多維視角下的司法調(diào)解理論反思

解永照 王愛君

(山東警察學(xué)院，山東 濟南 250014；濱州醫(yī)學(xué)院 人文學(xué)院，山東 濱州 256600)

改革開放已經(jīng)導(dǎo)致中國社會資源分配方式的變化，這種變化可以概括為從“身份先定”的分配模式向契約關(guān)系為主的分配模式的轉(zhuǎn)化。[注]李瑜青：《當(dāng)代中國社會分層與和諧社會建設(shè)》,江蘇行政學(xué)院學(xué)報2005年第4期。這當(dāng)然會引起社會結(jié)構(gòu)的變化，也就是依賴于舊的分配模式的階層在逐漸地撤退，新的階層在不斷產(chǎn)生。同時，市場經(jīng)濟本質(zhì)上來說是一種平等主體之間的經(jīng)濟，是一種法治經(jīng)濟，而市場經(jīng)濟的發(fā)展會推動人們的法律意識及維權(quán)意識的不斷增強，推動建立個人的主體性和權(quán)利意識。由此，必然導(dǎo)致糾紛的大量涌現(xiàn)，某種程度上甚至可以說是爆炸式的增長，單純地依靠體制性司法資源、司法解決能力等顯然無法滿足不斷增長的糾紛解決需求。而司法調(diào)解作為一種可資利用的糾紛解決方案，開始逐漸地由邊緣走向中心，走進學(xué)者們的視野之中。加之歷史慣性、國際成功經(jīng)驗等支持因素，司法調(diào)解已經(jīng)成為糾紛解決實踐與理論的寵兒。因此，有必要將司法調(diào)解作為一個嚴肅的問題在理論上認真地加以對待研究，從而推動司法調(diào)解的良性發(fā)展。

一、 司法調(diào)解理論的時代更生

司法調(diào)解作為一種糾紛的解決方案在我國可以從多個角度來加以理解。從歷史的角度來看，自從周朝所形成的分封建制制度崩潰之后，由于缺乏一種維系當(dāng)時整個中國秩序的制度，直接的后果就是導(dǎo)致了春秋戰(zhàn)國長達幾百年的戰(zhàn)亂。而后，以法家思想作為指導(dǎo)思想的秦朝暫時性地統(tǒng)一了當(dāng)時的中國。雖然秦朝政治上的統(tǒng)治是暫時的，但是秦朝破除分封建制而實行郡縣制的影響卻是深遠的，郡縣制的實行實際上已經(jīng)為傳統(tǒng)的司法調(diào)解作為一種糾紛的解決方案埋下了制度伏筆。至漢武帝時期，儒家學(xué)術(shù)思想作為當(dāng)時的官方思想在全國施行開來，以至在以后長達兩千多年的歷史發(fā)展之中，官方的思想以及社會的主流思想始終是以儒家思想作為指導(dǎo)思想，而儒家思想的施行實際上已經(jīng)為調(diào)解制度的實行做好了道德上的合法性論證。之所以說郡縣制為傳統(tǒng)調(diào)解制度的實行埋下了制度伏筆，就在于郡縣制在打破原有的分封建制制度的同時，也在收縮國家勢力所能達到的范圍，亦即是說，國家的勢力僅僅到了縣一級之后就不再向下延伸了。當(dāng)然這種制度的形成與當(dāng)時社會的整個環(huán)境是有關(guān)系的，用寺田浩明的話講就是：“由于人們總是置身于一定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，這些網(wǎng)絡(luò)重疊交錯而形成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)也總能發(fā)揮調(diào)解的作用提供多樣的社會圈子。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第133頁。其實，國家勢力不再向下延伸并不代表縣級下面的鄉(xiāng)村共同體就不再需要秩序，不再需要維系秩序的手段以及解決糾紛的方案了，此時，傳統(tǒng)調(diào)解作為一種可資借用的方案也就具有了施行的可能。但僅僅將調(diào)解制度看作為是一種國家勢力維系社會秩序的補充手段還是不夠的，調(diào)解制度的實行還需與當(dāng)時國家乃至整個社會的主流思想相互配合。儒家思想認為，一個理想的社會應(yīng)該是一個“無訟”的社會。但黃宗智等人的研究卻發(fā)現(xiàn)，實際上當(dāng)時社會有關(guān)民事方面的糾紛還是非常多的，因此，調(diào)解制度作為一種可以達致官方理解的“無訟”社會秩序的手段也就具有了一種可能性的替代意義；同時，儒家思想還認為，“親親尊尊”應(yīng)該是一種社會秩序維系的基本倫理要求。當(dāng)時家族制的事實存在以及中國社會以土地為中心而形成的鄉(xiāng)村共同體，都要求即使有糾紛，也必須要使用一種恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，依賴于一種恰當(dāng)?shù)姆ㄔ?，這樣才能維系這個家族制社會、熟人社會的基本秩序。因此，由鄉(xiāng)村之中的長老、精英人物乃至州縣貴紳參與的調(diào)解制度，在 “情、理、法”作為法源的情況下成為可以達致這一目的的手段。結(jié)果是，在國家勢力事實上延伸不到但有秩序需要的鄉(xiāng)村之中，調(diào)解制度配合了國家統(tǒng)治上的需要；同時在儒家思想所描述的理想世界所形成的一種道德號召之中，調(diào)解制度也配合了這種道德的號召。雖然黃宗智的研究表明，調(diào)解制度可能存在表達與實踐的背離，但不管怎么說，在政治和道德的雙重要求下，調(diào)解制度作為一種糾紛的解決方案在中國一口氣就存在了兩千多年。

調(diào)解制度作為一種糾紛的解決方案在新時期實際上形成了另外一種傳統(tǒng)，甚或可以說是一種新的傳統(tǒng)，這種“新”主要表現(xiàn)在調(diào)解制度與政治以及意識形態(tài)之間的關(guān)系發(fā)生了變化。如果我們以新中國的成立作為分水嶺的話，我們會發(fā)現(xiàn)，新時期的調(diào)解傳統(tǒng)在新中國成立前后還是有著一些區(qū)別的。新中國成立之前，與其說調(diào)解制度是作為一種糾紛的解決方案，毋寧說是作為一種統(tǒng)戰(zhàn)的政治方案在進行使用。新中國形成之后，調(diào)解方案同樣是與政治相互配合的，但更多地是在實現(xiàn)政治的要求，實現(xiàn)國家所布置的各種任務(wù)，因為此時的國家再也不是勢力只能達到縣一級的政權(quán)了，而是一直將國家勢力直接延伸至鄉(xiāng)村之中了。國家政權(quán)不再是僅僅處理重罪案件，而是形成了一種全能型的國家勢力，而這一點實際上是新時期所形成的調(diào)解制度與傳統(tǒng)的調(diào)解制度之間最為重要的差別之一。一些論者在進行研究的過程之中并沒有仔細地對兩者之間的差別進行區(qū)分，而是誤認為我國的調(diào)解制度是以一貫之的。一如黃宗智所言，“在前蘇聯(lián)共產(chǎn)主義解體和后共產(chǎn)主義轉(zhuǎn)型來臨的時代，革命的傳統(tǒng)更完全被人們忽視。然而，毛澤東時代傳統(tǒng)實際上至今仍然在強有力地塑造著中國的法律制度。”[注]黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》，法律出版社2009年版,第88頁。新時期形成的傳統(tǒng)的另外一個特點是形成了一套有別于儒家思想的話語，比如說作為一種懲罰措施的“予以批評教育”以及作為調(diào)解策略手段話語的“思想有問題”、“群眾影響”等。所以說，新時期形成的有關(guān)調(diào)解制度的傳統(tǒng)實際上主要是圍繞著政治而展開的，是為了實現(xiàn)政治的目的而展開的。

調(diào)解制度作為學(xué)術(shù)研究熱點的另外一個重要原因是國際上對ADR制度的重視。由于以美國為代表的一些發(fā)達國家糾紛的不斷增多，導(dǎo)致了司法資源利用的緊張，因此形成了一些解決的分流機制，亦即是我們常說的ADR。與此同時，由于目前我國有關(guān)司法改革還未完成，加之個人權(quán)利意識的增強以及社會關(guān)系的復(fù)雜性增加的緣故等，也出現(xiàn)了訴訟呈幾何級增長的情況，但在現(xiàn)行的體制之下，這些訴訟卻難以得到有效解決，鑒于此，學(xué)者們在借鑒先進國家的糾紛分流機制之后，也主張引進ADR。

正是上述諸多原因的相互作用，使調(diào)解制度在當(dāng)代中國司法改革甚或是中國國家秩序構(gòu)建的過程之中逐步地取得了自己的話語意義和話語位置。與之相適應(yīng)的就是，有關(guān)調(diào)解制度的研究也在當(dāng)代的中國學(xué)術(shù)研究中逐漸地成為一個具有研究價值的學(xué)術(shù)熱點。在這樣一個學(xué)術(shù)研究和理論構(gòu)建過程中，逐步形成了一些從不同視域出發(fā)，并構(gòu)建出不同的有關(guān)調(diào)解制度的理論和調(diào)解制度的設(shè)想。

二、法源視野下的司法調(diào)解理論

茲賀秀三作為享有盛譽的研究中國法制史的專家之一，其有關(guān)傳統(tǒng)中國司法調(diào)解理論主要是圍繞著清代的司法制度而展開的。茲賀秀三將中國傳統(tǒng)社會中基層司法過程之中的相關(guān)案件分成兩個基本類別，即重罪案件和州縣自理的案件。在這種分類之下，茲賀秀三認為，其主要研究對象是州縣自理案件的處理邏輯。對于有關(guān)重罪的案件，由于形成了一套“絕不原始粗糙，恰恰相反是極為精致洗練的”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第10頁。程序，所以，州縣在這個問題上可以發(fā)揮的余地是不大的。而對于州縣自理案件，由于“朝廷以在全國配備地方長官的方式向人民提供的最大方便就是司法服務(wù)”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第8頁。，所以，州縣在處理自理的案件過程之中就具有的很大的空間。在這里，茲賀秀三是想說明這樣一個問題，即在州縣處理案件的過程中，除了重罪的案件必須依據(jù)固有的律例來進行處理外，其他案件州縣是可以依據(jù)自己的理解來進行處理的。“清代的中國并不存在這樣的審判機關(guān)。雖然全國各地都設(shè)置有知縣、知州這樣的審判者，但他們對民事糾紛進行的審判實際上是一種調(diào)解。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第74頁。茲賀秀三稱這種糾紛解決機制為“教諭式的調(diào)解”。其原因在于，“具有民之父母性質(zhì)的地方長官憑借自己的威信和見識，一方面調(diào)查并洞察案件的真相，另一方面又以懲罰權(quán)限的形式或威嚇，或者通過開導(dǎo)勸說來要求以至命令當(dāng)事者接受某種解決。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第74頁。在此，茲賀秀三實際上已經(jīng)對州縣一級機構(gòu)在自理案件中所發(fā)揮的作用進行了整體的形象描繪。

當(dāng)然，僅有這種整體的形象描繪是不夠的，恰如上文所言，州縣在審理自理案件的過程之中是很有自主權(quán)力的，這種自主權(quán)力主要表現(xiàn)在其不像重罪案件那樣必須要遵循特定的邏輯?；谶@樣的判斷，茲賀秀三從州縣自理案件處理過程之中所運用的法源的角度進行了探討，認為，“中國的所謂法，一方面是刑法，另一方面則有官僚制統(tǒng)治機構(gòu)的組織法、行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第2頁。茲賀秀三的表述實際上表達了兩層的意思：一方面，“在解決民事糾紛的方面，可以供調(diào)整私人間利益對立作為依據(jù)的條文在大清律例中不是一點沒有，但其數(shù)量既少又缺乏體系，因而想依照法律但卻無法可依的情況很多?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第13頁。另一方面，中國州縣在沒有私法可遵守的情況之下處理自理案件，必定要遵循另外一套邏輯或規(guī)則。那州縣官是遵循什么樣的邏輯處理案件的呢？ “筆者在一定程度上查閱了清代包括審判在內(nèi)的有關(guān)一般民政的史料文獻后，注意到當(dāng)時的人士在處理公務(wù)之際、考慮作為自己判斷指針的時候，常常在用語中將情、理、法三者相提并論?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第21-22頁。在這里，茲賀秀三經(jīng)由對法史資料的研究，敏銳地發(fā)現(xiàn)了“情、理、法”在州縣的案件解決過程之中所具有作為判準標準的功能，其進一步認為，這種將三者并列的好處就在于“情理中濃厚地體現(xiàn)出來的是，給予眼前每個當(dāng)事人各自面臨的具體的情況以細致的考慮及盡可能的照顧。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第35頁。寺田浩明也認為，“雖然一方面可以說情理就是人們所共有的社會規(guī)范，而其結(jié)晶則是成文的律例，反過來看成文法仍然不過是皇帝一方宣示的命令，只是在官僚制內(nèi)部控制官吏們的量刑的范圍內(nèi)起作用，卻不能發(fā)揮現(xiàn)實的功能來綜合或統(tǒng)一人們?nèi)粘Ｉ罾镪P(guān)于情理的判斷。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第135頁。但茲賀秀三又認為，在中國傳統(tǒng)社會之中是不存在諸如“習(xí)慣法”、“風(fēng)俗”等作為判案的準據(jù)的，因為“風(fēng)俗是包容在已經(jīng)討論過的情、理、法這一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第65頁?！扒宕袊乃^習(xí)慣或習(xí)慣法，歸根結(jié)底不過是一種融匯在情理之中的東西?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第72頁。最后，茲賀秀三對“情、理、法”三者在斷案過程中作為判準的依據(jù)所具有的地位進行了總體性的評價：“地方官以作為官員的威信和行使一定強制力的權(quán)限為背景，主要依靠建立在情理基礎(chǔ)上的判斷——如果有相關(guān)的法律條文則不妨參考之——來勸說當(dāng)事者以平息糾紛?！盵注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第85頁。

從以上兩個進路出發(fā)，茲賀秀三實際上為中國傳統(tǒng)社會中州縣解決自理案件描繪了這樣一幅圖畫：從司法目的的角度來看，主要是解決糾紛而并非在于確定合法與否；從司法過程中方法的角度來看，主要是運用了調(diào)解、說服的方法；從司法過程中法源的角度來看，主要是以“情、理”作為斷案的基本或主要理據(jù)，而律例僅僅是作為一種說服當(dāng)事者接受調(diào)解的策略性依據(jù)。

三、本土資源視野下的司法調(diào)解理論

蘇力對于基層司法中的調(diào)解制度的研究和認識也是在一個不斷發(fā)展的過程之中逐步形成一種清晰邏輯的。如果說在《法治及其本土資源》一書之中蘇力已經(jīng)在隱約地感到基層司法的運作可能是遵循另外一種邏輯的話，那么在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》一書之中蘇力實際上已經(jīng)一方面對中國基層司法的運作邏輯有了感性和理性的認識，另一方面對中國基層司法的改革也形成了自己獨到的看法和見解。

蘇力對中國法治的認識主要是從抽象的法治資源的角度來進行理解的。“在中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)換、建立全國性統(tǒng)一大市場的過程中，必定要求引起法律和習(xí)慣的變化，最終要求形成與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法治?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第11頁。“但變法，即由立法活動而引起的制度的變革效果不那么理想?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第12頁。進而蘇力認為，“從歷史的經(jīng)驗看，我們似乎就可以提出本文的結(jié)論，同時也是試圖論證的命題，中國的法治之路必須要注重利用中國的本土資源?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第6頁。蘇力為了論證該命題，同時也是為了體現(xiàn)出中國法治現(xiàn)代化過程之中經(jīng)由強制性的立法而導(dǎo)致的不太理想的效果，從而搬出了當(dāng)時頗為上座的電影——同時也是現(xiàn)在頗多持有類似見解和進路的學(xué)者經(jīng)常拿出來的——《秋菊打官司》。蘇力在對該電影進行分析的過程中，逐漸地凸顯出了這樣一個問題—— 一旦現(xiàn)在的司法制度進行正式的運作之后其有可能會帶來當(dāng)事人所意想不到的結(jié)果。但當(dāng)時蘇力并沒有把這個問題挑明了講，而是從一種地方性知識和有限理性的進路來進行思考的；同時在對問題進行分析的過程中不斷地用功能主義的方法來對這些習(xí)慣、地方性知識的合理性加以論證：“在中國法治的追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第38頁。在這種認識的主導(dǎo)之下，蘇力認為，“我國目前對司法獨立或司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的法學(xué)理論闡釋基本是從政治學(xué)的角度出發(fā)的。”[注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第139頁。進而提出，“于是我們就面臨著一個問題，在沒有司法獨立或沒有司法機關(guān)依法獨立形式職權(quán)的歷史時期，法律為什么也曾經(jīng)在一定時期有效地完成了其穩(wěn)定社會、保持社會大體公正的作用？[注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第140頁。對于這個問題，蘇力從社會分工的角度進路予以了分析，認為專業(yè)化同樣存在利和弊的兩個方面?！耙朐谥袊鸩浇?、完善與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法制，我們必須對市場經(jīng)濟下的法律變革的每一種現(xiàn)實的可能性加以細密思考，從長計議，而不能讓法學(xué)停留于政治號召或宣傳?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,第154頁。至此，蘇力實際上提出了兩個比較抽象的問題：中國的法制現(xiàn)代化過程是可以動用自己的本土資源；司法應(yīng)該是一種與環(huán)境相適應(yīng)的大差不離的態(tài)勢，而不應(yīng)該是僅僅停留在政治號召或宣傳的層面之上。

蘇力在經(jīng)由具體的案例從而討論了抽象的本土資源的問題之后，在其《送法下鄉(xiāng)》一書中對中國基層司法的運作邏輯進行了研究。蘇力對于自己為什么選擇了基層司法尤其是為什么是基層，提出了自己的理由——“我有這樣一個判斷，中國的問題仍然主要是農(nóng)村的問題”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第7頁?！胺膳c社會現(xiàn)實之間的錯綜復(fù)雜的關(guān)系，往往在基層法院中更為直接、生動、鮮明的反應(yīng)和體現(xiàn)?！盵注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第10頁。蘇力認為，“中國基層的法院面臨的問題就不僅是如何決定更為公正、更符合規(guī)則的問題，而且要考慮決定之后如何才能得到實際貫徹落實的問題”，“就不得不將這些就制定法的規(guī)則上看非常整齊但實際處理起來極為復(fù)雜的問題盡可能地以某種并不一定符合法律規(guī)則和法官的制度角色但能夠化解糾紛的方式解決。”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第189頁。在這種邏輯理路之下，蘇力認為，“盡管當(dāng)代中國制定法對習(xí)慣法采取了某種貶低、有時甚至是明確予以拒絕的態(tài)度，但在司法實踐中，習(xí)慣還是會頑強地在法律中體現(xiàn)出來，對司法的結(jié)果產(chǎn)生重大影響，實際上置換了或改寫了制定法?！盵注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,第249頁。經(jīng)過這種思想上的奔波之后，蘇力完成了有關(guān)基層司法調(diào)解的理論，主要包括兩個方面，：基層司法過程之中為什么要調(diào)解，以及調(diào)解過程之中需要依據(jù)何種資源作為背后的理據(jù)。在這里，蘇力成功地實現(xiàn)了抽象的本土資源理論和實證的基層司法過程中的調(diào)解及其理據(jù)的習(xí)慣法之間的會合。

四、法律史視野下的司法調(diào)解理論

黃宗智主要是從法律史的角度對司法調(diào)解制度進行研究的，“因為實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史與現(xiàn)實隔離的狀態(tài)。”因此，“要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作的，即現(xiàn)實世界的中國法律史研究。”[注]黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》,法律出版社2009年版,第7頁。黃宗智有關(guān)司法調(diào)解制度的理論看法主要集中在《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》和《過去與現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》三本著作中，但必須要指出的是，黃宗智經(jīng)由對法律史以及一些開放出來的歷史檔案的研究，實際上對中國的司法調(diào)解制度是有著兩種不同的看法的，而這兩種不同看法的劃分標準很大程度上是以時間的維度作為理據(jù)的。

在《清代的法律、社會與文化》一書中，黃宗智提出了一些有關(guān)于司法調(diào)解制度的新看法。如清代的“細事”糾紛是非常多的，而這是有別于我們通常所認為的傳統(tǒng)社會之中民事糾紛很少訴諸于官的看法的；州縣在審理“細事”案件的過程之中主要是依賴于律例而非是我們通常如茲賀秀三所認為的“情、理、法”，在我們通常所理解的國家與社會二分的解決糾紛的領(lǐng)域之外還存在一個“第三域”的問題等。對于這些新看法，黃宗智這樣總結(jié)道：“我從訴訟檔案得出的一個主要的結(jié)論是，法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。我這本書稱之為實踐與表達之間的背離。”[注]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》,上海書店出版社2007年版,重版代序第1頁。黃宗智認為，“清代國家對自己的法律制度的表達，易使人產(chǎn)生兩種錯誤的印象：一是這種制度幾乎從不過問民事；二是縣官受理民事案件，往往是憑己意做行政處理，或只是居間調(diào)停，息事寧人，而不是依據(jù)律例進行判決。”[注]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》,上海書店出版社2007年版,第64頁。對于第一個問題，黃宗智在該書第二章經(jīng)由對分家、財產(chǎn)、宗兆繼承、婚姻、贍養(yǎng)等為主的家庭糾紛、以宅基地和耕地邊界為主的鄰里糾紛以及有關(guān)債務(wù)和土地買賣的契約糾紛的檔案進行研究發(fā)現(xiàn)，這些清代國家所謂的細事糾紛在當(dāng)時的社會不僅是大量存在，而且這些“民事案件是地方法庭受理案件中的一個重要組成部分”，因為“所有的居民在他們的日常生活中都會碰到財產(chǎn)、債務(wù)、婚姻和繼承這樣的問題，而只有相當(dāng)少的人會卷入到刑事案件中去?！盵注]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》,上海書店出版社2007年版,第42頁。而這就首先印證了黃宗智的實踐與表達背離的判斷。接著，黃宗智又從州縣的審判依據(jù)入手，首先認為在法源問題上，清代的州縣審理民事案件時是有法可依的，而非像茲賀秀三所認為的那樣，因為“隨著律例日漸儒家化，注重維護現(xiàn)存社會的等級秩序，以及國家的德化與仁治說教。隨后是律例逐步回應(yīng)現(xiàn)實需要的過程?！盵注]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》,上海書店出版社2007年版,第88頁。其次認為州縣在審理民事案件時，也并非像茲賀秀三等所認為的“這里，對每件案件判斷的適當(dāng)與否，一般不在地方官的政績上加以評定。”[注]茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第21頁。黃宗智認為，“他那種被夸大的個人定奪權(quán)力，事實上受到了官僚規(guī)則的嚴格限制。即使在辦理民事案件時，他不必向上級做詳細報告，但他仍然面臨當(dāng)事人進一步上訴的可能。在這些條件下，最穩(wěn)妥的辦法，是盡量按律例斷案?！盵注]黃宗智:《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版,第89頁。為此，黃宗智認為應(yīng)該存在一個介于國家與民間之間的對民事糾紛予以主流所認為的以調(diào)解為手段、以化解糾紛為目的、以“情、理、法”為法源的“第三域”。用黃宗智的話講就是，“在民事法律體系內(nèi)，第三領(lǐng)域存在于以依法判決為主的官方法庭體系和以妥協(xié)為主的民間社會調(diào)解機制之間。”[注]黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》,法律出版社2009年版,第77頁。

如果說在對清代的法律制度進行研究的過程中，黃宗智始終是以表達與實踐相背離為研究主軸的話，那么在對新時期形成的傳統(tǒng)的研究中，黃宗智則發(fā)現(xiàn)在此新傳統(tǒng)之中，表達與實踐達到了空前的一致性，并且基層司法中的調(diào)解主要是圍繞著國家政治而展開的。比如在對離婚案例進行研究的過程中發(fā)現(xiàn)，無論是調(diào)解目的還是調(diào)解方法，抑或是依據(jù)新時期的傳統(tǒng)都是以政治為中心展開的。就調(diào)解方法來說，新中國成立之前為了配合統(tǒng)一戰(zhàn)線的政治要求，從而“一個兼容傳統(tǒng)鄉(xiāng)村慣習(xí)和新的共產(chǎn)黨實踐的制度逐漸形成?！盵注]黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》,法律出版社2009年版,第114頁。而在斷案的理據(jù)上，一如黃宗智所言，“判定是非的最終標準是黨的原則和政策，而非儒家或傳統(tǒng)的公共道德規(guī)范。”[注]黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》,法律出版社2009年版,第115頁。對于這一點，從當(dāng)時調(diào)解過程之中所使用的如“社會”、“封建思想”等政治化的語言之中我們就可以發(fā)現(xiàn)一點端倪?？偠灾S宗智認為新時期的傳統(tǒng)與傳統(tǒng)社會之中的司法調(diào)解是不同的?；蚩梢赃@樣理解，在傳統(tǒng)社會之中是不存在州縣所主導(dǎo)的調(diào)解的，有的只是介于官民之間的“第三域”的調(diào)解；而在新時期形成的傳統(tǒng)，由于配合政治實施的需要，加之全能型的國家體制的構(gòu)建，從而使國家有必要也有能力進行司法調(diào)解，但這一調(diào)解無論是在目的、方法還是依據(jù)上都是與傳統(tǒng)社會不同的。因此，可以說，以時間為坐標，黃宗智形成了兩種不同的有關(guān)司法調(diào)解的理論。

五、司法調(diào)解理論的反思

經(jīng)由上述分析我們可以發(fā)現(xiàn)，不同的論者基于不同的學(xué)術(shù)立場、學(xué)術(shù)視角等已經(jīng)為司法調(diào)解構(gòu)建起了不同的理論和形象出來。這些差別說明了在有關(guān)司法調(diào)解問題上的研究，學(xué)術(shù)界還沒有能夠達成一種普遍性的共識，同時由于相關(guān)的司法調(diào)解研究也是近些年由于多種因素的促成才逐漸地成為學(xué)術(shù)熱點之一，但這并不妨礙我們對這些理論進行一個總體性的評價和反思。

首先，我們必須要認識到，司法調(diào)解研究的興起實際上是與中國社會的變遷緊密地勾連在一起的，但我們同時可能會比較遺憾地發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的而不限于上述三種視角的研究卻是在一種就事論事的路徑上進行調(diào)解制度、ADR等的研究。對于這一點，我們應(yīng)該可以從法律人類學(xué)的研究方法之中獲取靈感和啟示。董磊明在《宋村的調(diào)解——巨變時代的權(quán)威與秩序》一書中對調(diào)解制度進行了研究，但董磊明并沒有就事論事地抽象出一些條件從而形成一個封閉的環(huán)境來對調(diào)解制度進行研究，而是堅持了一種整體主義的學(xué)術(shù)進路，將調(diào)解機制嵌置于整個社會結(jié)構(gòu)之中去加以理解。董磊明對那種就事論事式的研究路徑予以了批評，“人們往往從想象的異邦出發(fā)，探討著民間法應(yīng)該如何與國家法互動，而沒有系統(tǒng)地闡述社會是如何可能的，民間糾紛解決機制的內(nèi)在邏輯及其決定性因素是什么?！盵注]董磊明：《宋村的調(diào)解：巨變時代的權(quán)威與秩序》,法律出版社2008年版,第16頁。為此， “村莊糾紛調(diào)解個案的背后也有著自己的意義之網(wǎng)，我們要在這張意義之網(wǎng)中來理解個案。”[注]董磊明：《宋村的調(diào)解：巨變時代的權(quán)威與秩序》,法律出版社2008年版,第17頁。在這里，法律人類學(xué)的整體主義進路實際上就是要求我們在對調(diào)解制度進行研究的過程之中，不能僅僅限于從單一的視角和單一的進路中來實現(xiàn)，而是要有一種開闊的視野和方法，從整個社會結(jié)構(gòu)環(huán)境之中，從社會的整體性變遷之中來理解調(diào)解制度。

其次，我們會發(fā)現(xiàn)，相關(guān)調(diào)解制度的研究中還缺乏一種法哲學(xué)的高度意識。這種法哲學(xué)高度意識的缺乏表現(xiàn)為，在進行調(diào)解制度的研究過程之中并沒能夠抽象出一種具有闡釋力、涵蓋力的理論來，而僅僅是進行某種經(jīng)驗型的研究；同時一如上文所言，在進行調(diào)解制度研究的過程之中并沒有能夠?qū)⑵渑c司法改革有機地聯(lián)系在一起，進而調(diào)解制度本身變成了一種懸置于空中與司法改革何去何從并無關(guān)聯(lián)的理論，亦即是說缺乏一種高度開放的眼光；更為可惜的是，調(diào)解制度的研究實際上已經(jīng)變成了一種應(yīng)付社會問題的技術(shù)性處理手段，論者們并沒能夠意識到調(diào)解制度在傳統(tǒng)社會之中實際上是與當(dāng)時國家的社會秩序原理相勾連在一起的。因此，這實際上也就是要求我們在當(dāng)下進行思考的過程之中必須要將其嵌置于中國社會秩序形成的過程之中，同時也要求我們必須要從當(dāng)下中國自身所處的情形之中去進行思考，而非是就事論事進行技術(shù)性的研究。