論行業協會參與市場監管的法律困境與對策

李伯僑+羅艷輝

摘 要：行業協會參與市場監管存在的主要問題是行業協會參與市場監管的主體地位缺乏法律依據、政社不分以及行業協會自身發展不完善。然而，行業協會參與市場監管是歷史的必然，首先，它是經濟安全理論和社會責任理論發展的必然產物；其次，它能有效彌補政府監管的局限性；再次，行業監管具有獨特的優越性。為此，必須加強立法，確立行業協會監管的合法地位，實行政社分開，以提高行業協會的監管能力。

關 鍵 詞：行業協會；市場監管；法律困境

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0020-05

收稿日期：2014-07-10

作者簡介：李伯僑（1958—），男，四川宜賓人，暨南大學法學院教授，研究方向為經濟法、涉外經濟法；羅艷輝（1988—），女，湖南益陽人，暨南大學法學院經濟法專業教師，研究方向為經濟法。

黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，激發社會組織活力，正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發揮作用；適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔。在進一步倡導建立“大社會、小政府”的時代背景下，行業自律、政社分開的提出，為新經濟環境下監管體系的創建指明了方向，也為行業組織參與市場監管提出了要求。近年來，隨著政府職能的轉移，行業協會通過承接政府職能和為政府服務的方式已參與到市場監管中來。行業協會參與市場監管是市場經濟發展與政府角色轉化的必然，是市場監管新的管理思路和管理方式，但是，由于我國正處于政府轉型的過程中，行業協會的發展還不夠完善，因此產生了一系列的法律問題。

一、行業協會參與市場監管的法律困境

⒈行業協會參與市場監管的主體地位缺乏法律依據。我國目前沒有關于行業協會的基本法律，無法形成完整的關于行業協會的法律體系，導致行業協會參與市場監管的主體地位缺乏法律依據。首先，行業協會作為一支新的監管力量，法律法規沒有明確行業協會參與市場監管的合法性地位。雖然《憲法》中關于結社自由權的規定明確了行業協會的合法性基礎，但對于行業協會參與市場監管的法律地位、作用、職能等缺乏明確界定，使其開展監管活動缺乏權威性，違背了合法監管原則。政府在強調職能轉移的同時對于行業協會參與市場監管沒有“立法先行”的保障，使監管工作難以開展。其次，將行業協會與其它社會組織進行混同規定和管理，忽略了行業協會在市場中的獨立地位，而更多的是程序性規定，沒有賦予行業協會實際的監管權力。國務院1998年頒布的《社會團體登記管理條例》是我國目前規范行業協會的主要法規，其中只規定了我國行業協會登記管理和監督職能，沒有明確行業協會參與市場監管的具體權力。而相關法律中對行業協會的部分規定，如《律師法》、《注冊會計師法》、《體育法》、《證券法》中專章對各自行業協會的性質、地位、章程、會員加入、具體職責等作了規定，但這些法律不是以調整行業協會社會關系為主，也沒有強調行業協會參與市場監管的合法性地位。第三，地區間立法不平衡。各地對于行業協會承接政府職能進行市場監管的規定不統一一。我國大多數省、市、自治區都制定了有關行業協會的地方性法規。如《上海市促進行業協會發展規定》、《無錫市促進行業協會發展條例》、《深圳經濟特區行業協會條例》等都對行業協會的權利義務作出了實體性規定。[1]但是，這種分散立法的現象導致行業協會跨地區進行市場監管難以協調，無法進行統一的監管，而跨地區企業接受行業協會的監管狀況不一，也影響了監管效率。

⒉政社不分問題突出，行業協會參與市場監管缺乏獨立性。經濟的發展與政府角色的逐步轉變使得行業協會得到了一定的發展，但我國大部分行業協會是隨著政府機構改革和專業部門的撤銷設立的，自上而下形成的行業協會與政府行業主管部門之間存在相當密切的關系，協會主要依靠政府行政命令開展工作，主管部門實際控制了轉移給行業協會的職能。[2]自下而上形成的行業協會的職位多由政府部門的領導干部兼任，行業協會的定位變得非常模糊，政社不分問題十分突出。2013年1月，曾是深圳市物管協會員工的深圳市民戴小明以行政不作為把民間組織管理局告上了法庭，其訴訟理由是：國土局的退休副局長李某擔任物管協會會長，違反了深圳市關于退休公務人員退出行業協會的有關規定，而民管局作為管理部門沒有履行其監管職責。雖然深圳市對于公務人員兼職行業協會高管的問題已經開始進行規范，但國家公務人員在行業協會兼職的現象在我國仍然十分常見。退休公務人員擔任行業協會領導職務，易把行政管理職能與行業協會的職能聯系到一起，將政府的管理思路、方法、要求和目的等灌輸到行業協會日常事務的運行之中，使行業協會功能的發揮無法擺脫政府的任意干預，政社不分問題在短期內無法得到有效解決。法律賦予政府部門管理社團內部事務的權利阻礙了行業協會獨立地參與市場監管，這就帶來如下問題：第一，行業協會參與市場監管應該是獨立于政府部門的監管，行業協會在參與市場監管的過程中仍然過度依附于政府部門和政府部門操控行業協會的現象，實際上沒有改變我國現在監管權力集中于政府的現狀，使得行業協會沒有獨立的監管權限，行業協會參與市場監管名存實亡。第二，由于行業協會與政府部門監管對象與監管范疇不明確，影響行業協會監管功能的發揮，容易造成監管越權、缺位、錯位或者出現監管真空。第三，政社不分使得政府部門與行業協會在進行市場監管時難以形成制衡關系，無法真正實際地承接政府職能。當政府部門在市場監管中出現監管失當、相互推諉等情形時，行業協會無法通過向上級主管部門反映情況，協調監管工作。

⒊行業協會自身發展不完善，監管能力不足。我國行業協會的發展缺乏良好的內部環境，職能定位不明確、組織機構不健全、服務功能不到位，這些都抑制了行業協會的發展。同時，行業協會為了行業利益或者自身利益損害公共利益的現象時有發生，無法充分發揮行業協會作為政府與企業的橋梁與紐帶作用。行業協會監管能力不足主要表現在：第一，行業協會自治處于起步階段，自身建設有待完善。大多數的行業協會缺乏健全、有效、公正的運作制度及有威信的領導人、行業專家，缺乏有效率的管理團隊，無法在企業評估、資質審定、指導行業企業方面發揮作用，參加復雜而又具有挑戰性的市場監管活動還相當困難。[3]審慎監管原則是市場監管法的宗旨和要求，行業協會自身發展的不完善使其無法有效承接政府職能的轉移，在參與市場監管的過程中，對于專業性的監管和連貫性或前瞻的問題難以掌握。第二，行業協會較少參與市場監管活動，缺乏公信力。我國行業協會行業覆蓋率較低，企業參與行業協會的積極性不高，加之行業協會的政府依附性較強，行業協會作為“二政府”的角色已深入人心，企業、公眾對于行業協會沒有信任意識。此外，由于行業協會沒有處罰權，對于企業的不法行為除了進行罰款、名譽懲罰等之外無法進行其它實質性的懲罰，不法行為的受害者往往無法通過行業協會使自身的合法權益得以維護。第三，行業協會經費不足，導致監管工作難以真正展開。行業協會作為非營利性組織，經費來源除了會費、社會捐贈等之外來源不足。我國現階段全國性行業協會接受政府的補助僅占年度總收入的13%。經費不足導致行業協會在參與市場監管的過程中，對于違規行為的調查、市場情況的統計等大規模的監管活動不能真正開展。故此，由于監管能力的不足，使行業協會在參與市場監管的過程中難以做到公開、公平、公正，監管效力不高，其作為第三方獨立的監管作用難以體現。

二、行業協會參與市場監管是歷史的必然

⒈行業協會參與市場監管是經濟安全理論和社會責任理論發展的必然產物。經濟安全理論和社會責任理論是市場監管法的理論基礎，隨著經濟發展問題的增多，這兩個理論日益受到人們的重視。經濟安全可以分為個體（企業）安全、市場安全和國民經濟整體安全，經濟法對經濟安全也各有分工：國民經濟整體安全的環境應由宏觀調控法來營造，實質就是供求平衡、穩定增長；個體安全則有賴微觀規制法來維護，實質就是單個企業在競爭發展中其整體性、持續性不被非法競爭行為損害；而市場安全就應由市場監管法來保障，以消除市場過度投機、信息偏在等所致的風險。[4]經濟法歷來強調社會本位，要求市場主體在實現個體利益時尊重社會利益，在行使個體權利時應承擔一定社會責任，市場主體是否履行了這種社會責任，就成為市場監管的基本理由。2013年1月，民建廣東省委員會提出廣東省要盡快改變食品安全單一主體監管模式，促進行業協會參與食品安全管理，并認為行業協會可為政府和公眾提供最全面、最真實的信息，能夠維護食品安全和食品行業的長遠利益，從而達到維護經濟安全的效果。同時，也可以通過行業自律、行業協調的方式進行行業監管，監督食品企業社會責任的實現。[5]其他行業如金融業、醫藥等行業協會也日益參與到行業監管中來，所以行業協會參與到市場監管有其必然性：⑴維護經濟安全的需要。經濟安全是經濟法的價值取向，經濟法對實現經濟安全具有特殊作用。[6]行業協會作為行業利益的代表，在進行行業管理時必然對妨礙市場安全的行為予以糾正和制止，協調行業利益，維護經濟安全。⑵有利于企業社會責任的實現。行業協會在市場監管過程中，基于行業協會與企業聯系密切的天然優勢，通過行使日常經營管理權、標準制定和實施權、非法律懲罰權等對企業社會責任的實現進行監督和管理，為政府節約了監管成本，同時也提高了監管效力。

⒉行業協會參與市場監管可以有效地彌補政府監管的不足。在社會主義市場經濟條件下，市場對資源配置始終起著基礎性作用，市場失靈的情況決定了政府對市場經濟進行監管的必要性。但由于政府監管的局限性，使其已無法適應市場經濟的發展。具體表現為：第一，政府監管缺乏公正性。政府監管的一個前提條件是它應該作為社會公共利益的代表對市場運行進行客觀公正的監管。然而在實踐中，少數政府官員的腐敗行為和政府部門追求私利的行為影響了監管的公正性。第二，政府監管效率低下。政府監管一方面不能通過明確價格的方式從供給對象那里直接收取費用，而主要是依靠財政支出維持其生產和經營，很難計較其成本，因此缺乏降低成本提高效益的直接利益驅動；另一方面，政府監管體系是由政府眾多機構或部門構成的，這些機構與部門間的職權劃分、協調配合等都影響著調控體系的運轉效率。第三，政府決策的失誤導致政府監管的失敗。政府對社會經濟活動監管的政策必須以充分可靠的信息為依據。但由于這種信息是在無數分散的個體行為者之間發生和傳遞著，政府很難完全占有，加之現代社會化市場經濟活動的復雜性和多變性，增加了政府對信息的全面掌握和分析處理的難度。這種情況很容易導致政府決策的失誤，影響政府監管的效力和效果。[7]從近年來發生的食品安全事故來看，如三聚氰胺奶粉事件、雙匯瘦肉精事件、廣州市場的“染色紫菜”等等，其主要原因就是政府所掌握的信息不足，而掌握市場信息充分的食品行業協會及時發現了這些食品問題，向政府部門反映情況，提供了專業意見和切合市場實際的建議。這說明，政府監管的局限性使得監管體系需要注入新的活力，監管主體的多元化是市場監管的必然趨勢。所以，行業協會參與市場監管既能彌補政府監管的不足，也是市場監管發展的需要。

⒊行業協會進行市場監管的優越性是行業協會參與市場監管的根本原因。第一，行業監管靈活性強。行業監管如何實施，可以根據市場條件變化作出適當調整，可以實施靈活的、高標準的行業道德規范和行為準則。而政府監管則具有連續性和相對的穩定性，不宜經常變化，無法應對市場發展的需求。第二，行業協會參與市場監管有利于提高監管效率。行業監管專注于發展本行業內最佳的實踐和標準，可根據經濟性原則和自益原則進行市場監管，維護行業聲譽。行業協會的成員一旦有違反行業規則和執業操守的行為，行業協會可依據自身權限對企業的行為進行懲罰，增加企業的違約成本，從而提高監管效率。第三，行業協會參與市場監管成本相對較低。由于與企業聯系密切的天然優勢，且具有專業性和靈活性，行業協會對企業監管十分便利，從而降低了監管成本。行業監管降低了管理費用，會員自律程度將得以提高。因大部分監管成本由企業承擔，在監管成本與監管收益的權衡之下，行業協會參與市場監管將引致最優的監管水平。[8]

三、行業協會參與市場監管的對策

政府監管和行業監管不能相互代替，兩者應相互促進，相輔相成。在行業協會參與市場監管的必然趨勢下，發展不成熟的行業協會如何承接政府職能，參與市場監管，構建政府監管與行業監管協調的局面，值得我們深思和探索。

⒈遵守合法監管原則，確立行業協會參與市場監管的合法地位。恩格斯指出：“在現代國家中，法不僅必須適應總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因為內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現。”[9]我國關于行業協會的法律體系不具有內部統一性與和諧性。合法監管即監管符合法律規范，監管者主體資格的取得、權力的行使均有法律依據。我國行業協會承接政府職能參與市場監管的發展趨勢，使得我國對行業協會的法律地位、權利義務、活動方式等進行全方位的立法成為必要，建立和諧統一的行業協會法律體系成為可能。首先，應制定專門的行業協會法，將行業協會與其他社會組織區分開來，明確行業協會參與市場監管的主體地位及合法性，確保行業協會在市場監管中的權威性。同時，應賦予行業協會明確的監管權力，但行業協會行使監管權力必須符合法定的條件并遵循法定的程序，對于未經法定授權或者違背法定條件和程序的行為予以規制，將行業協會的監管納入法制軌道，使行業協會的監督有法可依、有章可循。其次，應進一步完善相關的行業協會立法以及地方性法規和其它規范性文件。各地應根據地區的具體情形，在秉承專門行業協會法的立法精神的同時，完善配套的行業協會法律體系。各地區、各行業在完善立法的過程中，應充分考慮法律之間、地區之間、行業協會之間等的立法銜接，為全國性行業協會進行統一的市場監管創造良好的制度環境，提高監管效率。

⒉政社分開，增強行業協會參與市場監管的獨立性。事實證明，一個法治不健全的社會，地方政府及政府部門、領導人個人的不當干預，往往會直接損害監管的公正性和客觀性。[10]我國長期以來政社不分的問題使行業協會監管的公正客觀性無法得到保證，因此，應堅持政社分開原則，排除政府的非法干預，努力確保監管工作的嚴肅性。對此，筆者建議：一是對于公務人員擔任行業協會職務的行為予以明令禁止，排除政府機構及其領導人對監管工作及和監管人員的干擾。我國多個省市雖然對公職人員擔任行業協會職務的行為予以了規定，但并沒有嚴格禁止，經申請和審核后仍可擔任，這就無法排除行政權力對于行業協會行為的過度干預。因此，應明確劃分政府與行業協會的監管權限與監管對象，杜絕市場監管中監管越權、缺位、錯位和越位的現象，確保行業協會監管的獨立性。二是建立和推廣政府購買行業協會服務機制，融監管與服務于一體。政府購買行業協會服務制度可以杜絕國家行政權力對于行業協會的恣意介入，改變政社不分的狀態，減少機構設置，提高監管效率。2013年7月31日，國務院常務會議首次提出要推進政府向社會力量購買公共服務，并部署加強城市基礎設施建設，同時還對政府購買公共服務的內容、方式、主體、資金、監管等方面做出了指引性要求，政府購買公共服務，主要是將公共服務以合同的方式交予有資質的社會組織完成。[11]行業協會作為重要的社會組織，在提供服務的過程中有利于引導和推進行業協會監管，融監管與服務于一體，一方面，發揮其信息面廣、專業性強的優勢，為政府提供優質服務；另一方面，通過對市場的監管，在為政府提供服務的過程中與政府溝通協商，向政府反映行業情況，幫助政府的決策，為企業提供服務。

⒊鼓勵行業協會的發展，提高行業協會的監管能力。北京、上海、廣東、浙江等多地政府已將部分職能轉移給行業協會，讓行業協會更多地參與政策制定和市場監管工作。廣東省建立了政府購買行業協會服務的機制，設立了政府購買服務目錄和咨詢平臺，對于可以承接政府職能轉移的行業協會資質進行了明確的規定，鼓勵行業協會的發展，提高行業協會監管能力，一是要優化行業協會的內部發展環境，明確行業協會的職能定位，健全組織機構，增強行業協會的服務功能，吸引企業加入，擴大行業覆蓋面；選舉具有威信的領導人和聘用行業專家，對于行業協會工作人員兼職現象做出限制性規定，提高行業協會的權威性和專業性，為企業和行業提供專業服務，對市場進行專業監管；在制定行業政策時，注意行業發展的前瞻性和連貫性，維護行業利益。二是要加大政府職能轉移的力度，賦予行業協會處罰權，提高行業協會監管的公信力。一方面為行業協會提供參與市場監管的機會，賦予行業協會實質的處罰權和一定的裁決權，提高其在社會中的公信力；另一方面有利于監管體系的優化，使得我國市場監管框架更加科學合理，適應經濟發展的需要。三是要減免行業協會的稅費，加大財政補助力度。行業協會經費充足，既有利于其在市場監管過程中對違規行為進行調查、市場統計等大型的監管活動，也減少了行業協會因經費問題而注重自身利益導致的腐敗現象，同時還降低了其對政府的依賴程度，提高了監管效率和監管的公正性。

行業協會參與市場監管是改變我國長期以政府監管為主的監管格局的必然要求，但政府在賦予行業協會監管權力的同時應完善監督機制，因為缺乏監督的權力容易產生監管失靈的問題。因此，在構建有限政府理念的指導下，行業協會的監管權也應有限而明確，所以應建立行業協會監管制約機制：一方面要求行業協會監管人員遵守行業監管的規范要求，對于監管的權限、程序進行嚴格的監督管理；另一方面，也要增強行業監管工作的透明度，建立監管問責制度，接受社會公眾的監督，對違法違規的監督行為予以規范和懲處，并追究法律責任。以此，在給予行業協會充分的市場監管權力的同時，對其權力進行有效的監督和制約，促進行業協會參與市場監管作用的發揮以及監管職能的完善。

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（責任編輯：王秀艷）

On Legal Difficulties and Countermeasures of Industry Associations

for Participating in Market Regulation

Li Boqiao，Luo Yanhui

Abstract：The main problems of industrial associations for participating in market regulation are that their subject status are lack of legal basis，the government and industrial association commixture are outstanding，and the development of their own is imperfect.However，it is the inevitablity of history that participating in market regulation for industrial associations，first of all，it is inevitable product of the development of economic security theory and social responsibility theory；secondly，it can effectively make up for the government regulatory limitations；at last，it has the superiority of market regulation.For this purpose，we must strengthen legislation to establish the legal status of industrial association's supervision，separate the government and industrial association，and improve the regulation ability of the industrial association.

Key words：industrial association；market regulation；legal difficulties