英國2013誹謗法對ISP的最新規定及對我國的啟示

鄭仁榮+鄒文星

摘 要：2013年英國頒布了誹謗法修正案，其第5條對ISP進行了有針對性的立法，以ISP是否對發布的內容有影響或控制為標準，將ISP分為兩類，并適用不同的責任構成，將通知即刪除原則成文化，同時制定了明確的適用的規則。其總體方向是在堅持傳統的基礎上，確保法律與時俱進并且適用；在平衡言論自由與名譽權的基礎上，尋求在最大程度上保護ISP而不是承擔責任。英國2013誹謗法使我們從現實合理性方面審視我國網絡誹謗立法及ISP現狀，據此提出《侵權責任法》第36條第3款的修改意見及我國將來的網絡誹謗立法或司法適用的一些基本原則。

關 鍵 詞：網絡誹謗；網絡服務商；通知即刪除

中圖分類號：D998.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0098-09

收稿日期：2014-08-25

作者簡介：鄭仁榮（1971—），男，福建順昌人，福建師范大學法學院副教授，法學博士，美國NAU大學訪問學者，研究方向為誹謗法；鄒文星（1967—），女，福建長樂人，福建師范大學法學院講師，法學博士，研究方向為日本社會法。

基金項目：本文系中國法學會部級課題“網絡誹謗的更正與澄清制度研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2013）D132。

英國誹謗法歷史悠久，聞名于世。2013年頒布的誹謗法修正案（以下簡稱“2013誹謗法”），是英國繼1996年修改1952年誹謗法以后的又一次重大修改。此次修正共9部分17條，其中第二部分抗辯第5條，網絡運營商條款是專門針對網絡服務商（以下簡稱“ISP”）在網絡誹謗中責任的立法，此立法不僅對ISP產生了重大影響，也對網絡言論自由、網絡信息傳播及名譽權保護產生了重大影響，受到國內和國際的廣泛關注。本文擬從英國2013誹謗法第5條入手，對ISP的分類及責任分析、通知即刪除原則及對我國的啟示入手，對英國的ISP在網絡誹謗中法律適用標準進行深入討論。

一、ISP的分類及責任分析

隨著網絡時代的發展，在網上發布言論的關注度不斷上升，而英國1996年誹謗法（以下簡稱“1996誹謗法”）并未對網絡誹謗加以明確的具體的規定，只將誹謗的發布者分為兩大類，一類是作者、編輯或出版商，一類是除上述以外的人員。網絡的發展及用戶的增長，對1996誹謗法第1部分規定的不清晰及不完整部分提出了關注，特別是涉及要保護的ISP的分類及責任認定不明確，在司法及立法方面引發了諸多討論。因此，需要法律對ISP加以分類并分別確定其責任。

（一）ISP的分類

2013誹謗法在1996誹謗法第1部分在對誹謗責任主體分類的基礎上，依ISP是否對發布的內容有影響或控制為標準，將ISP分為兩大類：一是ISP為網絡內容提供服務者，等同于1996誹謗法中的作者、編輯或出版商；二是ISP為中介服務提供者，等同于作者、編輯或出版商以外的人。這種分類的目的是對不同的ISP，適用不同的責任構成。這種分類方式為立法分類，不僅與1996誹謗法相對應，而且在司法適用中簡便易行，但是在理論上卻存在著不夠全面的問題，即未對ISP進行體系化的劃分。

我國的《侵權責任法》第36條對ISP的分類，也是依其是否對發布的內容有影響或控制為標準，將ISP分為兩大類：一類是網絡內容提供者；二是中介服務提供者，與2013英國誹謗法的分類相同，也是為了司法適用中的簡便，也是立法分類。

學者楊立新在其立法建議稿《中國媒體侵權責任案件法律適用指引》第10條中對ISP進行了詳細且全面的分類，依網絡服務提供者所提供服務的具體服務內容的不同，且依網絡服務提供者的不同類型分為三類：⑴網絡接入提供者是指為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基本設施或為上網提供接入服務或為用戶提供電子賬號的主體。在技術上，接入提供者無法編輯信息，也無法對特定信息進行控制。⑵網絡內容提供者是指自己組織信息向公眾傳播的主體。⑶網絡中介服務提供者是指為用戶提供服務器空間，或為用戶提供空間供用戶閱讀他人上載的信息或自己發布信息進行實時信息交流，或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎為用戶提供在網絡上搜索信息工具的主體。[1]上述分類方式是學理分類。我國的《侵權責任法》第36條所稱網絡服務提供者，是指前款第⑵項和第⑶項列舉的網絡服務提供者。

筆者依ISP是否對發布的內容有影響或控制為標準，將第二類中的網絡中介服務商，再細分為三類：⑴完全無法監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人的信息無法加以監督、管理或控制；⑵難以監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人所發布的信息還是可以監督、管理與控制，但有一定的難度，如僅提供即時通信服務或搜索服務的中介或平臺服務商；⑶可監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人所發布的信息還是可以加以監督、管理與控制，如提供論壇、貼吧。不同的監管難度在責任構成時各有不同。

（二）ISP的責任分析

ISP在網絡誹謗中的責任，是各方關注的焦點，ISP、其他媒體及法學專家都提出各自的立法建議，故2013誹謗法第5條的產生，是各方博弈的結果。

⒈立法背景。2011年，英國司法部長克拉克在公布誹謗法征求意見稿（以下簡稱“征求稿”）時說，政府就誹謗法提出修改草案，目標是讓誹謗法與時俱進，在保護個人權利與言論自由方面取得平衡。[2]此外，2002年的歐洲電子商務法（以下簡稱“電子商務法”）對一些ISP的保護范圍規定得更寬，如17、18、19條，只要ISP未對內容進行修改，就不承擔任何責任。因1996誹謗法與電子商務法的相關規定發生沖突，且歐洲其它國家都未對電子商務法進行保留或免除適用的情形，因此，英國也有必要將1996誹謗法進行相應的修改，以適應歐洲電子商務法。

英國先前的判例法對ISP的不利影響。大多數學者認為由于ISP并不能對第三人提供的材料在傳播之前對其內容進行控制，故ISP一般不對第三人的材料進行事前審查，而是采用事后審查制度。但在一些案例中，ISP并不僅將其看成只是一個信息傳送者，例如在Godfry v.Demon Internet Ltd中，法院認為被告是發布者，其理由是因為被告的電子設施并不是消極的自動的傳送材料，它是積極的、有選擇的存儲這些材料，并控制存儲時間，這樣ISP就會被認為是第二發布者。[3]雖然被告在主體部分的抗辯可引用1996誹謗法第1部分發布責任⑴（a）中的非作者、編輯或出版者，而不引用原始發布的第1部分⑵和⑶作者、編輯或出版者，但由于其未能滿足第1部分⑴（b）（c）合理關注義務，且并無理由確信其并不引起或幫助誹謗的發布，因此，法院認定被告應承擔法律責任。

在Bunt v Tilley and Others案中，法院認為ISP不僅僅是一個消極的電子設備的所有者，而應具有一定程度的判斷意識，并推定其承擔責任，把ISP的地位等同于編輯責任，同時對于誹謗責任的認定并不需要確認誹謗內容，只要知道涉及誹謗發布的過程即可充分認定其應承擔責任。以上兩個判例，極大的加重了ISP在網絡誹謗中的責任，引發了ISP、媒體及法學專家的不滿，他們都建議對ISP的責任作出更為具體、詳細的規定，并呼吁在立法中要在一定程度上保護ISP，但他們在具體的主張方面，卻不盡相同。

⒉社會各方建議。在2011年的立法征求意見中，ISP也提出了自己的建議。首先，他們認為當前的法律應全面改變。由于1996誹謗法并非是對ISP進行專門立法，僅將侵權主體分為作者、編輯與出版商以及非上述人員這兩類，ISP在適用時，必須先判斷其是哪類，才能判斷其是否構成誹謗侵權。但在現實生活中，存在著各種ISP，他們各不相同，且線上與線下也存在差異，主要區別在于：一方面，線下的作者、編輯及出版商很容易被確定，因此原告（受害人）很容易確定被告（侵權人），以及得到救濟，但線上的原發布者卻難以被確認，原告往往因找不到原發布者，轉而要求ISP承擔責任；另一方面，在線下，由于作者、編輯及出版商經濟能力較強，故承擔民事責任的能力也相應的較強，而在線上，原發布者作為個體其經濟能力是有限的，為了獲得更多的賠償，原告往往更愿意選擇有一定經濟實力的ISP作為被告。因此有必要對ISP進行專門的立法。應給予ISP更多的保護，免除他們因網站上出現的誹謗而承擔責任，因為他們通常不能確認其存儲、保存或傳播的內容涉及誹謗，當接到有關誹謗的投訴時，他們面對的選擇只能是立即刪除。第三，通知即刪除原則對表達自由與言論自由造成毀滅性的影響，由于現階段ISP擔心承擔責任，因此一旦他們接到投訴，且他們也無能力、也無法判斷發布的內容是否涉及誹謗，就立即刪除，這意味著一些并不構成誹謗且有價值的言論通常被刪除。第四，監督、管理與控制這些發布的言論以及處理投訴都需要大量的時間、精力與成本，這給ISP構成了極大的負擔，不利于ISP在國際上的競爭力以及持續發展能力。第五，大量的ISP意味著大量的人和組織及機構可能被卷入網絡誹謗，對于大的公司，其應對能力較強，但對于小型的ISP或當地的ISP來說，上述處理誹謗的相關成本會帶來致命的打擊，因此有必要對小型的或當地的ISP給予更多的保護。[4]

ISP建議可能會對原告（受害人）造成不利影響，致使言論自由與名譽權保護兩者之間失衡：首先，給予ISP無差別的豁免，并不符合法律規定。歐洲人權公約第10條明確規定，“一、人人有言論自由的權利。二、上述自由的行使既然帶有責任和義務得受法律所規定的程序、條件、限制或懲罰的約束；……為了維護他人的名譽或權利，……?！惫蕪牡?0條分析得知，言論自由或表達自由與名譽權是同屬于可克減的、受限制的權利，且兩者同階，都一起受到法律的保護，而誹謗法唯一合法的目的就是保護名譽，故為了保護他人名譽所作的對言論自由的任何正當限制都應當有真實的且合法的目的。其次，如果原告因ISP被豁免而只能起訴原發布者時，就會給原告保護名譽權造成巨大的障礙。因為在網絡誹謗中，通常非常難以確認原發布者，致使受害人無處主張名譽權受損而享有的權利。第三，由于給ISP無差別的豁免，致使誹謗的言論在網絡上長久的存在，直至法院下令刪除，這樣原告要忍受持續的侵害，且加大了刪除的成本，加大了原告的負擔。

在2011年的立法征求稿中，其他媒體及法學家都提出自己的建議。首先，其他媒體及法學者認為應在1996誹謗法的基礎上進行小范圍的修訂以及對原有條文進行法律適用方面的解釋，而不是全面改變。其次，他們也建議對ISP進行一些保護，但需要全面權衡言論自由與名譽權，并符合歐洲人權公約第10條之規定，使兩種權利同等受到保護，且相互限制。第三，他們提出兩種解決方式，其中一種解決方式是，引進美國的著作權爭議解決機制，把ISP當作投訴者與原發布者之間的一個聯絡點，投訴者如果能聯系上原發布者，應首先向原發布者提起訴訟，要求刪除誹謗言論，而不能向ISP提起訴訟。然而這種方式鼓勵通過訴訟進行救濟，對原告特別不利，因為原告作為個體，其資源有限，而被告可能擁有巨大的資源足以支撐到刪除誹謗性言論。原告所付出的時間、精力與成本要遠大于被告。另一種方式是，在ISP承擔責任前或原發布者刪除之前，原告可向法院申請禁令去刪除其宣稱的誹謗性言論。其依據的理由是ISP通常不知言論涉及誹謗，且無能力、也無資質去判斷其是否為誹謗或是有價值的言論，爭議的帖子僅能由法院特別令來刪除。然而這會給原告增加成本，且法院因采用禁令，也會給其增加工作量。第四，可以建立不同的條款，對小型ISP給予更大程度的保護。因為大型的ISP擁有巨大的資源，然而確定詳細的類型及如何適用是一個巨大的困難，而且他還會被認為是公平的對特定組織存在歧視且不公平。第五，他們還提出，要求原告在對ISP提起訴訟之前，已經對作者、編輯或發布者提起訴訟，除非不在法院的管轄內或不切實際。這種方式或許對線下發布是可行的，但對線上發布卻可能存在巨大的困難。對原告來說，由于網絡的虛擬性及隱匿性，確認原發布者并取得其真實身份及聯系是非常困難的，這意味著原告要負擔大量的取證工作，而誹謗言論卻長期存在。

⒊2013誹謗法的規定及評析。在2011年司法部的誹謗法官方征求稿中并無針對ISP的條款，但在司法部推薦的Lester大法官的個人立法建議稿第9條（2）項中，對ISP的責任做出了詳細的規定。誹謗訴訟中的除原發布者以外的被告，享有抗辯權，除非原告證明：（a）已按本法第⑶項的具體要求發出通知；（b）依本法第⑷確定的時間已到期，且（c）原告認為誹謗的言論并未刪除。

2013誹謗法對ISP的責任在其抗辯部分中的第5條⑴、⑵、⑶、⑷、⑸項專門進行了規定，其主要內容包括以下方面：

在責任主體方面，在第5條⑴中，明確規定：本部分適用于因網絡上發布涉嫌誹謗言論而對ISP提起訴訟。因此，結合1996年誹謗法及2013年誹謗法，該項條文涉及兩個責任主體，一是ISP自己做為發布者，依1996誹謗法第1部分，其作為作者、編輯或出版商構成直接侵權主體。二是因第三人發布誹謗言論，ISP作為中介服務提供者，構成間接侵權主體。

在責任構成及抗辯要件方面，第5條⑵、⑶、⑷、⑸分別規定了抗辯及責任構成要件：首先，第5條⑵規定，“若ISP能證實其非網絡誹謗言論的原發布者，不承擔責任?！贝藯l包含以下內容：一是對兩類責任主體進行了區分，以ISP是否能對發布的言論進行管理、監督與控制為依據，分別承擔不同的責任。若ISP作為內容提供商，應對其提供的誹謗言論承擔責任，若ISP只作為中介服務商，一般不對第三人發布的誹謗言論承擔責任。此條款在立法過程中采納了對ISP分類的建議，認為ISP作為中介服務商，并不能對第三人發布的材料在傳播之前進行管理、監督與控制。二是此條款是中介服務商責任認定的一般性條款，這將使大部分中介服務商豁免責任。既然是一般性條款，必然存在承擔責任的例外情形，即第5條⑶就是這種例外情形。其次，中介服務商的例外情形。第5條⑶項規定，“若原告證實以下情形，抗辯不成立：（a）原告無法確認原發布者，（b）原告就相關言論向運營者投訴，且（c）運營者未依本法律的規定對原告的投訴作出反應?！睂τ诘?條⑶（a）中的“確認”，第5條⑷對其作出解釋：“依本條⑶（a）的目的，原告確認某人是指在原告有足夠的信息對其提起訴訟?！奔础按_認”所要達到的程度是原告所知某人信息的程度已達到符合起訴所需要的信息。對于第5條⑶（c）中的“法律”（regulations），第5條⑸對其作出詳細的解釋：“本條法律包括：（a）ISP對原告投訴通知的所應做出相應行為的條款，ISP的相應行為包括確認或聯系原發布者以及刪除言論；（b）有關采取任何上述行為的具體時限的條款；（c）授權法院有權對已過時限視為末到時限的自由裁量的條款；（d）其它法律的相關特別規定。

在司法適用中，第5條⑶（a）與（b）（c）的關系，法律中并沒有直接加以規定，這就給在司法實踐中如何運用帶來困惑。筆者認為應從體系解釋及目的解釋來判斷上述條款的真實含義，首先，第5條⑶（a）與（b）之間是用逗號隔開，其應當推定為一個整體部分適用，應是并的關系。其次，（a）（b）（c）三者之前是不斷遞進的關系，從無法確定原發布者，到只能向ISP發送投訴通知，最后ISP未依法做出相應的回復行為，三者之前的行為是層層遞進，不應被隔斷，故從體系上看，也應是并的關系。第三，從立法目的來看，立法者也是出于線上與線下誹謗的不同，而對網絡誹謗專門立法。而線上與線下的最大不同就是線上的網絡原發布者的不確定性、隱匿性，第四，從立法的整體連貫性分析，此條立法與第5條（6）⑺的通知刪除原則應相適應，若第5條⑶（a）是或的關系，那它將單獨適用，必與第5條⑹、⑺的適用發生沖突。故筆者認為，第5條⑶（a）（b）（c）是并的關系，即要同時具備，缺一不可，ISP才承擔責任。

綜上分析，筆者認為，2013年誹謗法ISP的責任構成有以下特征：一是在立法上，對1996年誹謗法進行了專門的補充，并未完全否定它。如在責任構成上，還沿用了1996誹謗法的一部分內容，對內容提供服務商，仍沿用1996誹謗法第1部分的內容，只是對中介服務提供商，因網絡所具有的匿名性、傳播快、影響力大等特性，而對其專門加以規定。二是在立法過程中，綜合了ISP和其他媒體、法學家的建議，采納了他們的部分觀點。如采納了法學專家的建議，全面權衡言論自由與名譽權以及歐洲人權公約第10條之規定，使兩種權利同等受到保護，且相互限制等建議。三是部分采納了Lester大法官的建議，如在發出通知等方面，但在ISP要求采取的措施上，2013年誹謗法采取了較為保守、模糊的字眼“反應”，而不是Lester大法官所要求的“刪除”。此規定，首先，表明了對ISP采取的措施可以是多樣的，要求不一定是刪除；其次，也可以考慮到強制刪除太過強硬，可能會給有價值的言論自由造成損害。第三，給法官自由裁量的空間，也給ISP留有余地。但遺憾的是，2013誹謗法未對“反應”做進一步的界定與解釋。

⒋中英相關規定比較分析。我國《侵權責任法》第36條的規定。我國侵權責任法第36條將ISP責任分為三種情形：一是36條第1款規定ISP直接侵權責任。二是36條第2款規定ISP未對通知采取必要措施而承擔的對損失擴大部分的連帶責任。三是未盡到注意義務而承擔的責任。

學者楊立新對ISP的責任分為三種情形：一是網絡接入提供者因其在技術問題上，無法編輯信息，也無法對特定信息進行控制，故對網絡內容不承擔注意義務。二是網絡內容提供者應承擔與傳統媒體相同的注意義務，適用《侵權責任法》第36條第1款規定的確定責任。網絡中介服務提供者依照《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定確定注意義務。[5]

中英兩國對ISP的責任構成既有相同點，也有不同點，且相同點占大部分。相同點是：首先，對網絡內容提供商責任的規定，都按侵權人的一般侵權責任進行認定。其次，對網絡中介服務商，都要求采取通知、刪除等措施，未及時采取措施的需承擔責任。不同點是：首先，ISP在第三人侵權的責任承擔上，有所不同。我國《侵權責任法》第36條第2款規定ISP承擔的是對擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。在此，對連帶責任，我國立法及司法機關并未做進一步的解釋，是連帶責任還是不真正的連帶責任。基于不同的發生原因，筆者認為其應為不真正連帶責任，ISP應享有對原發布者的追償權。而英國卻只規定了若ISP在接到通知后，不采取必要反應，不能對抗原告，并未涉及如何承擔責任。其次，英國沒有與我國《侵權責任法》第36條第3款類似規定。對于《侵權責任法》第36條第3款性質，筆者認為其實質是弱化的事前審查制度，由于事前審查制度在2013誹謗法立法中被明確排除，其理由為ISP無法對由第三人提供的材料在傳播之前進行控制，如果需要這樣做，則無疑加大了ISP的成本，阻礙了ISP的發展，且也不能得到有效控制，且ISP也無法對材料進行判斷，更何況違反了言論自由。

對于《侵權責任法》第36條的“知道”，學者楊立新做出的界定：“是指網絡服務提供者已經知道網絡用戶實施的侵權行為的存在。具有下列情形之一的，可以認定網絡服務提供者已經知道：（一）網絡服務提供者對被訴的侵權內容主動進行選擇、整理、分類；（二）被訴的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或置頂等；（三）網絡服務提供者對侵權內容轉載、更改標題。”[6]在其界定的（一）（三）項的行為，其實與英國誹謗法中關于編輯的界定行為是一致的。

二、通知即刪除原則的成文化

通知即刪除原則最早形成于美國，[7]英國雖在網絡誹謗中一直采用此原則，但卻沒有明確的對其進行詳細規定，在適用中產生了諸多問題。當前，大部分的ISP因不愿承擔法律責任或不愿冒險，都自愿使用通知即刪除程序來刪除網絡上的涉嫌誹謗言論。ISP及法學家認為，在當前相關的誹謗法未進行根本性改變的情況下，將有助于通知即刪除程序成文化或法典化。在這種情形下，Lester大法官建議將通知即刪除程序制度化、具體化、成文化，并在其個人建議稿第9條⑶、⑷進行做專門論述。

（一）2013誹謗法相關規定及評析

2011年征求意見稿（以下簡稱征求稿）中，Lester大法官個人立法建議稿第9條⑶、⑷項中，對通知即刪除制度作出了詳細的規定，主要內容包括：⑴原告的通知必須以書面形式送達被告。至于書面形式，應做擴大化的解釋，不能拘泥于傳統的白紙黑字和簽字蓋章的書面形式，還有數據電文，包括電報、電傳、電子數據交換和電子郵件等，都屬于書面形式。[8]⑵投訴通知的對象應具體化，即投訴所針對的是具體的言論及發布者。⑶言論已發布。⑷原告認為這些言論具有詆毀性。⑸原告認為所發布的這些言論是不真實的。⑹原告應說明所發布的言論給原告造成損失。⑺通知時限：被告收到原告符合上述全部條件的通知之日起14日內應做出回應。并規定兜底條款，即規定其它時限可由法院指定。

2013誹謗法對通知刪除原則作出了具體的規定，主要內容包括：第一，對通知的法定要素。在第5條⑹中規定，原告的投訴通知必須具備以下四要素：（a）有具體、明確的原告；（b）提出并解釋所發布的言論因何構成誹謗；（c）指出發布的言論所在網站的具體位置；（d）依法律所要求的其他信息。第二，對通知規則的例外情形。在第5條⑺規定，“法律可以規定，在一些特定情形下，未能符合上述條件的投訴通知也可被視為通知。”

征求稿與2013誹謗法大相徑庭，僅在兩點存在相同，即要求有明確的原告。在其他方面，則有一定的差別：⑴征求稿要求投訴的對象具體化，要求具體的言論與發布者，而2013誹謗法卻無此要求，只要求確定言論所在網站的具體位置。⑵征求稿要求言論的要求與2013誹謗法不同：征求稿對言論有4大要求，即言論已發布，原告認為這些言論具有詆毀性，原告認為所發布的這些言論是不真實的，且原告應說明所發布的言論給原告造成損失。而2013誹謗法則以ISP為中心，要求原告應向ISP解釋提出并解釋所發布的言論因何構成誹謗。⑶征求稿規定了通知送達后的ISP應做出的反應為時限14日，而2013誹謗法卻無這方面的規定。

綜上所述，首先征求稿更注重實體方面，而2013年誹謗法更注重程序方面。其次反映了在立法時的基本思維，在征求稿中就談到“試圖解釋或制定清晰、公平及全面的條款是不可能的……我們應避使用復雜的技術條款，因為它可能增加當前的不確定。”[9]

（二）中英兩國相關規定之比較分析

我國《侵權責任法》第36條第2款也體現了通知即刪除原則。首先，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。其次，網絡服務提供者接到通知后應及時刪除，若未及時采取必要措施的，應對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。我國《侵權責任法》第36條對解決我國網絡誹謗起了積極作用，但也存在以下問題：

首先，如何解釋“通知”，是否要符合法定、具體的要求，才構成一個合法有效的通知。我國《侵權責任法》36條未對通知做具體、明確的規定，未對通知的所需具備的要素作進一步的規定，致使實踐中常發生爭議。但我國2006的信息網絡傳播權保護條例第14條對通知作出了具體規定，“通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料?！钡捎谠摲ㄖ饕潜Ｗo著作權人、表演者、錄音錄像制作者，故并非是針對ISP的保護，雖有借鑒意義，但畢竟針對性不強。楊立新認為通知應具備下列要素：“應當采用書面通知或者可識別的電子信息方式。通知應當包含下列內容：⑴通知人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；⑵要求采取必要措施的侵權內容的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；⑶構成侵權的初步證明材料；⑷通知人對通知書的真實性負責的承諾。被侵權人發送的通知不能滿足上述要求的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果?！?/p>

其次，對必要措施的理解。應依不同類型的主體及不同類型的誹謗，采取不同的方式，但應掌握一個總的原則，使誹謗言論得到徹底消滅。不僅包括刪除，還應包括屏蔽、斷開鏈接。這個必要措施是原告提出，還是被告可依情況自行做出。若兩者不一致，是否符合已采用必要措施？楊立新對“必要措施”的解釋是：“應根據網絡服務提供者的服務形式以及阻止侵權后果的適當性進行判斷，不以權利人的主張為依據。必要措施的采取不應對合法信息的傳播造成阻礙。網絡服務提供者已經盡到合理審查義務，且采取的必要措施未超過合理限度的，不承擔違約責任或侵權責任?！庇纱丝梢?，楊立新認為的必要措施可以不以權利人的主張為依據，只要能恰當的阻止侵權后果即可。

第三，對及時性的理解。我國《侵權責任法》第36條并未做出明確的規定，但我國2012年的最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定第14條列舉四個判斷標準：一是應當根據權利人提交通知的形式；二是通知的準確程度；三是采取措施的難易程度；四是網絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。楊立新對及時性的解釋是：“及時是合理、適當的時間，應當根據權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網絡服務的性質、影響力，所涉信息的類型、知名度、數量等因素綜合判斷，一般為收到有效通知后的48小時；涉及熱播影視等作品，或者涉及危害國家安全、侵害社會公共利益的，為收到有效通知后的24小時?！盵10]

楊立新對及時性的要求為：一般情形48小時，例外情形24小時；而英國Lester大法官則認為應是14天，兩者相差甚大，究其原因是，楊立新充分考慮到網絡言論傳播的快速性、影響廣泛性及后果嚴重性，更多考慮的是如何保護受害人，且對時限的事項進行輕重緩急的區分，是十分可取的；而英國Lester大法官則從ISP如何審查的方面，更多考慮的是ISP的辦事流程。筆者更認同楊立新的思路，如何快速的制止誹謗言論的傳播，最快速的解決問題并把成本降到最低。Lester大法官的14天的時限顯然并不符合當今網絡言論快速而又廣泛傳播及影響的特點，這也是2013年誹謗法并未采納其建議的主要原因。但究竟多長時限是最適合的，應依據事項進行個案分析，賦予法官以自由裁量權，立法可規定一個范圍內的時限，由法官在此范圍內進行選擇為宜。這也是2013誹謗法所采取的，未對時限做具體的規定，而是由法官自由裁量。

三、2013誹謗法對我國的啟示

從上述介紹與分析，英國2013誹謗法對我國網絡誹謗立法及司法適用上有以下借鑒作用。

（一）對誹謗的專門性立法

我國目前對名譽權的立法。我國已有的保護法規主要是1993年最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答與1998年最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋。上述兩部法律對我國的名譽權保護起了積極的、重大的作用，但由于當時立法的局限性，并未對網絡侵害名譽權進行詳細的規定，此后也無專門針對網絡侵害名譽權保護方面的立法或司法解釋。當然對網絡侵害名譽權可適用我國《侵權責任法》第36條，但通過上文分析，可知在適用中還存在諸多問題，仍需進行立法或司法解釋進行完善。

目前，我國的情形與英國2013誹謗法修正案頒布前之情形相同：一是專門針對網絡侵害名譽權條款的缺失，1998年的司法解釋采用列舉侵權主體的方式，對侵權的9類主體是否侵害名譽權做出了規定，但由于時代的限制，未對ISP的網絡侵害名譽權作出規定。二是網絡誹謗案件不斷發生，呈上升趨勢。因此有必要對網絡誹謗進行研究，以期通過專門性立法或對現有的條款進行司法解釋。

其它方面的網絡立法主要是針對著作權等進行保護，如2006信息網絡傳播權保護條例，及2012年的最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用若干問題的解釋，主要是保護著作權人的信息網絡傳播權。而誹謗與著作權不同，著作權人其權利受到侵害較為清晰與簡單，而誹謗或名譽權則較為復雜，因其涉及言論自由與名譽權保護之間的平衡，故在英美等國，這兩類權利是分別通過立法加以保護的。

線上線下的不同，也需要對網絡誹謗或網絡侵害名譽權立法。傳統線下誹謗，其原發布者容易確認，影響小，后果較輕，但網絡侵權往往具有侵權主體的匿名性、傳播的快捷性、影響的廣泛性和不可逆轉性，以及造成的損害后果的嚴重性等特征。[11]因此，對于當今網絡時代在大量的網絡誹謗案件中，ISP所要面臨的是成為責任主體，如何保護ISP和受害人的名譽權，以及如何快速的應對網絡誹謗，其實是網絡誹謗侵權立法中最需要解決的問題。故應對網絡誹謗立法，涉及是否對誹謗專門立法，以及是否在誹謗法中對網絡誹謗專門立法，筆者認為現階段可以用最高院司法解釋的方式出臺對網絡侵害名譽權方面的相關規定或條款。

（二）立法原則

言論自由與名譽權保護平衡原則。誹謗涉及言論自由與名譽權，故在注重對ISP保護的同時，也要注重言論自由與名譽權保護的平衡。我國《憲法》第35條規定，“中華人民共和國公民有言論的自由?！钡?8條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！痹谥袊押炇鸬摹豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第4條、19條中規定言論自由是可克減的權利或自由中，其行使受到法律規定的某些限制，這些限制中包括名譽權。從上述兩個重要法律可知，言論自由與名譽權都是一種同階的、可克減的、受限制的權利，同屬于人權法與憲法中的第二層次的基本自由與權利。

減少訴累，降低成本，快速解決原則。網絡誹謗不像人身傷害，通常不通過金錢賠償也能獲得救濟，且由于誹謗訴訟的復雜性，法院的最終澄清裁決總是在損害產生很久以后才作出。因此，對已發布的網絡誹謗，快速的恢復名譽比以勝訴判決來的更快且更徹底，若在合理的期限進行更正或澄清，其效果就更佳。

上述兩個原則以哪個優先，筆者認為，在制度設計應以減少訴累、降低成本、快速解決為首要考慮目標。首先是因為名譽權保護與言論自由的邊界至今還是模糊的、不確定的，并無一個統一標準；其次是由于網絡誹謗傳播的廣泛性、不可逆性及損害后果的嚴重性，決定了對于網絡誹謗或網絡爭議言論的處理應首先考慮快速地制止其傳播。最后，作為提供中介服務的ISP，其為了保護自身免受法律責任，也會自然地在接到受害人的投訴通知后立即采取刪除等行為。因此在制度設計上應借鑒此次英國誹謗法修正時的“尋求在最大程度上改變以能更多的保護而不是責任”原則，綜合考慮各方面的利益及社會實際情況，應以減少訴累、降低成本、快速解決為首要指導原則。

（三）對我國《侵權責任法》第36條第3款的修訂

對于我國《侵權責任法》第36條第3款的“知道”應做限制性解釋，以減少糾紛解決成本。

ISP在提供中介服務時，一般只提供存儲及平臺服務，并不能對由第三人提供材料的內容在傳播前進行實質性的審查，且法律也未授權其對第三人發布的內容進行審查。且網絡信息量巨大，各種內容紛繁復雜，ISP也無法對其進行有效審查，且審查的成本也是巨大的，也會極大的阻礙ISP的發展。

從比較法上看，世界各國大多認為，網絡服務提供者對用戶上傳的內容并不負有一般性的審查義務。歐盟很多國家都認為對網絡服務提供者提供一定的保護，其僅承擔通知即刪除義務和責任。[12]英國司法部認為由于1996誹謗法第1條第1款（b）的“合理注意義務”與（c）“不知或不應當知道其行為引發或有助于誹謗的發布”才能構成抗辯，這種要求對ISP的保護明顯不利，也容易誘發訴訟，也與保護ISP及免于追責、降低訴訟的原則違背，因此才于2013出臺了誹謗法第5條。

我國的侵權責任法第36條第3款的規定與1996誹謗法第1條第1款（b）（c）的內容實質上是相似的，都要求ISP對事前審查要盡到合理注意義務，筆者認為，這并不符合當前的發展趨勢，當今，網絡用戶已從最初的信息被動接受方，逐漸過渡為信息的主動創造和傳播者，網絡服務提供者對于網絡用戶行為的控制能力和預期能力則在不斷降低。[13]鑒于上述情形，建議對我國《侵權責任法》第36條第3款的知道做限縮性解釋，知道僅限于“有關行政管理機關或組織通知或被侵權人以外的第三人通知ISP”，這樣既可以保護ISP，又可對第36條第2款進行補充。

英國2013誹謗法對ISP的最新規定，對我國的網絡誹謗立法提供了有益的借鑒，我國立法、司法及學術界應依我國國情，對其做進一步的研究與思考。

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（責任編輯：徐 虹）

ISP New Regulation of British Defamation Act 2013 and

Its Enlightment to China

Zheng Renrong，Zou Wenxing

Abstract：In 2013，the UK has issued the amendment of defamation act；article 5 is specific legislation for ISP.According to whether ISP has influence or control on posted content，ISP is divided into two categories，which are applied to different liabilities，and take "notice and takedown" into written law.The general direction is to stick to the tradition and ensure that the law is keeping pace with the times and applicable；on the basis of balancing freedom of speech and the right of reputation，it is aimed at protecting ISP rather than take the responsibility.Defamation act 2013 makes us think about our current defamation law from practical rationality and the current situation of ISP，based on which we put forward the amendment suggestions of tort law article 36 third clause and some basic principles of internet defamation legislation or its judicial application in the future in China.

Key words：internet defamation；ISP；notice and takedown