從善意取得和表見代理制度談另一種法律思維方式

摘 要：關于善意取得的性質，有原始取得和繼受取得之爭。因為繼受取得是基于他人既存的權利而取得物權，而善意取得中處分人欠缺處分權，以至處分人當然不享有物權，因而原始取得說成為通說。但是，原始取得說強調的是事實上是否有處分權，而筆者認為，不妨直接由第三人的視角定性善意取得為繼受取得，補足處分權，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言就是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解是沒有即時的法律意義的。本文以定性善意取得為起點，結合表見代理，對傳統上純粹由事實層面分析問題的思路提出質疑，并提出從另一個角度來思考問題的模式。

關 鍵 詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見代理

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0070-06

收稿日期：2014-10-10

作者簡介：王惠（1972—），女，吉林白山人，中共白山市委黨?？粕缃萄惺抑魅?，副教授，研究方向為行政法學、司法制度。

善意取得制度涉及到原權利人、讓與人和受讓人三方關系，法律后果也在三方之間相互發生。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得就變得尤為重要。我國通說采納原始取得說，而德國民法典以及德國學界普遍支持繼受取得說。學者們的討論一直在繼續，但多從純粹的邏輯分析上論證觀點。同樣的，對于定性表見代理制度屬于有權代理還是無權代理，學術界也不乏成熟的討論。

但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見代理制度上。本文試將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。

一、原始取得與繼受取得之別以及我國立法的選擇

（一）原始取得與繼受取得

原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生，指非基于既存的權利，直接根據法律規定而取得物權。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。原始取得是基于事實行為產生的，一旦完成，原物上之負擔歸于消滅，效果等同于不曾發生。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權利，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權，與原權利的有無和歸屬息息相關。

（二）我國立法的選擇

善意取得是指，無權處分人在不法占有他人之物的情況下，交付物于買受人，若買受人取得時為善意，便取得相關物權，并對抗原權利人。長期以來我國立法缺乏善意取得的明確規定，直到2007年《物權法》才明確這一制度?！段餀喾ā?06條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯的。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。

《物權法》108條規定“善意受讓人取得動產后，該動產上原有權利消滅，但是善意受讓人在受讓時知道或者應當知道的除外”，雖然憑此尚難判斷立法的選擇，因為畢竟有一個但書的存在。但是筆者認為，立法是偏向于采納了原始取得說的。因為如果是采納繼受取得說，由于繼受的物權來自讓與人，理所應當同時接受原物之上的其它負擔，為了表現這種“理所應當”，更合理的表述應該是：“善意受讓人取得動產時，該動產上原有權利并不因此消滅，但是受讓人在受讓時不知道或者不可能知道的除外?！蔽⒚钪g，立法的傾向已可以窺知一二。同樣支持原始取得說的還有《日本民法典》，其第186條規定，“對占有人，推定其以所有的意思，善良，平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利?！?/p>

二、如何定性善意取得更合理

（一）重視從受讓人角度考慮問題

細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。同樣的，在無主物先占制度中，“先占”確實也包含“以所有的意思”，但是這個意思也是單純對物支配的意思，不是效果意思。所以時效經過和先占是不折不扣的事實行為。

再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物的單純支配，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。[1]善意取得中的這個交易行為是可以從受讓人和無權處分人這兩個角度來審視其性質的。從無權處分人角度看，不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。這個矛盾的關鍵在于第三人主觀判斷的介入。通常情況下，第三人知道受讓人是否具有處分權，是不存在第三人判斷的問題的，也就是在其非善意的情況下，當然應該根據事實上處分權的有無判斷行為的性質，這時，客觀上的事實和受讓人主觀認定是一致的。但是善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。當然，對于一個法律問題的定性只可以是唯一的，傳統選擇了由事實層面判斷，筆者認為其帶有些許概念法學的味道。在市場經濟的大背景下，學者們為了鼓勵交易，設計了很多有利保障交易的法律制度，比如善意取得，比如表見代理，筆者稱它們為硬件，而軟件是什么，軟件是我們應該多以人性化的思路，多從善良交易人的角度去分析和解釋問題。所以，筆者建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言就是不存在的，是事后才了解到的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。如果把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題并使我們豁然開朗。

（二）債權合同無效的理由已瓦解

從善意取得和無權處分制度來看，善意取得的原始取得說也是站不住腳的。我國《合同法》規定的無權處分效力待定（關于無權處分中處分的定義，是有爭議的，按照學理，處分行為是物權行為，但是結合法條上下，此處顯然是指負擔行為，即訂立合同的行為）并不合理，此意見學界已有較多論證，在此不再詳細展開，結論是對于負擔行為，應該承認有效。即買賣合同的訂立者，并不要求對合同中涉及的標的物有處分權才使得合同有效。原立法使負擔行為其效力待定的目的在于以為這樣可以保護原權利人利益，而這種想法只是一廂情愿，承認合同有效不表示物權已經變動，并不會傷害原權利人的利益。如果物權沒有變動，那么通說理論和合同法的規定的區別僅在于，前者追究的是違約責任，后者追究的是締約過失責任，違約責任反而在權利義務的確定上更加明確。而如果物權變動了，且受讓人是善意的，那么即便合同無效，物權也一樣轉移。這種立法沒有帶來任何實效，付出的代價卻是破壞了合理的法律邏輯。

因為我國不采物權行為獨立性理論，所以債權行為的效果直接影響物權行為的效果，一旦采繼受取得說，那么債權行為無效使得物權行為也無效，不能產生使善意第三人確定終局地取得物權的效果。因為此時原權利人可以根據不當得利要求返還原物。所以要規避這個死穴，只有定性其善意取得是原始取得，這樣也就無所謂債權行為效力了，這其實是一直以來支持原始取得說的一個重大理由。然而，依先前分析，債權行為無效是根據合同法得出的結論（此時，無權處分人無權訂立合同，效力待定，原權利人不追認，因而債權行為無效），但是，學界理論的態度和新近的《物權法》和《合同法》解釋二都正在努力地糾正著這一點，隨之而來的是支持原始取得說的理由開始瓦解。

（三）處分權之補足

在破解了支持原始取得說兩大理由后，我們再來看看德國學者一向主張支持繼受取得說的理由。《德國民法典》第929條規定，“為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移雙方達成合意?！钡?32條規定“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因929條規定的讓與成為所有人，但當其依此規定取得所有權當時為非善意者，不在此限?！钡聡髁饔^點認為，“善意取得制度唯可補正處分權權源的瑕疵，交易的法律行為有效，才有善意取得制度的適用。”[2]“法律所補足的，系讓與人處分權之欠缺，繼受取得的性質不因此而受影響”。[3]正如之前所分析的，讓與人是具有負擔行為能力的，他所欠缺的是實施物權行為（以防“處分權”概念產生混淆，筆者寧愿使用“物權行為”的概念）的能力。如前所述，從讓與人和受讓人兩個角度定性法律善意取得的性質，可以得出不同的結論，為了避免不必要的麻煩，一項法律制度的定性最好是唯一的，筆者認為這也是德國學者主張補足讓與人處分權的原因，這樣一來就徹底符合繼受取得的性質了。必須強調的是，根據繼受取得說，讓與人被補足了物權行為的能力，此時受讓人因為讓與人而獲得物權，在整個交易行為中，似乎未涉及原權利人，按筆者的邏輯，他的權利理應不歸于消滅。但是根據一物一權主義，一個物權的權利人不可能同時存在兩個，《德國民法典》第936條規定：“善意取得的動產所有權，如有第三人的權利存在時，并不消滅。不過，該第三人的權利，基于善意取得本身的要求，應解為歸于消滅?！盵4]可以說，善意取得的外貌特征與繼受取得完全相似，一旦處分權補足便是天衣無縫。

也許從事實層面來看，法律邏輯使原始取得說更為有利，但是筆者堅信，法律是生活的法律，而不是書本上的法律。“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定、‘特殊規則予以救濟”。[5]

（四）繼受取得說的優勢

第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。王軼教授指出的若定性善意取得為原始取得會產生的三大矛盾中的一項就是，一方面認為善意取得源自事實行為，一方面又不得不承認仍發生繼受取得同一效力。史尚寬先生如此舉例說明“甲將丙寄托之金表以100元出賣于乙，而乙因善意取得其所有權時，其取得雖為原始取得，然乙對甲仍有支付100元代價的義務?！庇腥吮銧庝h相對的指出，在我國，根據《合同法》第51條，債權合同無效，所以上述案例中乙交付100元代價的義務是返還不當得利，所以并不發生與原始取得同一效力。首先，《合同法》第51條的不合理處上文已經論述。另外，即便退一步承認乙此時構成不當得利，根據常識我們也可以得出結論，乙得的是原物主丙的利，怎么會和甲之間構成不當得利關系？再者，買賣合同存在的目的不僅僅是為了一個物權的轉移，上述的例子還不夠典型，如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據，如果接受原始取得說怎樣去保護交易安全？

第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！盵6]如，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，都不會對結果產生影響。而在實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。

第三，關于我國《物權法》傾向于采納原始取得說的問題。為什么要傾向于？為什么不徹徹底底采納原始取得說？這是由于原始取得說根本上的缺陷所導致的。這也是王軼教授指出的若定性善意取得為原始取得會產生三大矛盾中的另一項，“一方面就受讓人動產權利的取得來采原始取得說，另一方面又不得不承認該取得系屬原始取得的例外，不同于傳統的原始取得，這種例外體現在受讓人取得動產權利時，對于動產上的第三人權利非為善意時，第三人的權利不因而消滅?！盵7]若一個物權是原始取得的，那么現在的權利人與原權利人可以說是完全扯不上關系的，如果獲得的是一個所有權，那就是個徹徹底底的所有權，可以對抗一切人的一切抗辯。所以，按照原始取得說，本不必要求106條那個但書，但是若省去但書，顯然有悖常理。這個問題同樣也只有定性為繼受取得后來解決。

三、表見代理的定性及效果

（一）無權代理還是有權代理

對于善意取得的性質，學界還有無意義說，其觀點是，爭論善意取得到底屬于原始取得還是繼受取得意義不大，因為就最終效果來看，都是由善意第三人取得物權。雖然上文也提及繼受取得說可以借助法律行為的一般理論，但是這種效果的體現不夠明顯。我們不妨來看另一個與善意取得制度具有異曲同工之處的法律制度——表見代理。

表見代理制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，以保障交易安全。體現了現代社會市場經濟下鼓勵交易的特點。《合同法》49條表明表見代理制度，“行為人沒有代理權，超越代理權，或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人是有代理權的，該代理行為有效?！?/p>

以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見代理分明屬于無權代理，只是通過法律擬制規定，產生有權代理的效果，這也就是通說認為表見代理屬于廣義的無權代理的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有代理權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有代理權，當然是根據事實來判斷代理的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見代理中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解到的，所以是沒有即時法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見代理產生有權代理的效果，在此筆者認為，外表授權也是代理權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見代理定性為有權代理。

（二）有權代理說更合理

如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見代理制度的性質之爭是有很大的實際區別的。《合同法》第49條規定：“相對人有理由相信行為人是有代理權的，該代理行為有效”。如果定性表見代理是無權代理，那么這個條文顯然只是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被代理人交易，狹義無權代理的效果顯然是與其原意相悖的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見代理的效果，而實現狹義無權代理的效果，即由無權代理人承擔責任，無可厚非。而事實往往是在有些情況下，無權代理人比被代理人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權代理，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被代理人進行交易。

再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見代理制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然代理人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由代理人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思產生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過代理行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見代理制度后果的規定正是代理行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定。”[8]否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。在《民法》中，法律不必為當事人操心過多。比如我國通過《合同法》的修訂，將原先《民法通則》中私人之間，在欺詐脅迫下發生的法律行為由絕對無效改變為可撤銷，就是這種精神的體現。

四、變革的思維方式

法學理論研究是以理論的獲取為研究目的的，是通過邏輯化的方式來揭示事物的客觀規律的。法學中的法律理論研究也就是以揭示法律這種獨特的社會現象的一種思維活動。

法學中的法律理論研究是運用概念來闡釋法律的規律，概念的展開及其運動是法學中法律理論研究的基本形式，它特別注重理論前提假定的可靠性以及從前提假定到具體理論結論的推導過程在邏輯上的嚴密性和完整性，以確保獲得的理論結論的可靠性。至于這樣的理論結論在社會現實中是否具有實踐操作性及可行性，則不是法學中的法律理論研究所要考慮的。如果從另一個角度來思考這個問題，那么，從形式上看，法學中的法律理論研究就是對于那些用以表述法律思想和觀念的概念的邏輯化設計；從實質上看，法學中的法律理論研究就是從歷史和現實的各種具體而實在的法律存在及其運行的事實出發，在歸納、概括和抽象的基礎上形成相應的概念，通過概念本身的展開和運動，最終獲得邏輯完備的有關法律的理論結論。所以，法學中的法律理論研究也就不能不特別地以邏輯化的思維以及理論闡釋的邏輯完備性要求為要務。

法學中的法律理論研究所要揭示的法律的規律，都是客觀而實在的，也只有客觀而實在才能真正使人信服。而欲達此目的，研究者就必須在觀念、意識和精神上自覺地處于“法律”之外，以一個外部觀察者的立場和姿態，對法律進行中立而客觀的觀察、描述和思考。而法學中的法律理論研究者在對法律做觀察式思考時，可以運用的理論、方法與知識等學術資源卻是復合性的而不是單一的，而這可以確保法學中法律理論研究成果即體現為這種研究所揭示和發現的法律的規律——通過概念建構起來的思想與觀念的體系——具有更高程度的客觀性、普遍性和全面性。

法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務的，而非法律本身的完美。從事實層面說明問題當然是主流思路，但其不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，我們必須從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！盵9]也許在解釋很多問題的時候我們不能做到面面俱到，但是不管是善意取得還是表見代理，這種制度出現的本身就不是法律邏輯上的必然結果，因為從邏輯上講，不可能支持任何人轉移自己沒有的權利，它們是體現時代價值取向的特殊制度。就像在市場經濟欠發達的羅馬時代，核心價值思想是“余發現余物，余即收回”、“物在召喚主人”，而這才是符合正常邏輯的制度。既然無論采取何種說法都存在無法調和的地方，那么我們何不尋找一種更符合生活習慣，更方便的定性思路呢？善意取得和表見代理制度，用筆者主張的這種思路來定性，顯然有更合理的效果?！胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿嫞谟诮涷灐保瑖L試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。同樣的經驗也適用于思考表見代理，限制行為能力人行為效果等等制度。希望隨著理論研究的不斷深入與成熟，立法也能不斷完善。

【參考文獻】

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（責任編輯：劉亞峰）

Talking about another Mode of Legal Thinking from the Nature of

Acquirement in Good Faith and Appearance Agent System

Wang Hui

Abstract：About the nature of acquirement in good faith，there are two different statements：one is original acquisition，and the other is derivative acquisition.Derivative acquisition means someone gets the right from others 'existing right.However，in this system，the granter doesn't have the right of disposition.Hence，the statement of original acquirement has become the conmen statement.However，the statement of original acquirement emphasizes that whether someone has the virtual right of disposition，but I think we'd better define the nature from the view of the third party to make up the right of disposition，because the fact that whether the granter own the right of disposition is known later by the third party，which doesn't have immediate effect.This article，starting with determining the nature of acquirement in good faith，combining with appearance agent system，and show the author's query to the traditional way of thinking that analyzing the issue from the aspects of facts purely，and puts forward another mode of thinking.

Key words：acquirement in good faith；derivative acquisition；original acquisition；appearance agent system