關于嫖宿幼女罪及其爭議問題的研究

林四松

一、嫖宿幼女罪的含義

嫖宿幼女罪體現(xiàn)在我國《刑法》第360條第2款的規(guī)定，即是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。1997年刑法修訂，嫖宿幼女罪成為了單獨的刑法罪名，與原來刑法中的強奸罪相區(qū)別。

二、對嫖宿幼女罪的爭議

嫖宿幼女罪自產生以來，存在很大爭議，如建議歸入強奸罪或者廢除。如建議廢除嫖宿幼女罪有特殊意義，有利于實現(xiàn)對所有女童的平等保護。“嫖宿幼女罪”不僅刑罰偏輕，還有幾方面的嚴重欠缺：其一，嫖宿幼女罪對幼女年齡沒有設立底限，14周歲是我國刑法規(guī)定的“幼女”的上限，這可能導致司法實踐中出現(xiàn)10歲以下的無行為能力人成為該罪的犯罪對象；其二，該罪忽視了兒童賣淫活動中兒童“被利用”的一面，聯(lián)合國《〈兒童權利公約〉關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“指在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償”的行為，依據(jù)《兒童權利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益”原則，所有兒童賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”中的“幼女”，刑法客觀上確認了其賣淫牟利的“自主性”；其三，該罪是對道德有“瑕疵”的幼女的歧視，嫖宿幼女罪意味著刑法對幼女的保護不再是平等的，而是將幼女在道德上做了區(qū)分——“良家幼女”和“賣淫幼女”，對奸淫“良家幼女”的行為仍按照強奸罪處罰，而對于奸淫“賣淫幼女”的行為，處罰力度與以往相比也大大降低。呼吁，按照我國已簽署的聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權利公約》，刑法應該廢除此罪，對與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，無論幼女是否自愿，無論有無金錢給付，一律按照奸淫幼女來定罪（按照現(xiàn)行刑法應定強奸罪），以確保刑法對幼女實行無歧視（差別）的保護。

三、嫖宿幼女罪的犯罪構成

1.客體要件。本罪侵犯的客體是幼女的身心健康和社會風化管理秩序。這是因為幼女尚處于身體發(fā)育成長時期。從生理上講，其各種器官尚未發(fā)育成熟，根本不適宜性交；從心理上說，幼女的智能正處于增長時期，其認識、思維能力和控制自己的能力都很低下，因而極易被社會上不法分子所引誘或直接受到社會不良現(xiàn)象及觀念的影響而走上賣淫違法之路，出于對幼女的特殊保護，從法律上視幼女不具有性行為的能力，即使是幼女自愿的性行為，也屬無效的法律行為。嫖宿者嚴重侵害了幼女的身心健康，同時亦因其嫖宿行為而違反了《治安管理處罰條例》，其犯罪行為侵犯了社會治安管理秩序，但主要應是幼女的身心健康。本罪的犯罪對象是特殊對象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女，如果行為人以欺騙手段對非賣淫的幼女實施奸淫行為的，則構成強奸罪。需指出的是，這里的賣淫的幼女，如果是幼女自愿或主動賣淫的，則一般地說明了幼女認識到其行為的賣淫性質，如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引誘或強迫賣淫，則不要求其認識到行為的賣淫性，只要求客觀上是在賣淫即可。所謂不滿十四周歲的幼女是指幼女的實際年齡未到十四周歲，不包括十四周歲本身，滿十四周歲的計算方法是自幼女過完十四周歲生日的第二日起算。過十四周歲的生日亦視為不滿十四周歲，如果行為人對幼女于過完十四周歲生日的第二日加以嫖宿的，則不構成嫖宿幼女罪。

2.客觀要件。本罪在客觀方面表現(xiàn)為嫖宿不滿十四周歲幼女的行為。嫖宿是指以交付金錢或其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者從事其他性淫亂活動的行為。這里的性淫亂活動包括幼女以生殖器、乳房、腹股溝、口等接觸刺激男性生殖器官的各種行為。同時，這里的嫖宿行為應視為一個包括與賣淫幼女結識、談價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交、肛交等與此有關行為的整體過程，行為人在嫖宿主觀犯意的支配下，從事了上述過程中任一環(huán)節(jié)的，都應視為嫖宿，只是在認定嫖宿的既遂還是預備、未遂、中止形態(tài)上有所不同。

3.主體要件。本罪的主體為一般主體，即凡年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。一般情況下，本罪主體多為男子，但也并不排除同性間發(fā)生賣淫嫖娼行為，因此，女子也可以成為嫖宿幼女罪的主體，只是在生活中比較少見而已。

4.主觀要件。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，構成犯罪是否要求明知不滿十四周歲的幼女，立法未明確規(guī)定，但行為人主觀上是應當知道的。實踐中，經常發(fā)生行為人引誘幼女賣淫，事后又加以嫖宿的現(xiàn)象，對之如何定性，不可一概而論。如果行為人引誘幼女賣淫與其嫖宿行為之間并無直接的手段與目的的關系，一般應對其引誘行為和嫖宿行為分別定性，即以引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪定罪，實行并罰。

四、嫖宿幼女罪的立案標準和處罰

根據(jù)《最高人民檢察院公告關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》的規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。”因此，行為人知道對方是或可能是不滿十四周歲的幼女而嫖宿的，應當立案。

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第360條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

五、嫖宿幼女罪與其他犯罪的區(qū)別

1.強奸罪與嫖宿幼女罪的區(qū)別

（1）主體不同。前行為的主體為男子，具有刑事責任能力年滿14周歲即可；后行為的主體為男子，具有刑事責任能力需年滿16周歲才能構成其罪，也就是年滿14周歲不滿16周歲的人可以成為前行為的主體而構成強奸罪，但不能成為后行為的主體而構成嫖宿幼女罪。

（2）主觀方面不同。前行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對方不滿14周歲的幼女而對之奸淫；后行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對方是不滿14周歲的幼女且為賣淫女而對之嫖宿。

（3）行為方式不同。前行為方式表現(xiàn)為與非賣淫的幼女發(fā)生性關系的行為。此時，即使給了幼女一些財物，也不影響其奸淫幼女的性質；后行為的方式則為與賣淫幼女發(fā)生性關系，即該性交行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財為前提。后來，男性即使沒有按承諾付給幼女錢財，對之也不能以奸淫幼女論。

（4）行為地點往往不同。奸淫幼女一般發(fā)生在家里、山上等不易讓人發(fā)現(xiàn)的地方，具有隱秘性；后行為的地點一般發(fā)生在賓館、歌廳、發(fā)廊等服務場所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為。

（5）行為對象不同。前行為的對象為非賣淫幼女；后行為的對象則為賣淫幼女。賣淫幼女，是通過自己與異性發(fā)生性關系的行為獲取金錢、物質等利益的幼女，具有利益的趨動性。

（6）侵害的客體不同。前行為所侵害的客體為幼女的性自由權利及身心健康；后行為所侵害的客體則主要是社會管理秩序及道德風尚。行為人出于嫖宿幼女的意圖，在幼女不同意賣淫時，采取暴力、脅迫或者其他手段強迫其賣淫，即為其提供性服務的，則同時觸犯嫖宿幼女罪、強迫賣淫罪、強奸罪，屬想象競合，對之應擇一重罪一般為強迫賣淫罪定罪處罰。

2.強奸罪從重處罰的情形

（1）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（2）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（3）在公共場所當眾強奸婦女的；（4）二人以上輪奸的；（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。注意：這里的“致使”包括故意和過失，但必須強奸行為和加重結果具有直接性的因果關系，因此強奸致人自殺的屬于酌定情節(jié)，而不是這里的法定加重結果。