論美國的程序性正當法律程序

王 媛 齊延平

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

脫胎于英國自然正義原則的正當法律程序原則，被美國聯邦憲法第5修正案和第14修正案表述為：“非經法律的正當程序,不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”經過200多年的司法實踐，正當法律程序在美國發展出了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序雙層結構。盡管目前諸多學者都將筆墨用于討論和研究實質性正當法律程序而鮮有專題論述程序性正當法律程序，但是筆者認為，根植于“程序優于實體”法文化傳統的正當法律程序，其價值始終應該是奠基于程序之上的，程序性正當法律程序始終是法院關注的重點和司法公正得以實現的基本前提，同時也是司法裁判獲得社會信任的基本條件，因為公開透明的程序保證了糾紛的解決是可控的、可觀察的。

一、美國程序性正當法律程序的源與流

在實質性正當法律程序出現之前，正當法律程序并沒有程序性和實質性之分，提及正當法律程序就是在司法技術的層面上使用的，指的就是程序性正當法律程序。英國著名法官丹寧勛爵在他的著作《法律的正當程序》中指出：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[注][英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，法律出版社1999年版，前言第1頁。“正當法律程序”的概念最早出現在1354年愛德華三世第二十八號法令中：未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命。這一源自英國自然正義觀基礎上的程序正義理念同樣深入美國法治的肌膚和靈魂。當年，麥迪遜在起草《權利法案》的時候，也只是把正當法律程序當作一種程序上的保障，而且僅指訴訟中的程序性原則。“‘正當法律程序’一詞具有一種技術上的精確含義。它只適用于法院的訴訟過程和程序，從來不能涉及一項立法機關的法案”。[注][美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社2011年版，第43頁。

在美國司法中，程序性正當法律程序是指國家機關在實施剝奪人的生命、自由或財產的行為時，必須遵循正當的法律程序。即它關注的是國家機關執行政策的方法、步驟以及采用的執行機制,它對國家機關行使各類權力施加了最基本的程序性要求，當國家機關對任何人實施任何有不利影響的行為時，正當法律程序條款就要求程序上的公正性，以保證施加管制或剝奪權利的過程的公正。最基本的程序性要求和滿足最低限度的公正意味著，某些程序要素對一個法律過程來說是必不可少、無可替代、最基本的或者不可放棄的。一旦某一國家機關的行為違背了最基本的程序性要求和最低限度的程序標準，就構成對人的生命、自由和財產等權利的侵犯，而這是現代社會制度和法律文化所不能接受、不能容忍和不能妥協的，因為它動搖了法治社會最一般和最普遍的道德感受及倫理基礎。

程序性正當法律程序是保障美國人自由的屏障。用杰克遜大法官的話來說，“只有沒有受過法律訓練的外行和假充內行的律師才會說程序無關緊要。程序的公正和規范是保護自由不可或缺的要素。如果程序被恰當而公正地適用的話，嚴酷的實體法也是可以忍受的……不要忘記正當法律程序并不是單純為了被告人的利益，它是防止政府自己犯那些給司法制度留下永久污點、但如果只根據某種片面的考慮卻必定會發生錯誤的最好保障”。[注]Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 U. S. 206, 224 (1953).我們可以看出美國憲法總體上是一部程序法，《權利法案》的絕大多數條款也都是程序性的。正是程序將法治與隨心所欲或反復無常的人治進行了區分。奉程序為法治之圭臬，構成了美國法治的主線。

當然生性實用主義的美國人對程序的理解并不是一成不變的，可以說是隨情勢變遷而變化的，有時恪守司法技術意義上的程序，有時卻又將實體法問題也借助程序正義問題予以討論。19世紀下半葉，美國進入自由資本主義發展階段，亞當·斯密自由放任主義經濟學、斯賓塞的契約自由主義政治學以及社會達爾文主義的法哲學相互激蕩、相輔相成，共同為司法能動主義的形成奠定了社會基礎和思想基礎。正當法律程序本是“實施法律”的程序，但聯邦最高法院卻將其解釋為對立法是否正當進行實質性審查的規則。二十世紀四十年代，伴隨羅斯福新政，最高法院開始收縮自己的觸角，實質性法律正當程序在經濟領域全面衰退，但在保護公民基本權利領域實質性正當法律程序卻日趨活躍。但無論怎樣，正當法律程序還是從最基本的程序公正和自然正義要求成長起來的。

任何人都不能成為自己案件的法官，這是古羅馬法的一項訴訟原則。普通法亦奉之為自然正義的當然要求和程序公正的基本原則。這個原則確立的目的在于盡可能阻斷法官利益與案件裁決事項的關聯。如果法官與案件結果有利害關系，他必然會深陷其中而無法公正審判。麥迪遜在《聯邦黨人文集》第十篇中也提到：“沒有人被允許成為自己案件的法官，因為他的利益必然會使其判斷存有偏見，并且必然會敗壞他的正直。”[注][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》， 程逢如、在漢、舒遜譯，商務出版社2012年版，第47頁。法官審理案件只有本著中立無偏私的立場，其所作判決達致公正才是有可能的。

按照這一原則，與案件結果有金錢或其他利益關系的，與案件當事人有親屬、朋友或其他之親密關系的以及對案件有個人主觀偏見的人是不能成為該案件的法官的。“任何人都不應當成為自己案件的法官”旨在通過阻隔法官和利益的鏈接，借以降低法官的個人偏見，從而盡可能實現裁判的中立。但筆者認為，從自然正義和常識性道德法則出發就可以十分明了地證成此原則，是不必要予以復雜論證的。此原則執行的難點在于法官回避的尺度如何把握。與一方當事人有經濟關聯的法官，有著特定家族關系、組織關系、朋友關系的法官，在特定訴訟中均需要回避。但關聯的性質、關聯的緊密度，乃至案件所裁利益的性質，都應成為法官回避時考量的要素。

平等聽取當事人雙方的意見，在英美法上也被視為是源自自然正義的訴訟原則。在司法程序中，法官必須在聽取當事人的意見之后才能作出判決，任何人都不應當在未陳述自己意見的情況下就受到處罰，這是公正審判的基本要求。這個原則同樣適用于其他國家機關的行為。法官作出判決或者國家機關作出具體行為前必須將相關事項以法定的方式在法定的時間內通知當事人，在作出決定的過程中要賦予當事人陳述和辯解的權利，在所做決定中要詳細說明裁決的法律依據和正當理由。

除執行、司法環節會出現違反程序性正當法律程序的情況外，立法本身也會在某些方面違反程序性正當法律程序。按照卡爾威因所說，禁止或者要求做某種行為的法令如果用詞不夠明確，難以確定統一的標準，人們對它的理解容易產生歧義，這不僅有使無辜者身陷囹圄的風險，而且伴隨著任意的差別對待和應用法令的危險，這種法令就違反了程序性正當法律程序的基本原則。另外，如果一項法律規定引起了不適當的犯罪推定，該法律也會違反程序性正當法律程序。[注]參見[美]卡爾威因·帕爾德森所著《美國憲法釋義》，華夏出版社1989年版，第232頁。

二、程序性正當法律程序保障的范圍

程序性正當法律程序雖然是司法技術意義上的，但又不同于大陸法系國家訴訟形式意義上的程序公正，后者更多體現為訴訟程序法典的進步。而作為英美法的概念，程序性正當法律程序在適用時首先需要最高法院的法官們確定其適用的范圍，可以說美國正當法律程序的發展是伴隨著實體權利范圍的不斷擴展而自然演進起來的。按照憲法第5和第14修正案的說法，一旦“生命、自由和財產”受到政府行為的侵害，程序的正當性就應該予以考慮。但是何謂“生命、自由和財產”憲法沒有給予明確界定，哪些權利可以受到程序性正當法律程序的保障也沒有統一的定論，因此解釋“生命、自由和財產”、確定程序性正當法律程序保障的范圍成為最高法院適用程序性正當法律程序面臨的首要問題。在200余年的司法實踐中，最高法院根據不同時期的社會需求和司法關懷不斷充實“生命、自由和財產”的內涵，逐漸擴大程序性正當法律程序保障的范圍。

生命權相對于自由和財產權而言內涵和外延都較為明確，爭議較小，不需要最高法院進行過多解釋。作為人最重要和最基本的權利，程序性正當法律程序給予了生命權最為嚴格和最為全面的程序保障。聯邦憲法第8修正案明確規定“禁止施加殘酷和非正常的懲罰”。死刑相較于其他刑罰來說是最嚴重的刑罰，只能適用于最嚴重的犯罪，必須謹慎行事。制定判決和審判都必須嚴格遵照程序性正當法律程序的要求，無論是由法官還是陪審團判處死刑，都必須詳細分析被告人的人格、犯罪記錄以及具體案情。對于未成年和智障者這類特殊群體，最高法院則認為應當禁止對他們判處死刑。[注]Roper v. Simmons, 543 U.S. 551(2005).[注]Atkins v. Virginia, U. S. 304 (2002).另外，禁止一事多罰、禁止法律溯及既往和禁止自證其罪以及迅速審理等規定都是程序性正當法律程序維護個人生命權的具體體現。

與生命權相比，自由權是一個沒有明確范圍、更為寬泛的概念。早期的自由權僅指人免受肉體限制的權利，即人身自由。對這種自由的程序性正當法律程序保護也主要體現在刑事法律領域，尤其是刑事訴訟過程中所給予被告人的審判前、審判中以及審判后的各種程序保障。隨著經濟自由主義和社會達爾文主義的盛行，最高法院通過一系列判決，不僅將自由擴展至“可以自由地享受各種便利條件;以合法的方式利用各種條件;根據自身的意愿生活和工作;參加任何合法行業以謀生;從事任何職業或愛好;以及簽訂為成功實現上述的各種目的而必需的各種適宜的合同”[注]Allgeyer v. Louisiana, 165 U. S. 578 (1897).，而且將保護的領域擴展至行政、民事等法律領域。 20世紀三十年代后期，羅斯福新政之后，最高法院將關注點從經濟領域轉移到非經濟領域，通過吸收《權利法案》的方法繼續擴大對自由的解釋，不僅將言論和出版自由、宗教信仰自由等憲法明示的自由納入程序性正當法律程序保障的范圍，而且在民權運動的推動下，將隱私權等憲法未明示之權利也都納入自由的內涵，大大擴張了程序性正當法律程序的保障范圍。

20世紀七十年代之前“財產”的范圍在美國界定得比較狹窄，主要是指受普通法保護的財產，包括動產、不動產、金錢和有價證券。政府給與的社會福利、政府職位和經營許可等都屬于個人享有的財產權之外的特權，這種特權不論何種時候，政府都可以不經程序性正當法律程序直接予以終止或者剝奪，法院也不會給與這種特權程序性正當法律程序的保護。自1970年的格德伯格訴凱利案[注]Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254(1970).開始，最高法院逐漸拋棄特權-權利理論。在此案中，最高法院基于當時社會流行的“新財產”概念，將程序性正當法律程序保護的財產權利擴大至社會福利等傳統特權。法院認為，政府促進普遍福利不僅是憲法前言所要求的，對公民也是至關重要的，是類似于財產權的個人權利，政府要剝奪這項權利，必須經過正當法律程序。在貝爾訴柏森[注]Bell v. Burson, 402 U. S. 535(1971).一案中，最高法院又將程序性正當法律程序運用于政府許可類案件，因為這種許可對于個人謀生而言是重要利益，在吊銷執照前必須為個人提供正當的法律程序。最高法院通過大學董事會訴羅斯案[注]Boards of Regents v. Roth, 408 U. S. 564(1972).將政府公職也作為新財產權歸入程序性正當法律程序的保障范圍。這種取消特權-權利兩分法的做法被美國學者稱為程序性正當法律程序的革命。

從上述正當法律程序保障的范圍可以看出，此概念顯然不同于大陸法系中程式化的訴訟程序，相對后者它的意涵有著更大的寬度和廣度，更具開放性、靈活性和創造性。說它有著更大的寬度和廣度，是因為正當法律程序并不僅僅局限于傳統意義上司法和行政在剝奪、限制公民的生命、自由和財產時應遵守必要的程式和法定的步驟，更為根本的是在現代意義上，在羅斯福新政以后，政府對經濟、社會、文化實施全方位干預常態化以后，公民自由和財產在無所不包且日趨強大的行政權力面前要確保安全無虞，正當法律程序就成了法官手中的利器。隨著社會的變遷，公民自由的意涵與范圍逐步擴展，公民財產的性質和形式不斷更新，正當法律程序就成為了佑護它們的銅墻鐵壁，正因為如此，我們才說正當法律程序是一個具有開放性、靈活性和創造性的法律機制，而不單是冷冰冰的枯燥的訴訟程式。

三、美國程序性正當法律程序的檢驗標準

在確定了何種權利可以啟動程序性正當法律程序之后，法院所面臨的問題就是判斷程序保障到什么程度才算正當。什么程序是正當的并不是不證自明的，它需要法院通過具體案例去解釋并形成一種標準，因此，檢驗標準的確立成為法院的重大挑戰。聯邦最高法院在運用程序性正當法律程序制衡政府權力和保障公民權利過程中，逐步形成歷史模式檢驗法、成本-收益分析法和最低限度程序保障法三種檢驗標準。

所謂歷史模式檢驗法，是指法院在判定某一國家機關行為是否遵循程序性正當法律程序要求時，以該行為是否符合當初制定憲法時英國普通法規則或者美國殖民地慣例為標準。在穆瑞的承租人[注]Murrny’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement，59 U. S. 272 (1855).案中，法院第一次使用歷史模式檢驗法確定程序的正當性。此案涉及到基于正當理由,由財政部門采用財產扣押金方式征收未付稅款的行為是否違反第5修正案正當法律程序的問題。聯邦法院指出，憲法中沒有對它意圖允許或者禁止什么程序做出具體描述，甚至于對何種原則可以用來確定程序的正當性也沒有明確規定。這樣的話，法院要依靠什么原則去判定國會制定的程序是否是正當的呢？聯邦最高法院認為，首先必須依據憲法本身，看這個程序是否與憲法的某一條款相沖突。如果沒有這種情況，則必須去追尋植根于英國普通法的既定程序習慣和模式，必須去參考不與祖先定居后民俗政情相違背的英國制定法。根據法院在此案中的意見，歷史模式檢驗法的主要根源是繼承自英國的普通法與制定法，更長遠的根源則是大憲章中的“王國的法律”。此標準確立后，很長一段時間主宰了聯邦最高法院對程序性正當法律程序的適用。正如1938年美國的戈貝爾教授在其《憲法的歷史和憲法》一書中所指出的：“80年來，美國最高法院確定某一已有的程序是否符合正當法律程序有一個基點,即探究英國普通法和美國殖民地的慣例。”[注]轉引自[美]詹姆斯·安修著：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第124頁。

隨著正當法律程序革命的風起云涌，聯邦最高法院在歷史模式檢驗法之外開始探索建立新的檢驗方法。早在格德伯格訴凱利一案中，聯邦最高法院就嘗試建立一種更為具體和可量化的檢驗方法。該案涉及到的主要紛爭在于，在不向特定領受者提供事前聽證的情況下而停止為其支付公共救濟金是否違反了憲法第14修正案的正當法律程序條款，是否剝奪了該領受者的程序性正當法律程序權利。聯邦最高法院認為，在何種程度上給予領受者程序上的正當程序權利，受制于他可能在何種程度上因此遭受的嚴重損失,并且取決于領受者所避免損失的利益是否比簡易裁判中的政府利益更重要。“合格的領受者在福利救濟不被中斷這一點上的利益，連同州政府在該領受者的救濟不應被錯誤終止之上的利益，很明顯要比州為防止財政和行政負擔的任何增加所做的對抗性重要的多”[注]Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254(1970).。

真正確立新的檢驗標準，則是1976年的馬修[注]Mathews v. Eldridge, 96 S. Ct, 893(1976).案。在該案中，最高法院確立了成本-收益(cost-benefit)分析法或者說是三部分(Three-part)檢驗法。這種檢驗標準是指，判斷程序正當與否，要同時考慮受到政府行為影響的三種利益，即私人利益、風險利益和政府利益。具體來說就是，最高法院首先要考慮私人利益，即政府行為影響的私人利益的大小。一般來說，政府行為所剝奪或者管制的私人利益越重要，越需要更多的程序保障;其次就是風險利益，即政府采用的程序造成錯誤剝奪私人利益的風險以及采取額外或者替代程序的可能價值。風險越大，越要求更多的程序保障；最后是政府利益，即政府履行職責，采取額外或者替代程序所承受的財政和行政負擔有多大。政府負擔越重，越要求更多的程序保障。最高法院在適用該檢驗方法時，如果認為私人利益與風險利益之和大于政府利益，就可以認定現有的為剝奪或管制私人利益所提供的程序保障是不充分的，必須增加更多的程序保障才能滿足程序性正當法律程序的要求；如果認為私人利益與風險利益之和小于政府利益，就可以認定現有的程序保障滿足程序性正當法律程序的要求。

除歷史模式檢驗法和成本-收益分析法之外，聯邦最高法院還建立了最低限度程序保障法作為補充。這種檢驗標準要求剝奪或者限制公民權利的程序各個環節必須具備最起碼的因素，這樣的程序才是正當的。這種檢驗標準與普通法上的自然公正原則密不可分。任何人不能成為自己案件的法官以及當事人有陳述和被傾聽的權利是該標準要求的最起碼因素。任何一項程序，如果不包含這兩個基本因素，不論通過該程序得到的結果是如何令人滿意，也不論該程序是如何具有效率，人們都可以感受到這個程序的不公正和不可接受，這樣的程序是不正當的。

在三種檢驗標準中，歷史模式檢驗法是較為傳統的模式。判定程序的正當性參考制憲時的英國普通法和慣例，有助于法官有把握地解釋憲法文字，也有助于長期生活于普通法環境下的當事人接受法院的判決結果，是一種具有可尋性和合理性的檢驗方法。但是，這種檢驗標準過于強調探求法律傳統和固守已有模式，不能很好地適應不斷成熟和變化的社會價值與現實，易導致僵化和滯后。成本-收益分析法將經濟分析的方法引入程序性正當法律程序的檢驗標準中，與歷史模式檢驗法相比有了更為具體的利益比較，更具客觀性、系統性和直觀性。其創立之后成為最高法院衡量程序正當性的最主要標準，但是該標準也并非能達到放之四海而皆準的程度。盡管它具有客觀性，但擺脫不了它仍是一種主觀評價標準的事實,它仍與法官的個人偏好和判斷分不開,不同法官在同樣案件中衡量各方利益，會得出不同的結論，從而導致法律的不可預見性。另外，這種通過經濟分析來權衡和比較各方利益的做法,是典型的功利主義的體現,貶低了憲法權利的內在價值。最低限度程序保障法作為前兩種檢驗標準的補充，更具可操作性。但因為它的檢驗標準太低，對政府施加的程序要求過于寬松，不足以為公民權利提供充分的保障，所以它不可能成為檢驗標準的主流。

與大陸法系將各類程序要素和要求事無巨細地羅列于各種法典以便法官本能地進行系統的、規范化的運作不同，美國采取由最高法院的法官在審理具體案例中確立程序性正當法律程序檢驗標準的模式，當然，這與英美法系信奉經驗理性傳統和遵循先例傳統密不可分。在美國聯邦最高法院的法官看來，每一個案件都是一個新的實驗，判例法的規則和原則從來不是一個終極真理，不能教條地、簡單地適用，必須在司法實踐中根據實際需求不斷地修正。但是，不論最高法院在以后的判例中會如何去修正程序性正當法律程序的檢驗標準，它維護公平正義的終極目的是不會改變的，它始終以制衡政府權力和保護公民權利為客觀追求亦是不會改變的。