淺析商業(yè)賄賂行為的治理

杜學(xué)青

一、商業(yè)賄賂概述

所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的不正當(dāng)競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。針對商業(yè)賄賂，反不正當(dāng)競爭法第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。

商業(yè)賄賂行為中構(gòu)成犯罪的，適用刑法。刑法修正案（六）草案第163條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。第164條規(guī)定：為牟取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

二、商業(yè)賄賂的治理

（一）源頭防治

1.建立嚴格的市場準(zhǔn)入與退出制度。在建立市場準(zhǔn)入制度方面，最重要的是確立嚴格而明確的市場準(zhǔn)入條件和作為這種條件的體現(xiàn)之市場主體的經(jīng)營資格。只有取得了經(jīng)營資格的主體，才能夠在某一核定范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。在建立市場退出制度方面，主要是將那些經(jīng)營狀況和信用狀況極差，以及存在商業(yè)賄賂行為的市場主體強制性清退出市場。

2.完善市場主體的信用檔案體系。當(dāng)務(wù)之急是建立市場主體信用信息數(shù)據(jù)庫。如果擁有完善的市場主體信用檔案體系，我們就可以通過對存在行賄記錄等失信行為的市場主體進行嚴格監(jiān)管，甚至將一些信用極差的市場主體強制性清退出市場，進而從源頭上有效遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生。

3.健全商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的行政監(jiān)管體系。從已經(jīng)發(fā)生的商業(yè)賄賂案件來看，相關(guān)領(lǐng)域行政監(jiān)管的缺失，是商業(yè)賄賂得以肆虐的重要原因。我們需要通過完善相關(guān)法律法規(guī)、建立監(jiān)管機構(gòu)以及夯實監(jiān)管工作機制三項措施來保障監(jiān)管職責(zé)真正落到實處，來健全商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的行政監(jiān)管體系。

4.加強對壟斷行業(yè)和關(guān)鍵部門實權(quán)人員的監(jiān)督。要從源頭上防治商業(yè)賄賂的發(fā)生和蔓延，必須結(jié)合行業(yè)和部門的不同性質(zhì)及特點，以壟斷行業(yè)和關(guān)鍵部門的實權(quán)人員為重點，切實加強內(nèi)部預(yù)防和監(jiān)督商業(yè)賄賂行為的機制建設(shè)，有效抑制權(quán)力對市場經(jīng)濟的不當(dāng)介入，最大限度地減少商業(yè)賄賂賴以產(chǎn)生的土壤與空間。

（二）完善商業(yè)賄賂法律法規(guī)

商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)就是對商業(yè)賄賂行為主體所應(yīng)采取的法律制裁方法。現(xiàn)行法律法規(guī)中，針對商業(yè)賄賂確立的法律責(zé)任形態(tài)有三種，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)引起注意的是，我國當(dāng)前的商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)偏重刑事制裁，導(dǎo)致社會利益之救濟被弱化，制裁手段難以發(fā)揮其應(yīng)有功效。這主要是立法受到傳統(tǒng)法律責(zé)任形態(tài)的束縛以及對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的保留，使得立法對商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)的設(shè)置過分依賴他法上的責(zé)任，不符合商業(yè)賄賂對法律責(zé)任形態(tài)的要求。

1.現(xiàn)行商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)的缺陷。從部門法價值取向的角度看現(xiàn)行商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)存在明顯缺陷。首先，民事責(zé)任以個人利益為本位，不直接以對社會公共利益的保障為基礎(chǔ)，而且此本位強調(diào)的是個體的經(jīng)濟利益（財產(chǎn)利益），其實現(xiàn)方式倚重以財產(chǎn)手段為代表的民事制裁，不具有強制性。民事?lián)p害賠償以補償性為原則，不具有懲罰性。其次，行政責(zé)任以最終維護“國家的政治利益”為本位，而且此本位重在強調(diào)國家機關(guān)及其工作人員的行為規(guī)范問題，其實現(xiàn)方式以行政處罰和行政處分的制裁為主，它也不是直接以對社會公共利益的保障為基礎(chǔ)的。再次，刑事責(zé)任更多地考慮到國家利益與個人利益的保護，而且它與經(jīng)濟法所規(guī)定的一般違法的法律責(zé)任，在性質(zhì)、范圍、構(gòu)成要件、法域等方面存在很大差異。刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式是以對人身自由的限制為代表的刑事制裁為主，與經(jīng)濟法社會性特征要求與之相適應(yīng)的責(zé)任形態(tài)必須具有經(jīng)濟性和社會性特征相差很大。可見，上述三種責(zé)任形態(tài)都無法滿足經(jīng)濟法對社會利益保護的要求。

2.確立和實施經(jīng)濟法本法責(zé)任形態(tài)。現(xiàn)代經(jīng)濟法以社會利益為本位，是社會法。“經(jīng)濟法責(zé)任具有雙重性”，“其可能由本法責(zé)任和他法責(zé)任構(gòu)成”，“所謂本法責(zé)任即經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所謂他法責(zé)任是指經(jīng)濟法主體在違反經(jīng)濟法的有關(guān)規(guī)定的同時，也違反了其他法律（主要是民法、行政法和刑法）的相關(guān)規(guī)定，從而亦應(yīng)承擔(dān)其他法律規(guī)定的責(zé)任”。經(jīng)濟法責(zé)任承擔(dān)方式的功能具有多樣性的特點，它同時強調(diào)補償功能、懲罰功能和遏制功能，而且更多地強調(diào)了法律責(zé)任對社會利益的系統(tǒng)維護。基于此，商業(yè)賄賂法律責(zé)任形態(tài)的完善，應(yīng)當(dāng)沖破傳統(tǒng)理論在經(jīng)濟法責(zé)任上設(shè)置的樊籬，承認經(jīng)濟法本法責(zé)任形態(tài)的客觀、獨立存在，通過完善商業(yè)賄賂經(jīng)濟法上的“本法責(zé)任”形態(tài)，來強化其對社會利益的保護功能。筆者認為，應(yīng)當(dāng)從如下4個方面入手，確立和實施經(jīng)濟法本法責(zé)任形態(tài)。（1）將“剝奪各種稅收類優(yōu)惠待遇”引入商業(yè)賄賂法律責(zé)任。“剝奪各種稅收類優(yōu)惠待遇”對企業(yè)而言是一種懲罰性和威懾力極強的制裁手段，應(yīng)該為商業(yè)賄賂法律責(zé)任體系所包含。（2）在商業(yè)賄賂法律責(zé)任中應(yīng)用“雙賠制懲罰性賠償責(zé)任”。所謂“雙賠制懲罰性賠償責(zé)任”是相對“單賠制懲罰性賠償責(zé)任”而言的，指經(jīng)濟法責(zé)任主體對受損害的個體利益和社會利益應(yīng)分別進行賠償，并分別適用補償性賠償責(zé)任原則和懲罰性賠償責(zé)任原則的賠償責(zé)任。同時，筆者認為，應(yīng)當(dāng)將懲罰性賠償金作為專款納入社保基金的管理范疇，用以填補我國社保基金的巨大缺口，從而實現(xiàn)把對社會受損利益的經(jīng)濟賠償金作為“社會發(fā)展基金”反哺社會發(fā)展，彌補、恢復(fù)社會利益的目標(biāo)。（3）實行經(jīng)濟法精神類本法責(zé)任形態(tài)。經(jīng)營者商業(yè)賄賂行為應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟法精神類本法責(zé)任形態(tài)主要是“信用減等”。我們可以將商業(yè)賄賂作為經(jīng)營者信譽評估的構(gòu)成要素，對實施商業(yè)賄賂行為的經(jīng)營者進行信譽的再評估，將結(jié)果公告于眾，同時建立“市場主體商業(yè)賄賂黑名單”，并將這一結(jié)果與各種資質(zhì)（如貸款資格等）的取得掛鉤。這樣，對違法者可形成現(xiàn)實的和將來的不利影響，其懲罰作用和威懾力便大大加強，有利于對社會利益的保護。（4）頒發(fā)禁止令。這既可以對已經(jīng)發(fā)生的違法行為起到制止作用，還可以對沒有實施但即將實施的違法行為起到制止作用，對于尚未發(fā)生的侵害行為起到預(yù)防作用。當(dāng)然，授予司法機關(guān)或被害人在重大的商業(yè)賄賂案件立案時起依職權(quán)采取或申請頒發(fā)“禁止令”的權(quán)力或者權(quán)利，其內(nèi)容應(yīng)以限定交易量和交易市場范圍為佳，不可肆意擴大。