少數民族傳統知識和技藝的民商法保護研究：非遺和知識產權融合的視角

馬雁

摘 要：從少數民族傳統知識和技藝保護現狀出發，提出在非物質文化遺產開發利用過程中非遺傳承人、傳承社區等權利主體與開發利用者之間存在利益博弈，因此開發利用同時，需要強化對非遺法律保護和確認的相關民事權利。

關鍵詞：少數民族；傳統知識；技藝；非遺；知識產權

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）27-0316-02

一、少數民族傳統知識和技藝法律保護的現狀

傳統知識和技藝是非物質文化遺產的核心內容，是傳統部族在歷史過程中創造的知識、技術、訣竅的總和，一般具有經驗性、整體性、與環境要素的兼容性、另類科學性及描述形式等特征，同時具有權利主體的群體性、權利客體的公開性、歷史性以及經濟利益未實現性等法律特征。

傳統技藝是否構成商業秘密，知識產權法是否可用來保護傳統知識，學術界和司法界尚存爭議。否定論認為，知識產權法不足以保護傳統知識，知識產權概念與傳統部族的實踐和文化存在沖突和不相容。肯定論認為，知識產權法與傳統知識和技藝保護沒有沖突，可以知識產權法保框架護傳統知識。從專利制度看，肯定論認為傳統知識只要被創造或發明出來，就可以用專利法來保護，專利保護延伸到傳統知識是最直接的保護辦法；從商標和地理標志角度看，肯定論認為集體商標、證明商標和地理標志可以授予傳統社區的代表，從而使傳統知識和技藝獲得保護。專門法規《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》則存在立法位階低、相關配套法律法規不足、統計指標體系不全、知識產權保護缺乏具體依據和可操作的保護措施等現實狀況。

二、少數民族非物質文化遺產與知識產權法律體系的沖突

1.獨創性認定。知識產權體系中，獨創性與時間相關，時間推移，價值變小。少數民族非物質文化遺產中，這個趨勢恰好相反，傳承過程中不斷改進、完善，內涵逐漸豐富，總體價值呈現隨時間增大的趨勢。

2.權利主體。知識產權體系中，有明確具體的權利主體，即特定的自然人、法人或其他組織。少數民族非物質文化遺產則是某一民族或某個區域中不特定群體持續創造的結果，在司法實踐中較難確定具體權利主體。

3.權利性質。知識產權體系表現為私權救濟。如果少數民族非物質文化遺產保護過程中，采取私權救濟的方式，則效果欠佳，若采用公權保障的方式，又會出現權利主體的利益受到侵害或保護不完全的狀態。

非物質文化遺產在現代知識產權保護體系中的困境，從法律文化認知的深層視角看，在于傳統社會和現代社會在科學認知和權屬規則上的不同。差別主要有：對知識的認知不同，現代文明秉持的普適知識的理念與東方文化背景下推崇的地方性知識和觀念存在對立；對科技的認知的不同，現代科學所建立的依靠實驗得出科學的論證和東方國家盛行的經驗式、感受式的知識觀念和技藝相沖突；財產屬性和法律確認不同，現代財產觀念和制度保護基于知識創新而形成的私權利，在知識產權保護的時間維度上主要限于代代際以內，東方財產觀則注重對歷史沿襲的傳統知識的傳承和改進，認為傳統知識是集體權利，具有社區共有和公共權屬的特征，注重非遺保護的歷史傳承性質和超代際的永久時限保護[1]。

活態流變是非遺文化中傳統知識和技藝的顯著特征，目前非遺法律保護途徑，主要是行政手為主的公權利保護方式和以知識產權制度為主的私權利保護方式。同時應該看到非遺知識產權保護是一項綜合命題，涉及法律問題，對知識的認知和評價，對科學的分類和評價，以及對財產性質和主體在認識上的突破等。立法方面，完善非遺的地方性立法同時，需重視少數民族習慣法保護傳統知識技藝方面的作用。

三、少數民族傳統知識和技藝法律保護的建議

構建本土化的非物質文化遺產體系，主要基于三個層面的探索：一是理論層面，將非物質文化遺產研究從譯介、移植、反思轉向實質性的理論建設；二是學科層面，建構本土化非物質文化遺產的理論體系；三是實踐層面，將社會需求、政府決策、民眾實踐與理論研究整合，將遺產事業與遺產知識體系相統一。

商標權保護模式意味著非物質文化遺產的保護由靜態保護向文化效益的合理開發、利用模式轉變，與其他民事權利保護相比較，其綜合優勢在于：有利于促進非遺開發和經濟效益的實現，產生更直接的經濟利益；基于非遺的活態文化特征，通過商標注冊，可以保護非遺自身的活態性；可以有效解決非遺的保護期限問題，商標權保護模式下，不存在因非遺年代久遠而無法申請注冊的情況，且注冊商標續展制度可以為非遺提供長期的有效保護。

少數民族傳統知識和技藝中，可以大致分為已公開的內容和尚在保密狀態的內容。二者的法律保護有所區別，構成商業秘密的傳統技藝，很多通過口傳身授的師徒制傳承，保密措施有限。注重個體經驗的總結和體驗式的傳授學習，具體傳承的方式是家族祖傳、師徒相傳、自我學習和寺院式的教育。其中民族醫藥知識和技術的傳承，少數民族的風俗習慣、民間宗教對其傳承影響較大，知識技藝和診療方法的保密狀況比較復雜。受各民族文化傳統影響，少數民族醫藥的傳承更為注重親疏關系的不同，許多秘方只傳授給直系血親，部族、家族和社區的極小范圍口授身教式的傳播方法，在民族地區現代化進程和現代傳播方式的沖擊下，面臨的困境更多[2]。

傳統知識和技藝的所有權歸屬問題，以及何者是法律和經濟意義上的真正權利人，一直是非遺保護的普遍性難題。非遺知識產權保護的法律規范化進程中，可以借鑒西方國家的優異經驗，同時應該看到，如果只停留在對非遺保護法律規范的形式移植上，并不能有效解決傳統知識和技藝傳承面臨的困境，通過公權保護可以對非物質文化遺產的利用行為做出規范，防止過度商業化，非遺保護的價值目標，在于保持這些知識和技藝的生活場。重視本土資源的挖掘與整合，進行分類分級數據庫建設，在專利申請、審查時應對非物質文化遺產進行查新，對于影響重大的非物質文化遺產，應作為國家機密，受國家保密法的保護等。

傳統知識與技藝在內的非遺文化開發，核心在于建立合理的利益共擔機制。理想形態是行政保護和民事保護的雙支撐模式。知識產權制度除了保護最新成果外，還應對智力源泉的保護和利用給予一定的空間。傳承人是非遺文化中重要的活態載體，有其脆弱性和不確定性。需要建立和完善非遺傳承項目檔案和非物遺杰出傳承人檔案。檔案載體的多樣性特點對于非遺文化的保護具有特定價值和意義，使傳統知識和技藝的表現更為直觀、具體和全面，傳承人與傳統知識和技藝的發源地能夠從商業開發中獲得合理利益份額，也有利于保護和傳承。

非遺產能否進行商業開發已不是問題，關鍵是如何開發，發時應注意哪些問題。發展特色旅游產業的過程中加強商業開發機制，發源地充分參與，提供法律咨詢、技術咨詢和公共信息平臺，加強當地能力建設，提高發源地的傳承、保存、保護、開發與創新能力；融入大區生態文化旅游圈，通過非商業性開發發揮促進區域經濟合作的綜合社會效益；遵守對非物質文化遺產用途和轉讓的限制，履行發源地和開發者的義務，尊重當地居民和傳統社區的生存權利和文化權利等共商條件，最大限度保護發源地的利益，實現非物質文化遺產資源的可持續性利用。

自然人是非遺的載體，是非遺保護中重要因素。對非遺保護制度，落實到對相關主體的權利安排，關鍵是對代表性傳承人的保護，以免出現權利的懸置、虛化和孤化。目前的知識產權法律體系中，傳統知識和技藝因由來已久，源頭無法溯及和求證，被歸入不受保護的公有領域，或是歸入現有技術體系。而利用傳統知識和技藝產生的新成果，做適度改良和市場化運作，可以較易獲得知識產權保護。有保護價值的信息脫離其原始的載體和環境被復制的現象，在現代信息技術背景下，也容易做到 [3]，對原住民族聚居地群體的傳統知識資源和技藝造成非公平侵害，應該建立防御性、低門檻的全面保護體系，非物質文化遺產的權利不同于知識產權等相關權利的取得，權利主體是傳統知識和技藝所在地的社群、原住民以及傳承人，權利主體往往是集體概念。主體可以通過法律注冊取得權利，但未經注冊或不能成功注冊，并不影響主體的實際權利，只要滿足法律規定的基本要件即享有相應的法律權利。

對非遺保護措施的完善建議：一是利用民族地方立法權限的制度優勢，推進傳統知識和技藝保護的地方立法體系化，并提高立法的可操作性和可檢驗性；二是具體制度設計上，借鑒地方立法的有益經驗并提高行政保護的效能；三是探索少數民族民間文化產業發展知識產權戰略聯盟等途徑，加強區域間的非遺保護合作，促進地區民族團結。

參考文獻：

[1] 嚴永和.論中國少數民族傳統知識產權保護戰略與制度框架[J].民族研究，2006，（2）.

[2] 劉振宇.論少數民族非物質文化遺產知識產權保護[J].衡水學院學報，2011，（5）.

[3] 張璐.論中國傳統文化的知識產權保護[J].商業文化，2009，（9）.

[責任編輯 陳 鶴]