接觸權的性質及行使條件研究

周曉冰 / 北京市第二中級人民法院

接觸權，也稱“接觸作品權”、“著作物接觸權”等，是指作品原件或稀有復制件轉讓后，作者為行使著作權之需要，有權接觸作品并予以復制的權利。學界中，“接觸權”還有另外一種含義，即著作權人許可或禁止他人接觸作品的權利，是著作權人通過技術保護措施和反規避條款來控制使用人接觸作品的手段【1】。這種接觸權本質上是作品利用權的內容，本文對上述含義的接觸權不做討論。

從立法體例看，《西班牙著作權法》、《巴西著作權法》將接觸權規定為一種人身權利。《德國關于著作權與有關的保護權的法律》將其作為“著作人的其他權利”予以規定。《俄羅斯聯邦民法典》（著作權部分）將其作為作品專有權行使中的一種特殊情況予以規定，在體例上規定在著作權專有權轉讓合同（第1285 條）、著作權許可合同（第1286 條、第1287 條）、著作權預約合同（第1288 條、1289 條）、作品的作者依其簽訂之合同的責任（第1290 條）、作品原件的轉讓和作品專有權（第1291 條），和追續權（第1293 條）、建筑藝術、城市建筑及園林藝術作品的作者權利（第1294 條）之間。《埃及知識產權保護法》（著作權部分）將其作為著作權轉讓和權利行使的特殊情況予以規定。我國在著作權立法中并沒有規定接觸權。

一、接觸權性質研究

（一）接觸權是一種著作人格權

（1）接觸權具有專屬性。接觸權只有作者享有，其他受讓著作權的主體不享有接觸權；接觸權不可轉讓。（2）接觸權行使大多基于作者行使財產權之目的，但其本身并不具有財產權的內容。如作者在接觸作品原件或稀有復制件后，對作品進行復制的行為，是行使接觸權后繼續行使復制權的行為，而其行使復制權的行為，并不是接觸權本身所包含的權利內容。因此，接觸權并不具有財產權的屬性。（3）接觸權是在與作品不可分離的載體物轉移占有的特定情況下，作者仍然可以基于其因創作行為而對作品享有的人格利益，依據“人格優先”的原則，得以對作品進行短時間的接觸和控制。因此，接觸權是一種著作人格權。《德國關于著作權與有關的保護權的法律》將其作為“著作人的其他權利”予以規定，有學者認為似乎沒有多大必要，將其納入作者人格權或者財產權也沒有什么不妥【2】。至于一些國家將其作為作品專有權行使的特殊情況予以規范，應該屬于并未將接觸權作為一項明確的著作權權利內容予以規定。事實上，如果不明確接觸權是一種著作人格權，甚至將其納入著作財產權的范疇，則無法解釋在著作財產權與物權發生沖突時，作者依據何種法律邏輯，可以合法侵入物的所有權的范圍，對物進行短時間的占有和利用，而享有絕對權的物權人卻要承擔相應配合的義務。

接觸權本質上是一種控制權，體現了對作品物的控制，保護的是作者行為自由的人格利益。

（二）接觸權本質上是一種控制權

以審美為主要功能的美術作品是作者創作靈感的集中體現，但是創作靈感稍縱即逝，不易重復。因此，美術作品難以“批量生產”，作品原件也就具有了巨大的價值，作者可以通過轉讓作品原件獲得經濟利益。可是，如果原件所有人以物權來對抗作者著作權的行使，使作者的著作權落入法律有規定卻沒有權利行使的困境，不能不說是一種遺憾【3】。接觸權相對人，即作為

作品原件或復制物的所有權人，其享有當然的物權，理應受到法律的保護。但所有權人并不享有著作權，在物權與著作人格權產生沖突時，遵循了“人格優先”的立法價值取向，賦予作者在一定的條件下，暫時性地合法進入物權的權利邊界，同時要求，所有權人應當為著作權的行使提供便利。也就是說，當著作權人要求行使接觸權時，所有權人應當擔負起滿足著作權人這種要求的義務【2】。究其本質，接觸權是在無形物作品與作為載體的有形物不可分離地結合后，當作為載體的有形物（著作物，或作品原件、稀有復制件）轉移占有后，作者仍然是無形物作品的權利主體，基于其對無形物享有的人格利益，其仍享有在一定條件下，接觸和控制作為載體的有形物的權利。因此，接觸權本質上是一種控制權。與修改權、保護作品完整權不同的是，后者體現了對作品內容的控制，保護的是作者思想自由的人格利益，而前者體現了對作品物的控制，保護的是作者行為自由的人格利益。

（三）接觸權是一種積極權利

有學者認為：在一些國家著作權法賦予作者的權利中，的確有一些不屬于傳統專有權利，即其作用并不是去控制他人實施某種行為，而是確認作者可以實施某種影響他人利益的行為，而他人在合理條件下不能拒絕。如果將傳統專有權利稱為“消極權利”（即其意義在于著作權人有權禁止他人實施某種行為），與之相反的上述權利就可以被稱為“積極權利”，他人有容忍和配合著作權人行使“積極權利”的義務。大陸法系著作權法中的“收回權”和“接觸作品權”是這類“積極權利”的典型【4】。

筆者認為，上述討論將傳統專有權稱為“消極權利”，明顯忽略了作者自行使用作品、許可他人使用作品的“積極權利”內容。但這種分析卻在一定層面上表達了“收回權”、“接觸權”在權利內容上與所謂的“傳統專有權利”的區別。所謂的“傳統專有權利”，其權利內容一般可分為積極權利內容（主動權內容）和消極權利內容（防御性權利內容、禁止權內容）兩個方面，積極權利內容是著作權人有權行使或許可他人行使作品的專有權利；消極權利內容是著作權人有權禁止他人未經許可行使作品的專有權利。1.在對所有權的權能討論時，一般使用積極權能和消極權能（防御性權能）的概念。參見梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,1996:65。另參見陳自強.民法講義Ⅰ契約之成立與生效[M].北京:法律出版社,2002:13。在對人格權權能的討論中，一般分為“支配權能”和“請求權能”，前者為積極權能，后者為其救濟性的消極權能。參見馬俊駒.人格和人格權理論講稿[M].北京:法律出版社,2009:158-163。而在對人格權特別是著作人格權內容的研究中，普遍觀點認為，著作人格權一般具有兩方面的內容：（1）積極權利內容，又稱主動權內容；（2）消極權利內容，又稱防御性權利內容，或禁止權內容。如認為肖像權包括兩個方面的內容：第一是消極權利，即禁止未經本人允許商業性使用其人格標識的權利。第二是積極權利，即授權他人以利用本人人格標識的排他性的權利。參見馬俊駒.人格和人格權理論講稿[M].北京:法律出版社,2009:256。由于“積極權利內容”、“消極權利內容”與所有權的“積極權能”、“消極權能”的含義仍有一定的區別，本文中在對著作人格權內容的討論中，使用了“積極權利內容”、“消極權利內容”的表述。對于署名權、修改權、發表權等著作人格權，其積極權利內容和消極權利內容均具有重要的意義。對于保護作品完整權、尊重作品權，盡管筆者認為其亦有積極權利內容，但其消極權利內容的意義更為重大。對于收回權和接觸權，我們很難從邏輯上界定其消極權利的內容。即便生硬地認為接觸權的消極權利內容是禁止他人未經作者許可實施接觸作品的行為，但他人是否可以實施接觸行為，顯然屬于作品原件或稀有復制件所有人的物權支配范疇，而非作者著作人格權的支配范疇，當然，行為人可能在接觸過程中存在復制作品的行為，即便如此，該行為也僅侵害了作者的著作財產權。似乎，接觸權僅是一種積極權利，是“確認作者可以實施某種影響他人利益的行為，而他人在合理條件下不能拒絕”的權利。

二、接觸權的行使條件

（一）主體

接觸權由作者享有，具有人格屬性，不可轉讓。有學者認為，行使接觸權的主體限于作品的作者本人，這意味著接觸權不能與權利主體脫離而由他人行使【3】。這實際上是對著作人格權專屬性的誤讀。權利的享有和行使是兩個不同的概念，包括接觸權在內的著作人格權由作者享有，但并不意味著必須由作者親自行使。他人經過作者授權，以符合作者意愿的方式行使權利，也是實現著作人格權支配權能的重要方式。就接觸權而言，如果作者生前有明確的意愿，或繼承人可以證明系執行作者之遺囑，亦可以行使接觸權。

（二）權利對象

《俄羅斯聯邦民法典》（著作權部分）規定接觸權的對象是“造型藝術作品”，即繪畫作品、雕塑作品、線條藝術作品、工藝品、藝術設計作品、圖解故事、連環畫及其他造型藝術作品。2.參見《俄羅斯聯邦民法典》（著作權部分）第1259 條（著作權客體）、第1292 條（接觸權）的規定。德國著作權法僅將對象規定為“著作物”。3.參見《德國關于著作權與有關的保護權的法律》〔1965 年9 月9 日制訂（聯邦法律公報(BGBI). I. S. 1273，下同），2009 年10 月27 日最后修訂〕第25 條（對著作物的接觸）的規定。而《西班牙著作權法》將對象規定為作品孤本和善本。4.參見《西班牙著作權法》（1879 年1 月10 日頒布，1996 年4 月12 日修正，下同）第14 條的規定。筆者認為：由于藝術作品的獨特屬性，因此，接觸權制度的建立，主要為了解決美術作品、雕塑作品等藝術作品原件或復制件轉讓后，作者接觸作品的問題。但亦不應將作品類型做過于嚴苛的限制，在特定的情況下，一些文字作品的手稿、音樂作品的曲譜、攝影作品的原片等具有特定物屬性的作品原件和稀有復制件，也可以作為接觸權的對象。如在我國著作權法中引入接觸權制度，按照我國著作權法關于作品的分類，可將權利對象確定為“美術作品、雕塑作品、模型作品等”。

（三）相對人

1. 接觸權行使的對象具有相對性，其針對的主體必須是作品原件或稀有復制件的所有人。這里所指的“所有人”，并不必然要求其是直接從作者處受讓獲得作品原件或稀有復制件的人。也就是說，無論作品原件或稀有復制件經過如何的物權流轉，作者仍有權針對最終的作品原件或稀有復制件的所有人行使接觸權。

2. 當作品原件和稀有復制件分屬不同所有人，或者作品有數份稀有復制件且分屬不同所有人時，作者對任何一個原件所有人或稀有復制件所有人均享有接觸權。

（四）行使條件

1. 作品的原件或稀有復制件由作者以外的主體所有。

美術作品、雕塑作品等原件或稀有復制件的轉移，是作者產生接觸權的前提。從這個意義上講，“接觸權”并不是隨著作品的創作完成而自動產生的，而是在一定條件成就的情況下，作者才享有“接觸權”。一旦這些條件不再成就，如作品原件、稀有復制件滅失等，作者的“接觸權”也將不再享有。應該指出的是，只有在作者轉讓作品原件時，才產生由作者享有的接觸權；非作者的著作財產權人轉讓作品原件時，并不因此而享有接觸權，該接觸權仍由作者享有。

2. 作者不持有符合其利用目的的作品復制件。

如作者要出版發行其美術作品，雖然其持有作品的照片，但該照片不符合出版的精度要求，為此，作者有權行使接觸權，以拍攝符合出版要求的作品照片。如果作品原件或稀有復制件所有人有證據證明作者持有符合其利用目的的作品復制件，或者可以通過公開途徑等輕易獲取作品復制件，則有權拒絕作者接觸作品的請求。

3. 作者必須具有合理行使著作權之目的。

作者僅在其為了行使公開權、修改權等著作人格權，或行使展覽權、出版權等著作財產權之合理目的時，才有權要求接觸作品原件或稀有復制件。關于接觸權行使的目的，《德國關于著作權與有關的保護權的法律》第25 條規定為“如果為制作其著作復制件或者改作之必要”；《西班牙著作權法》第14 條規定為“為了行使發表權或其他適用的權利”；《巴西著作權法》第24 條規定為“作者為了保留對作品的記錄”。5.參見《巴西著作權法》（1998 年2 月19 日第9610 號法律，下同）第24 條的規定。《俄羅斯聯邦民法典》（著作權部分）第1292 條則規定作者有權要求作品原件所有人提供“行使自己作品復制權”的機會。

（五）行使方式

1. 作者應主動接觸，而不得要求原件所有人提供作品

接觸權是為了作品傳播和利用之必要，賦予作者享有的特殊的人格權益，然而，接觸權的行使，必然會給物權所有人帶來不便，因此，各國在規定接觸權的同時，大多規定作者應主動接觸作品，盡量減輕原件所有人的配合義務，包括：主動前往作品所在地接觸；不得移動作品；不得轉移作品占有，要求原件所有人將作品交付作者等。事實上，大多數國家的接觸權制度僅要求原件所有人為作者“提供接觸作品的機會”，而不包括提供其他配合和協助。如《德國關于著作權與有關的保護權的法律》第25 條規定：“占有人無義務將原件或者復印件提供給著作人。”《西班牙著作權法》第14 條規定：“上述權利（接觸權）不承認作者移動作品的要求。”《俄羅斯聯邦民法典》（著作權部分）第1292 條規定：“……但是，不能要求作品原件所有人將作品交給作者。”《埃及知識產權保護法》（著作權部分）第152 條規定：“原件受讓人不受強迫命令以實現作者對該原件的復制、轉讓或者展覽”。

2. 作者接觸作品后應采取無傷復制的方式

為了實現作者合理行使著作權之目的，作者在接觸作品后，會采取某種方式復制作品。作者接觸作品時不應損害作品原件或復制件所有人的合法利益。在解釋是否造成作品原件或復制件所有人合法利益的損害時，應遵守誠實信用原則【5】。這種使用作品的方式，一般受到以下制約：（1）不得不合理地移動作品物。（2）不得持續占有、使用作品。（3）對作品進行復制時應盡量采取無傷復制的方式，避免對作品物造成損害。無傷復制，一般指對作品攝影、錄像、摘抄、臨摹，或對手稿等作品原件進行復印等。（4）不得給作品原件或稀有復制件所有人帶來不必要的不便。如《西班牙著作權法》第14 條規定：“……（作者）在接觸作品時，只要稍微引起所有人不便，就應保持原址原樣，……”《巴西著作權法》第24 條規定：“對作品的接觸應當以對占有者造成最少不便的攝影或類似方式或視聽手段進行。”

3. 作品原件所有人有損害賠償請求權

如果作者不當行使接觸權給作品原件所有人造成損害，所有權人有權向作者請求賠償所受到的損失。如西班牙《著作權法》第14 條規定：“在移動使所有人遭受損失時，應給予賠償。”《巴西著作權法》第24條規定：“如果占有者因此遭受任何損害，應當獲得賠償。”

盡管世界上僅有一部分國家在著作權法制度中規定了接觸權，我國學術界和實踐界也未有引入接觸權的強烈呼聲，但在現實層面，接觸權制度確實在解決美術作品、雕塑作品等原件轉讓后，作者享有的著作權與原件所有人享有的物權之間的沖突問題上，發揮了積極的作用。同時，對于“接觸權”、“收回權”等制度的研究，也為梳理和完善我國著作人格權體系具有重要的參考價值和學術意義。

【1】熊琦.論“接觸權”——著作財產權類型化的不足與克服【J】.法律科學（西北政法大學學報）,2008(5):88.

【2】 [德] M·雷炳德.張恩民譯.著作權法【M】.北京:法律出版社,2005:285.

【3】欒東福.論著作人身權中作者的接觸權【J】.消費導刊,2010(2):152.

【4】王遷.我國著作權法中修改權的重構【J】.法學,2007(11):35.

【5】吳漢東.胡開忠.董炳和等.知識產權基本問題研究【M】.北京:中國人民大學出版社,2005: 257.