試析公司章程之于商事立法的地位

張君茹　皇甫振宇

摘 要：隨著2005年新《公司法》頒布，公司章程的重要地位日益顯現(xiàn)。自科斯“價格理論”與諾思“制度理論”始，中國商事立法應針對其中的“衡量成本”與“實施成本”積極做出應對。屬性為“正式約束”的公司章程作為市場主體的“權(quán)利要求書”直接體現(xiàn)了其利益訴求。公司章程與國家商事立法具有同根同源同性的特質(zhì)。國家商事立法可以借鑒公司章程中的代表性規(guī)定以彌補其缺陷，這相比于融合其他非同質(zhì)的規(guī)則花費的成本會更低，也符合商事立法追求的高效理念。

關(guān)鍵詞：商事立法；公司章程；立法思維；法經(jīng)濟學

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）28-0300-02

一、商事立法的思維——從法經(jīng)濟學角度試析

近些年來，法學界關(guān)于商事思維的討論頗多。這不得不提到新制度經(jīng)濟學的鼻祖——羅納德·科斯。在《社會成本問題》中，其提出了制度與市場交易間關(guān)系的觀點，后被整理為“科斯定理”。

（一）“科斯定理”與“交易成本”

“科斯第一定理”是指若交易成本為零，無論權(quán)利如何界定，都可以通過市場達到最佳配置，而與法律無關(guān)[1]。“科斯第二定理”是指在交易成本大于零的現(xiàn)實中，由于交易成本的存在，產(chǎn)權(quán)初始分配狀態(tài)不可能通過無成本的交易向最優(yōu)狀態(tài)轉(zhuǎn)化。即交易成本為正，制度的存在會影響經(jīng)濟效率的高低。

至于何以產(chǎn)生“交易成本”及其界定，科斯并未給出答案。諾思認為：“制度是為了降低人們互動中的不確定性而存在的……”[2]“一旦我們認識到生產(chǎn)成本是轉(zhuǎn)形成本與交易費用的加總，我們就將需要一個新的微觀經(jīng)濟理論分析框架。”“先從衡量成本的探討開始，然后……我們將考察實施成本”[2]。

由此可知，諾思將交易成本歸結(jié)為“衡量成本”與“實施成本”的加總。

（二）“衡量成本”、“實施成本”與制度的效用

1.衡量成本——締約階段的利益衡量

簡單的情形假設(shè)：在一個交易進行的時候，甲乙雙方都需要從對方那里得到自己想要的東西，而一般情況之下，買賣雙方都不會輕易暴露自己己方的全部意圖，這就當然使得交易本身存在著信息不對稱問題，這也即上文筆者提到的諾思謂之“不確定性”，不確定性的產(chǎn)生使得甲乙雙方互相猜忌，而為了取得對方的全部有用信息，衡量此筆交易的種種屬性以期對己方有利，而他們都會為此付出相應的成本。正如諾思所說：“當我消費橙汁時，我從所喝的橙汁的數(shù)量……獲得效用，盡管這種交換本身只是花2美元……這么簡單的事……”[2]

2.實施成本——履約階段的利益衡量

實施成本的存在體現(xiàn)出人的“自利性”。“行為人為了一己之利而搶劫他人”，在這個小案例中就可以闡明實施成本的存在，這里的契約當事人是國家和行為人，契約表現(xiàn)為刑法，行為人認為守法所獲得的利益不比自己的搶劫所得更多。對此，諾思解釋道：“自利行為將……存在著這樣一種不確定性：對方不一定理解遵守合約……包含了風險溢價因素的交易費用就可以反映出這樣的不確定性……”[2]

筆者認為，在實際的交易過程中衡量成本與實施成本兩者之間并不存在這什么明顯的界限，在一場交易進行的情況之下，甲乙雙方有可能仍然在衡量違約是否會對己方更有利，這無疑也是衡量成本的一種體現(xiàn)。問題的關(guān)鍵并不在于如何區(qū)分衡量成本與實施成本，而在于理解這兩種成本的加總，即交易成本的概念，從而為中國商事立法提供思路。

3.制度的效用——商事立法的帶入剖析

針對“衡量成本”，也即關(guān)于交易標的的信息披露。國內(nèi)立法上都有關(guān)于交易信息披露的規(guī)定，并對于違反的行為作出了相當力度的懲治。當然，商事立法不能也不可能將買賣當事方的衡量成本降低至零，這其中不僅包括法律不能規(guī)制的行為也包括法律雖有規(guī)定但因為法律的規(guī)制使得一方違約的所得利益大于守約的獲益。法律調(diào)整的對象是整個社會的交易行為而并不是單個交易的單個行為。以《合同法》為例，其中的定金和違約金條款的適用，更多的選擇權(quán)在當事雙方的自行選擇，于本案中出現(xiàn)的違約仍獲利的行為過錯并不在于法律本身，而在于雙方的利益博弈效果。至于《公司法》與《證券法》之下有關(guān)“衡量成本”的規(guī)定，可知交易對方通過侵權(quán)責任法主張侵權(quán)責任往往比主張違約責任更加有效。

針對“實施成本”，也即“人性自私的代價”。法律關(guān)于“人性自利”的規(guī)制也遍布整個法律體系。假如把現(xiàn)實生活中的一切都視為契約的話，那么“實施成本”將無處不在。法律能夠做的就是針對“人性自利”的過錯成本降至最低，對于無過錯的那一部分法律也無能為力。諾思有言：“信守交換條款對于從事單次交換或簽訂單詞合約的雙方來說是不值得的。這樣，理性自利的個人只能得到帕累托次優(yōu)的結(jié)果……現(xiàn)在……他們可以事先請定一個契約……不過……這些做法事實上已經(jīng)將交易費用扯進來了……”[2]

二、商事立法思維下的公司章程地位——基于“價格”與“制度”

（一）“企業(yè)的性質(zhì)”與公司章程

科斯提到：“設(shè)立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是，利用價格機制是有成本的。通過價格機制‘組織生產(chǎn)的最明顯的成本就是發(fā)現(xiàn)相關(guān)價格的工作……在某些市場中可以設(shè)計出一種技術(shù)使契約的成本最小化……確實，當存在企業(yè)時，契約不會被取消，但卻大大減少了。某一生產(chǎn)要素不必與企業(yè)內(nèi)部同他協(xié)作的一些生產(chǎn)要素簽訂一系列的契約……一系列契約被一個契約替代了。”[3]

筆者認為，科斯提及的“一個契約”恰恰指的就是公司章程。公司章程至于公司內(nèi)部就相當于憲法之于國家的地位。在公司內(nèi)部任何有關(guān)經(jīng)營活動的契約內(nèi)容都不得違背公司章程的規(guī)定，它儼然已經(jīng)變成了“契約之王”，作為公司成立的最基礎(chǔ)協(xié)議，它使得公司內(nèi)部的“交易”行為變得有章可循。通過設(shè)立“公司章程”替代多人間締結(jié)的零散契約，這不僅使得原生產(chǎn)成本大幅下降，也節(jié)省了因反復締約而形成的締約成本，最終又能夠獲得一定的規(guī)模效益。

（二）“正式約束”與公司章程

“正式約束”對應“法的正式淵源”，這一部分規(guī)則都將會體現(xiàn)在國家立法之中，由國家機關(guān)行使強制力對其做出最終的權(quán)利保障。

首先，“正式約束”是具有強制性的規(guī)則。但是，無論是在公法還是在私法中，公民總是有一定自由范圍的，只是范疇大小的問題。正如諾思所說：“這些不同層次的規(guī)則——從憲法到成文法、普通法，到具體的內(nèi)部章程，再到個人契約——界定了約束，從一般性規(guī)則直到特別的界定……契約則包含了專屬于交換的某個特定合約的條款。”[2] 但最終不難發(fā)現(xiàn)的共同點就是，這樣的規(guī)則都有國家強制力作為權(quán)利保障的后盾。

其次，公司章程屬于典型的“正式約束”。“非正式約束來自于社會傳遞的信息，并且是我們所謂的文化傳承的一部分。”[2]在大多數(shù)的情況之下，“非正式約束”體現(xiàn)為道德規(guī)范或者是習慣、慣例。而“正式約束與非正式約束之間，只存在程度上的差異”、“正式規(guī)則包括政治（和司法）規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則和契約。”[2] 兩者相比較，非正式約束經(jīng)過社會的發(fā)展有可能會演變?yōu)檎郊s束，但畢竟兩者之間仍然存在著不同點，即國家強制力的介入。公司章程不論是作為契約、自治法還是亞國家法，其本身都具有嚴格的體系性與程序性。當公司內(nèi)部人員的行為違背了公司章程的規(guī)定，其他人員可以依據(jù)公司章程向法院提起訴訟。也即，公司章程在一定程度上具有可訴性。據(jù)此，筆者認為，公司章程應屬“正式約束”。

故，公司章程與國家商事立法間的關(guān)系：

（1）公司章程誕生于企業(yè)（公司）產(chǎn)生之初，代表了企業(yè)（公司）利益最大化的經(jīng)營目的，是企業(yè)（公司）的權(quán)利要求書。（2）公司章程從性質(zhì)上屬于“正式約束”，這與國家商事立法同根同源同性。（3）公司章程作為市場主體最直接的權(quán)利要求載體，較為直接地反映了企業(yè)（公司）的直接利益，且既然公司章程與商事立法同根同源同性，將其代表性內(nèi)容引入國家商事立法相比融入其他性質(zhì)的規(guī)則或約束能夠在更大程度上降低其立法成本。

三、結(jié)語

筆者認為現(xiàn)階段中國關(guān)于商事立法的思維應當采取法經(jīng)濟學理論中的思維，以現(xiàn)實世界交易中切實出現(xiàn)的問題作為直接的立法調(diào)整對象，諸如“衡量成本”與“實施成本”。此外，公司章程作為企業(yè)（公司）這一市場主體的“權(quán)利要求書”直接體現(xiàn)了企業(yè)（公司）的利益訴求，能夠更加突出該主體的經(jīng)營管理特色甚至含有公司文化。而關(guān)于公司章程的性質(zhì)界定一直存疑，也未有統(tǒng)一之說法。筆者認為，公司章程屬于“正式約束”。因此，公司章程與國家商事立法具有同根同源同性的特質(zhì)。制度有其優(yōu)勢亦有其缺陷，對于相對市場發(fā)展相對滯后的規(guī)定，國家商事立法可以借鑒公司章程之中的代表性規(guī)定以填充其內(nèi)容缺陷，這樣相比于融合其他非同質(zhì)的規(guī)則花費的成本會更低，也符合商事立法追求的高效理念。

參考文獻：

[1] 馮玉軍.法經(jīng)濟學范式[M].北京：清華大學出版社，2009.

[2] 道格拉斯·C·諾斯.制度、制度變遷與經(jīng)濟績效[M].上海：格致出版社，2008：23-79.

[3] 羅納德·哈里·科斯.企業(yè)、市場與法律[M].盛洪，等，譯.上海：格致出版社，2009：39-40.

[責任編輯 陳 鶴]