的撫慰，但其實背后隱藏著更為深刻的政治因素。

近些年來，司法信任危機愈演愈烈[注]四川省高級人民法院課題組的調查研究顯示，公眾對司法現狀在整體上表示不滿。詳情參見四川省高級人民法院課題組：《人民法院司法公信力調查報告》，《法律適用》2007年第4期；國家法官學院畢玉謙主編的《司法公信力研究》也佐證了上述結論，指出超過60%的被調查者對司法現狀感到不滿。詳情參見畢玉謙主編：《司法公信力研究》，中國法制出版社2009年版，第406頁。，使得民眾對政府的社會治理能力進而對政治權威的認同產生了一定程度的懷疑。與西方國家不同，我國的司法機關絕不僅僅是一個中立的裁判者，它更多的被視為是國家機器的重要組成部分[注]從西方法治的歷史來看，法律從來都沒有擺脫作為政治附庸的地位，對此，美國的批判主義法學為我們提供了大量的論據。譬如，在批判主義法學的精神領袖昂格爾看來，法律體系并不足以提供任何確定性，判決不過是法官的政治決定。詳細評論參見孫笑俠、周婧：《一種政治化的法律方法：對昂格爾法律方法論的解讀》，《環球法律評論》2007年第4期。，我國司法機關的價值定位很清楚地表明了這一點。對此，有學者對新中國以來的司法價值觀進行了分析，指出“當代中國的司法價值觀發生了四次歷史性變遷，即從為階級斗爭沖鋒陷陣的政治司法價值觀轉變到為經濟建設保駕護航的經濟司法價值觀，而后再演變為為社會穩定排憂解難的社會司法價值觀，并走向為法治文明注釋導航的衡平司法價值觀”[注]江國華：《轉型中國的司法價值觀》，《法學研究》2014年第1期。。因此，中國的司法制度及其運作安排，完全是根據國家戰略的需要而不斷調整與完善的。在這個大的框架下，司法信任危機很大程度上意味著國家通過法律治理社會的能力受到了挑戰。

從理論上講，對現行司法體制進行深層次的改革，是消除司法信任危機的治本之策[注]2013年黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出了司法改革的三項重要任務，即“確保依法獨立公正行使審判權檢察權”、“健全司法權力運行機制”、“完善人權司法保障制度”。。不過，由于司法改革涉及到諸多國家權力的重新配置，它必然會在各種權力的搏弈中歷經一個長期的重組和磨合過程。即使這一改革能夠按照事先的計劃順利進行，但其最終的效果恐仍難預測。因為，此前的司法改革顯示，盡管我們說每一次改革都取得了良好效果[注]根據陳衛東的分析，我國的司法改革如果從上個世紀90年代的審判方式改革算起，大致經歷了五個發展期。每次改革都會出臺很多文件，提出很多改革舉措。而且，從司法改革任務的完成情況來看，似乎也可以說頗有成效。譬如，據官方的統計，每次司法改革任務都得以圓滿完成。2012年還首次發布了《中國的司法改革》白皮書，總結司法改革的成果。參見陳衛東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，《中國法學》2014年第2期。，但司法信任危機不僅沒有減輕反而在不斷加深，這一狀況表明，一般公眾并沒有因為這些改革而增強對司法權威的認同，或者說，他們并沒有親身感受到司法機關所總結的那些改革成果。

因此，在司法體制改革之外，司法信任危機的重塑還需要通過具有代表性的個案正義的實現予以配合。與司法體制改革的長期性不同，個案正義的實現更能被人們所感知。因為，對于多數公眾而言，他們根本不關心制度安排問題，他們關心的僅僅是當下他關注的案件是否得到了符合他心理預期的處理結果。假設司法機關的最終處理結果與他的心理預期相吻合，或者至少沒有太大的偏離，那么這就是他心目中的司法正義。反之，司法的權威就通過一個個“不當”處理的案件而日益受到削弱。司法機關顯然認識到了這一點。于是，從較早的張金柱案再到劉涌案、許霆案等等，為了取悅于“民”，司法機關都毫無例外地選擇了向大眾直觀妥協！[注]為了敘述的方便，本文把大眾直觀等同于民意。至于媒體對這些案件的報道是否體現了大眾直觀，顯然需要更多的社會學調查才能獲得確切的結論。

當然，不同的案件中的大眾正義直觀反映著不同的價值訴求。從總體上來看，近些年來引起廣泛關注的案件所體現出來的大眾正義直觀大體上可概括為兩大類：第一類，基于同情弱者的大眾正義直觀，譬如許霆案、梁麗案等；第二類，基于憎恨權貴的大眾正義直觀，如張金柱案、劉涌案等。而對弱者的同情以及對權貴的憎恨，恰恰闡釋了當下中國社會危機的根源，即公權力的無限擴張和私權利的相對萎縮。

李案所彰顯出來的大眾正義直觀顯然屬于第二類。通常情況下，對第一類大眾正義直觀的滿足僅僅需要公權力保持克制就夠了，但第二類大眾正義直觀需求的滿足，需要在保證涉案權貴作為一個一般公民的權利不受侵害和迎合大眾正義直觀之間做到既合法又合理的平衡。因此，相較于第一類大眾正義直觀，第二類大眾正義直觀在力量上的強度更大，也更能引起國家公權力的重視。不僅如此，與其他該類案件中犯罪嫌疑人在案發后的公開示弱不同，作為社會名流，李案中李母的高調，又進一步增加了民眾對案件審理結果不確定性的疑慮。而李母的莫名其妙的自信，更是在不斷強化著大眾正義直觀力量的集聚。在這種背景下，如何消解群情涌動的大眾正義直觀力量，就成為一個嚴肅的政治問題。但如果赤裸裸地進行政治干涉，將會是對司法獨立的公然否定，因此，最好的干涉方式就是通過能代表官方立場的媒體向法院同時也向民眾傳遞政治信號。但正如前述，能夠發表官方聲音的媒體是不能直接介入這場“官民”沖突的，它必需要借助一個恰當的時機。易延友的微博給央視提供了一個介入該事件并表達政治立場的絕佳時機：別忘了，央視的節目主題是“怎樣公共？如何知識分子？”！也就是說，至少在形式上，它并不是針對李案而來，而是在評價一種社會現象。但在李案即將宣判的情勢下，該節目的真實意圖恐怕是關心李案的所有人都心知肚明的！

特定的中國背景，眾多或有心或無心的“演員”的參與，促成了李案中大眾正義直觀向政治話語的順利過渡。而一旦大眾正義直觀轉化為具有現實力量的政治話語，也就基本確定了李案的結果取向。

當然，前述分析只是對已然事件的一種解讀。如果沒有微博事件，央視或其他官方媒體是否也會以其他方式介入到李案當中，我們不得而知。但可以肯定的是，在當下中國，如果某一種大眾正義直觀的力量足夠強大，那么體現這種大眾正義直觀價值訴求的政治話語必然會以某種形式滲透到司法過程當中。而其背后的邏輯，則是通過政治權力的干預，達到緩解司法信任危機的效果。

三、政治話語籠罩下的法學修辭

易延友可能并沒有意識到他的微博會給他帶來如此困境，這從其微博的表達方式上能夠得到佐證，除非他想故意炒作自己！但在李案已經成為一個隱含的政治事件的前提下，我們不能不說易教授有些迂腐了！相較于易延友，在知曉央視訪談節目的內容后[注]按照我國新聞采訪的慣例，在采訪之前，央視必然會事先就采訪的內容與曲新久進行溝通。，曲新久教授顯然意識到了李案背后強烈的政治意圖。于是，他盡管也是以法學家的身份應對白巖松的采訪，但他的評論性回答顯然遵循了如下策略：既不像白巖松那樣對易延友的微博給予完全否定，同時又盡可能地滿足白巖松對其回答的政治意圖期待。為了做到這一點，他首先聲明，他并沒有看到易延友的微博！但我相信這絕對是一個策略性的善意謊言！[注]這個判斷有兩個明顯的證據。其一，如上注，即便曲教授此前確實沒有看到易延友的微博，但在接到被采訪“任務”后，它必然會去了解微博的內容。其二，既然沒有看到微博，白巖松對其的電話采訪也未提及易延友微博內容，曲教授的回答卻直奔強奸罪的被害人身份問題！而在涉及到強奸罪中被害人身份對定罪量刑是否有影響的時候，他也是拿一個也許是故意被其曲解了的一個司法解釋應付了事！[注]該司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年聯合公布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》。解答指出，“在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分。強行與作風不好的婦女發生性行為的，也應定強奸罪。認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別”。按照正常理解，該解釋僅僅是強調與作風不好的婦女發生性行為不影響強奸罪的成立。但對該身份是否影響量刑盡管沒有明示，但從中文的表達習慣來看，當說“也應定強奸罪”的時候，其實已經在暗示應當在量刑上輕于其他類型的強奸犯罪。

不管是易延友的迂腐，還是曲新久的圓滑，他們顯然都以不同方式被政治話語利用了。當然，我們也大可不必對此大驚小怪。盡管按照理想的法治國家的設想，法律應該有自給自足的獨立運作系統，其中當然包括專門的法學話語體系。但遺憾的是，法律從來都沒有擺脫過特定社會政治、經濟以及其它社會情勢的影響。試圖讓做出裁判的法官置身于社會之外，更是一個美妙的烏托邦設想，這一點在當下中國表現得尤為明顯。不過，這并不意味著政治話語可以隨心所欲地對司法進行赤裸裸的威脅。問題的關鍵是，既然法律無法擺脫政治，同時我們又要把法治當成最好的社會治理模式，那么法學修辭能否以及如何才能回應大眾正義直觀和政治話語對案件審理結果的期待呢？

“就一個法律方法，或者決策過程——為確定正確的規則，事實，方法，或者結果——法律則提供了一個范圍廣泛的而且互相沖突的理性，法院可以在其中作出選擇。對于問題的實質，問題的當事人，一個案件的前因后果的社會和政治判斷，以及一系列制度范圍的關注，引導了這種選擇，盡管不是明確地或者是有意識地把這些情況作為判決基礎。”[注][美]戴維斯·凱瑞斯編：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008年版，第4頁。凱瑞斯的這句話也許為我們解決前述問題提供了一個概括性的方案。在本文的語境中，我將試圖對這句話作如下理解。

大眾正義直觀和政治話語，經常在力量上遠遠超越了作為一種法律方法的法學修辭，并因而可能使我們的法官在很多時候還在沿用著我國古代司法中的“經權之道”[注]“經權之道”的基本精神是，法官判決不僅要根據明文律令的規定，而且要根據案件的具體情況作出變通。為滿足親屬倫理的需要，法官常常根據禮教和情理而非具體的法條進行裁判。關于“經權之道的詳細介紹及其對現代法治的可能貢獻與危害的分析與評論，參見侯學勇《糾紛解決還是培養規則意識》，《法商研究》2013年第2期。。但法治的基本理念提醒我們，如果不把道德修辭和政治話語裝飾打扮為法學修辭，它就不能獲得進入司法過程的合法性。正是在這個意義上，有學者才明確提出，對于當下的中國，不是把修辭當成法律，而應當把法律作為修辭[注]相關評論，參見陳金釗《把法律作為修辭：認真對待法律話語》，《山東大學學報》2012年第1期。。譬如，至少是在判決書中，法官絕不能通過對道德修辭、政治話語的過度渲染，來增強其判決結果的可接受性。而在他果真這樣做的時候，我們甚至可以肯定地說他并沒有從法律上找到支持他判決的合法理由，而這樣的判決在實質上根本就是一個違法的判決。

包括大眾正義直觀、政治話語等對案件解決產生影響的法外因素，完全可以借助恰當的法律方法獲得進入司法過程的合法資格。就刑法適用而言，由概念思維向類型思維、主觀解釋向客觀解釋的兩個關鍵性轉變，為法律方法論的展開提供了理論支援；而犯罪構成要件的開放性，又為法律方法論提供了廣闊的施展空間。只要一個法官真想解決問題，同時又能深諳法律方法的運用技巧，那么他就一定能夠找到一個合適的法律方法，來為他想要獲得的判決結果進行論證。以李案為例，由該案體現出的大眾正義直觀和政治話語，完全可以在利益衡量方法的指導下，通過對社會危害性和人身危險性的解讀，來達到希望的判決結果。譬如，為了實現大眾正義直觀和政治話語的價值訴求，法官可以在對案件事實的描述中突出李某在犯罪行為當中主犯的地位，以此來表明其行為社會危害性的強度；同時，犯罪后李某及其母親的表現，又可以被合法地解釋為李某具有較強的人身危險性。而這樣解釋的結果，就為重判李某提供了令人信服的法律理由。