由著作權與外觀設計專利權權利沖突的審查引發的思考

楊加黎 / 專利復審委員會外觀申訴處

權利沖突，是當不同權利的權利客體之間存在交叉重疊，而所述權利分屬于不同的權利人時，因權利人對權利的行使而可能導致的權利人之間的利益沖突的問題。著作權與外觀設計專利權權利沖突即在先著作權與在后外觀設計專利權由于權利分屬不同人而產生的相互沖突。

在現行的專利法中，著作權與外觀設計專利權權利沖突是法定的專利無效宣告理由之一。《專利審查指南2010》（以下簡稱“指南”）第四部分第五章第7節作了如下規定：“一項外觀設計專利權被認定與他人在申請日(有優先權的，指優先權日) 之前已經取得的合法權利相沖突的，應當宣告該項外觀設計專利權無效。

審查指南的上述規定中，有兩個問題在外觀專利權利沖突案件審查時，常常難以清楚界定。

一、關于權利沖突中請求人主體資格的界定

指南中明確要求能夠提起權利沖突的請求人為在先權利的“權利人”或者“利害關系人”，除此之外的主體不能主張權利沖突的無效請求理由；同時排除了：當專利權人擁有在先權利例如在先著作權時，以權利沖突的無效請求理由主張專利權無效的情形。

指南第四部分第三章第3.2 節因無效宣告請求人資質不適格而對無效宣告請求不予受理的情形中明確列舉了：“以授予專利權的外觀設計與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突為理由請求宣告外觀設計專利權無效，但請求人不能證明是在先權利人或者利害關系人的。其中，利害關系人是指有權根據相關法律規定就侵犯在先權利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關行政管理部門處理的人。”

其中，對于“權利人”的判斷比較好把握，只要請求人提供的證據足以證明其擁有在先權利即可。但是對于“利害關系人”的把握卻存在爭議：

觀點一認為，指南中對利害關系人作了明確的定義，那么在審查過程中就應當嚴格按照該定義進行處理，以著作權的專有使用或有特別授權的非專有使用為例，因使用者有訴權而可以作為利害關系人主張權利，但在沒有獲得特別授權的非專有使用中，使用者不應當屬于利害關系人的范疇。

觀點二則認為，利害關系人不應僅局限于法律利益，涉及經濟利益、親屬關系上的利益、一般公眾的利益的也可以歸入利害關系人的范疇，這不取決于其是否有訴權。更甚者認為應當取消對于主體資格的限定。

對此，筆者認為，觀點一過于嚴格、而觀點二則過于寬松。本法所稱的專利權與在先合法權利之間的沖突實際上是不同主體所享有的私權之間因利益對抗而引發的沖突。由此可以理解，主張權利沖突的主體必須是在先權利人或者因權利沖突而導致其直接或將會蒙受利益損失的民事主體，基于此，利害關系人不應狹隘的局限于必須是有訴權的民事主體；例如說對于享有非專有使用權的使用者，如果在后專利權的實施會對造成對其被許可使用的著作權的侵犯，直接損害其利益，在證據確鑿的情況下可以允許其以在先權利主張專利權無效。

著作權與外觀設計權利沖突是專利無效宣告理由之一，在審查中往往難以清楚界定請求人主體資格以及把握與在先取得的合法權利相沖突的判斷標準。

同時，從立法初衷和部門職能考慮，專利權是一種排他性權利，其性質決定了專利法在維護專利權人的合法利益的同時，也需要防止專利權濫用；而作為行政機關，專利復審委員會的確權職能要求其既保護真正的發明創造，又肩負將授權不當的方案予以無效的職責，以此為前提，在后專利權人出于惡意而在其專利權中使用了他人的在先權利，在權利人未提出無效請求的情況下，由權利人之外的受損害的民事主體提出權利沖突的主張，有其獲得支持的合理性，可以說，對利害關系人的把握中是將指南的規定做狹義解釋還是靈活處理涉及到私權與公共利益之間的平衡點的把握問題。

當然，適當放松對利害關系人主體資格的把握并不意味著可以任意擴大利害關系人的范圍。一方面，在先權利畢竟是私權，尤以著作權為例，其自作者創作完成之日起即產生，不以公開發表為要件，由此，即便權利人自己主張著作權時也要承擔大量的舉證責任，權利人之外的主體在主張該權利時舉證難度就更大，而且其對于權利例如是否處于存續狀態等狀況也并不了解，由此所主張的權利甚至可能都不構成權利沖突中所定義的“有效權利”，因此，過分擴大利害關系人的范圍對于私權與私權、或是私權與公眾利益之間的平衡并無助益，反而可能演變成為一種拖延程序的不良手段。另一方面，無效程序是行政程序，其需要顧及行政成本和效率的問題，過分擴大利害關系人的范圍并不利于行政資源的合理利用，畢竟真正因權利沖突而宣告無效的案件相對于專利權被無效掉的案件的總數而言比例很小，無需在此過度投入行政資源。參考商標確權的相關規定來看，其在權利沖突案件的審理中也一樣強調當事人需舉證自己主體適格，而非任何人均可以主張權利沖突。

基于此，筆者認為，關于指南中利害關系人的把握應當在現有規定的情形下允許對具體案件掌握少量自由裁量權，適當但不寬松的把握對請求人主體資格的要求，對于存在授權不當而確應予無效的專利權，可以接受例如享有非專有使用權的使用者作為請求人主張在先權利。至于完全夠不上利害關系人范疇的主體，如果真的發現在先著作權的設計與在后外觀設計專利的設計相似的，可以結合產品證明現有設計，通過專利法第二十三條第一款、第二款主張專利權無效，沒有必要執著于權利沖突的無效理由。

二、關于與在先取得的合法權利相沖突的界定

強調“在先取得”是因為權利沖突的本意在于避免在后取得的權利侵犯在先權利，而不考量在先權利的行使是否影響在后權利的利益，因此，在時間上，要求請求人主張的權利是“在先”權利。同時，鑒于專利申請一旦獲得授權自申請日開始受到保護（參見專利法第四十二條的規定），因此，所謂“在先取得”的日期應當至少早于涉案專利的申請日，否則不能構成在先權利。

強調“合法權利”是因為會造成權利沖突的權利首先應當是有效的權利，如果在先權利在在后權利獲得保護之前就已失效，則不存在權利沖突的問題。因此，在有效性上，要求在先權利“至少”在涉案專利的申請日應當有效，由此，兩個權利因為保護的時間段發生重疊才會有權利沖突的問題存在。

關于“相沖突”，指南中對其的定義明確了三點要件：“未經許可”；“使用了”在先權利的“客體”；專利權的“實施”“將會損害”在先權利人的合法利益。這里強調使用了在先權利的客體，表明構成相沖突的前提之一是在先權利與在后專利權的保護客體之間必須存在交疊或重合；強調專利權的實施將會損害在先權利人的合法利益則是表明其構成相沖突的要件必須要所述“實施的行為”存在侵犯他人在先權利的可能性，其中，所述“實施的行為”意指“為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品”（參見專利法第十一條第二款的規定）。以簡單例輔以理解即是：假設在先權利人以瓷瓶為主題創作了一篇文字作品，則其享有所述文字作品的著作權，若在后權利人以該瓷瓶獲得了一項外觀設計專利，則其對該瓷瓶產品享有專利權，鑒于著作權保護的是文字作品的表達，而專利權保護的是瓷瓶的外觀設計，二者客體不存在交疊，即便專利權人以生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口所述瓷瓶產品，其也不會侵害在先文字作品的著作權，因而所述著作權與專利權不構成相沖突。由此可見，“相沖突”實質上就是涉案專利對侵犯在先權利的可能性的原則性判斷標準，判斷是否相沖突實際就是判斷涉案專利是否侵權，基于此也就能夠理解指南中對于與在先著作權相沖突的判斷標準為何與民事訴訟中著作權的侵權標準一脈相承。

三、關于權利沖突案件的審查步驟

在上述理解的基礎上，筆者結合實踐中遇到的證據形式對主張在先權利是著作權的權利沖突類無效案件的審查思路進行了梳理：

首先，簡單明確下這類案件的調查順序一般是：確認主體資格，確認著作權在先且合法有效，確認與在先著作權接觸或存在接觸的可能性，進行相同或實質性相似的比對。其中，

對于主體資格：請求人主張是權利人的，需要出具權屬證明；請求人是利害關系人的，除權屬證明之外還需要舉證其作為利害關系人而具備主體資格的證據。

對于著作權在先且合法有效：需要請求人舉證證明作品的創作完成時間、或者作品的公開時間早于涉案專利的申請日，且在涉案專利的申請日該著作權還處于有效狀態。

對于接觸或接觸的可能性：請求人可以舉證在專利產品的申請日之前特定主體已經由特定渠道了解到在先作品，也即證明“接觸”，也可以舉證所述作品因出版等方式已被廣泛傳播，處于相關公眾可知的狀態以證明存在接觸的可能性。

對于相同或實質性相似的比對：這里首先要明確的是該比對標準是按照著作權法的相關規定，基于作品意義上的相同或實質性相似的比對，不應與專利法第二十三條第一款、第二款涉及的特征比對混為一談。著作權保護的是表達方式而不延及思想，在比對時，應從專利產品中剝離出與作品相應的表達，以與作品進行比對，比較表現形式是否完全相同或實質性相似。

四、關于與著作權權利沖突的無效案件中的證據證明力

與著作權權利沖突的無效案件中的證據不同于一般專利無效案件，筆者認為有必要對兩類證據的證明力進行探討，鑒于若將其作為證據鏈的一部分進行討論則情況過于復雜，這里僅假設這兩類證據分別作為單一證據來分析其證明力：

（一）著作權登記證書

1、關于權利和權屬

著作權登記證書基于國家版權局于1994 年12 月31 日發布的《作品自愿登記試行辦法》（以下簡稱“試行辦法”）而產生，該辦法第一條規定：為維護作者或其他著作權人和作品使用者的合法權益，有助于解決因著作權歸屬造成的著作權糾紛，并為解決著作權糾紛提供初步證據，特制定本辦法。

可見，著作權登記制度的設立初衷首先在于證明權利的歸屬。同時，該辦法在第五條規定了“屬于以下情況之一的作品，作品登記機關不予登記：（1）不受著作權法保護的作品；”，在第六條規定了“有下列情況的，作品登記機關應撤銷其登記：（1）登記后發現有本辦法第五條所規定的情況的；”由此可見，作品登記機關對于申請登記的作品是否屬于著作權的保護客體具有核查的義務，對于登記之后發現不屬于著作權保護客體的作品具有撤銷登記的職責。基于此，在著作權登記證書無明顯瑕疵，也無反證足以推翻其真實性的情況下，鑒于作品登記機關（按照試行辦法的規定應為版權局）系公權力部門具有公信力，因而對于登記證書中載明的作品受著作權保護，權利人享有作品的合法權利這兩項內容可予認可。

2、關于著作權登記證書上的時間

著作權登記證書上通常載明兩個時間，一個是作品完成時間，一個是發證日期。對于發證日期早于涉案專利申請日的，應當認可其著作權在先取得。對于發證日期晚于涉案專利申請日而作品完成時間早于申請日的：根據試行辦法上的規定可知，版權局對于申請登記的作品的核查項目中并不包括對作品完成時間的核查，這就是說，證書上載明的作品完成時間是申請登記人聲稱的完成時間，該時間因包含主觀性在內的多種原因而可能與作品實際完成時間存在出入，在無其他證據加以證明的情況下，僅以單方聲稱的時間不足以證明實際完成時間這一客觀事實。

值得說明的是，在司法實踐中，有一派觀點是認為，著作權登記手續過于簡單，也無相關監督機制，即便是非權利人也可以通過登記主張權屬，因此，當事人如果主張權屬，在提供登記證書之外，還應當提交例如作品底稿、原件等其他證據，在登記證書是孤證的情況下對于當事人關于權屬的主張通常不應支持。

對此，筆者理解：

在司法實踐中不認可單獨以著作權登記證書證明權屬的觀點有其合理性：從法律依據考慮，最高人民法院于2002 年10 月12 日公布的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。試行辦法上述第一條的內容中也明確了登記證書“為解決著作權糾紛提供初步證據”。由此表明著作權登記證書在侵權判定中僅作為“初步證據”。從實踐中遇到的問題考慮，根據試行辦法第八條的規定，申請作品登記時要求申請人提供的表明權利歸屬的證明僅需要提供例如封面即版權頁的復印件、部分手稿的復印件及照片、樣本等，對原件、底稿等并無硬性要求，這表明版權局對于權屬問題的審查主要是基于申請人自身的版權登記意愿而作的形式核查，其對于權屬的判定并無明示的嚴格責任。而民事侵權案件中要求對權利人的合法權利予以保護，這里對于“主體”的要求更強于對“客體”的要求。舉例而言，在先作品經創作完成后，與作者無關的民事主體通過特殊渠道獲得相關資料并進行了著作權登記，法院若以該登記證書認定權屬并作出了侵權成立的判決，則依照判決執行的保護措施例如賠禮道歉、侵權損害賠償等均由該提訴的民事主體受益，真正的作者的權益卻收不到保護，這背離了保護作者的合法權利的初衷。因此，法院在侵權案件中對于著作權權屬的舉證責任要求更加嚴格并無不妥。

與一般專利無效案件不同，著作權登記證書以及外觀設計專利的授權公告書均可作為與著作權權利沖突的無效案件中的證據，其證明力值得深入探討。

那么，專利無效程序是否應當參照執行呢？筆者認為這要從不同程序的側重點不同這一角度來考慮。法院的上述嚴格舉證的要求主要體現在侵權程序中。而專利無效程序是行政確權程序，該程序設立的根本目的之一是將授權不當的專利宣告無效，以防止專利權的濫用、維護公眾利益，相較于上述侵權程序而言其對于“客體”的要求更強于“主體”。如果在先權利客觀存在且滿足前述接觸+實質性相似的判斷標準，則應當將在后專利權宣告無效。因為這種授權不當的權利的存在會妨害在先權利人和社會公眾的合法利益。此時更加著重考慮的是專利權的存在與公眾利益的平衡之間的問題，至于權屬，可以試想，即便登記證書上的作者并非真正合法的作者，然而無效程序的結果是宣告在后的專利權無效，其對于著作權的實際擁有者并無任何利益損害。因此，無效程序中沒有必要要求在著作權權屬上實行嚴格舉證責任，在沒有反證的情況下，可以認可請求人達到了初步舉證的要求。

3、關于公開發表

著作權登記證書不能單獨證明其上載明的作品已公開發表，這在最高人民法院第（2010）民申字第281 號判決中已有定論。筆者同意這一觀點。一方面，從著作權登記制度的設立本意而言，其初衷即是為了明確權屬（參見試行辦法第一條的規定），而版權局對申請登記的作品的核查職能有限，其中并不涉及對作品是否公開發表進行審查，因此，著作權登記證書本身的內容不能證明作品是否公開發表。另一方面，盡管試行辦法第十二條中規定了“作品登記應實行計算機數據庫管理，并對公眾開放”的內容，但如281 號判決中所述，其“對登記機構能否向公證提供相關登記的作品未作規定”。通過實際登錄到中國版權保護中心的網站（www.copyright.com.cn）來看，其中支持通過著作權人、登記號、作品名稱等關鍵詞提交查詢申請，但可查詢到的項目也僅限于“登記條目查詢”、“登記基本信息查詢”、“登記概況查詢”，由其查詢項目并不能知曉作品的具體內容，因此，該辦法第十二條所規定的開放內容實際上應該是著作權登記證書上類似于專利權中著錄項目信息的內容，由此也不能證明作品本身已公開發表。

（二）外觀設計專利的授權公告文本

外觀設計專利的授權公告文本（以下以“專利文獻”代稱）是專利審批部門認為專利申請符合授權條件后，在授權公告時發布的文本文件，其包括表達產品外觀的各類視圖和載明著錄項目信息的文字內容，意在在于令公眾能夠獲知被授權的外觀設計專利的各項信息。由此可見，這種專利文獻的作用首先在于表達專利信息，如果以其來證明著作權的相關內容則需要考慮以下幾方面的內容：

1、關于權利

這里將對權利的考量放到第一點討論的原因是，專利文獻的內容能夠證明專利權存在這毋庸置疑，但其上并不必然載有著作權所保護的作品，因此，在進行后續地例如權屬、接觸的可能性、實質性相似的比對之前，首先要判斷該證據中是否包含受保護的著作權客體，如果不能證明著作權成立，則主張權利沖突的基礎就不存在，無需再進行后續判斷。因此，請求人若以專利文獻主張著作權，首先應當明確其上哪些內容屬于著作權保護的客體，也即明確哪些部分是其作品。可能的情況包括主張視圖中所示產品享有著作權，主張產品上所示圖案享有著作權等。而合議組在作出審查決定前則需要對請求人所主張的作品是否屬于著作權保護的范圍重點進行調查并作出判斷。

值得一提的是，上面分析的情況是基于專利文獻為中國專利的情況下作出的，對于以外國專利文獻主張著作權的，其情況更為復雜，筆者以幾種簡單情況略作分析：2010 年修訂的《著作權法》第二條第二款中規定“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護”。這里可以解讀出幾層與權利沖突案件審理有關的意思表達，第一，著作權保護實行國籍原則，即根據著作權主體的所在國國籍來確定給予著作權保護。由此，以外國專利文獻中的工業品外觀設計主張著作權時需要考慮不同國家對此是采用外觀設計專利權還是著作權保護的不同模式的問題，例如，法國允許雙重保護，則以法國專利文獻主張著作權時，需要判斷其工業品外觀設計是否屬于法國著作權保護的客體；意大利采取選擇保護模式，也即權利人的工業品外觀設計只能選擇一種保護，一旦選擇外觀設計保護并通過了注冊，著作權保護即告終止，因此，意大利的專利文獻不能主張著作權。第二，著作權保護實行互惠原則，即根據國與國所簽訂的協議或共同參加的國際條約來確定給予保護。換言之，如果著作權主體所屬國或其經常居住地國與中國沒有簽訂協議或條約，則其作品在中國不受著作權法保護。因此，以外國專利文獻主張著作權時，若該國屬于上述未與中國簽訂相關協議或條約的，無論其著作權是否成立在中國均不受保護，也就是說該專利文獻不能證明在先著作權有效。當然，在著作權法本條第四款還規定了對于未簽訂協議或條約國家的作品受保護的特殊情形，這里就不再詳細討論。

2、關于主體資格和權屬

若專利文獻中確已登載了受到著作權保護的作品，則下一步就是確定主體資格和權屬的問題。專利文獻上一般記載有兩個主體，一個是專利權人，一個是設計人，這里僅討論外觀設計產品同時受著作權保護的情況，也即構成實用藝術作品的情況，在這一前提下，設計人通常應為產品的作者。以此為基礎，以專利權人是法人的情況為例，由于專利權人和設計人不是同一主體，這就涉及到著作權權利歸屬的問題。以職務作品來說，除著作權法規定的特殊情形之外，一般認定作品著作權歸作者所有（參見著作權法第十六條），這就是說，如果該專利文獻上載明的專利權人提出權利沖突的主張的話，其首先應當證明權屬，如果著作權歸作者也即專利文獻上載明的設計人所有的話則其只能主張作為利害關系人提起無效。以委托作品來說，著作權權屬通過合同約定，合同未作約定或未訂立合同的，著作權屬于受托人（參見著作權法第十七條），由此，如果專利文獻上載明的專利權人提出權利沖突的主張的話，其作為委托作品的委托人同樣存在上面所述的關于權屬舉證責任的問題以及其以什么身份主張主體適格的問題。

3、關于在先取得和公開發表

關于這兩點的確立對于專利文獻而言比較簡單，其依據的均是專利文獻上載明的授權公告日。如果該授權公告日早于在后專利權的申請日，則能夠證明著作權在先取得，同時，鑒于專利文獻公告之后即可通過多方途徑例如網絡等公共渠道搜索獲得，其自然處于公開發表狀態，由此，可以推定接觸的可能性成立。

此外，對于實質性相似的比對就目前筆者所遇到的證據形式而言并無太大差異，這里就不再細述。可以明確的一點就是如果在先著作權創作高度較高或者知名度較高的，在實質性相似的比對中會對其更有利。