婚內強奸之我見

摘 要 對于婚內強奸是否能構成犯罪這個問題，可謂眾說紛紜，有認可的、有反對的也有折中的。本文的筆者覺得中間說里的時間說最為可取。但是它也并非完美無缺，在特殊時間段的劃分等方面還需要進一步完善，我國關于婚內強奸的立法也存在著巨大的調整空間，本文后面部分將針對這些問題一一提出解決建議。

關鍵詞 婚內強奸 入罪 立法狀況

作者簡介：黃煦婷，重慶大學法學院刑法學專業，法學碩士，研究方向：中國刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-259-03

隨著“王衛明強奸案”、“吳躍雄案”等一系列典型的婚內強奸案的判決，“婚內強奸”這個詞逐步進入了我們的視野，成為了社會各界廣泛關注的熱門話題。本文將就婚內強奸的定義以及婚內強奸是否應該認定為犯罪這兩個問題展開了深入的討論。

一、婚內強奸的概念

主要有以下三種關于婚內強奸概念的學說：（1）在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發生性關系。（2）合法婚姻關系存續期間，在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發生性關系。（3）合法婚姻關系存續期間且夫妻間依法可以免除同居義務，在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發生性關系。從上面三個定義來看，丈夫違背妻子的意愿以及以暴力、脅迫或其他手段這兩點肯定是包括在婚內強奸的概念中的。它們的分歧就在于對婚內強奸存在時間的規定上。第一個沒考慮到當下社會日漸開放，以夫妻名義同居的現象很普遍，男女雙方雖互稱夫妻，看似是夫妻關系，但他們并沒有法律上的婚姻關系，這種情況下的強奸行為當然不是婚內強奸啦，應該按照普通的強奸罪論處。第二個沒有考慮到合法婚姻關系狀態下還存在正常期間與非正常期間的區分，認為婚內強奸存在于婚內的任何時候，這是很不合理的。首它先不利于形成和諧穩定的夫妻關系，試想如果妻子在婚姻存續期間的任何時候都能控告丈夫強奸，那么丈夫們在婚姻生活中該是何等的如坐針氈啊！隨時都有被控告強奸的風險，妻子們也有可能利用這一法律優勢作為去控制和要挾丈夫。另一方面這一觀點與我國的法律和現實國情也很不相符，不具有可操作性。所以，我比較支持的還是第三個定義中關于婚內強奸時間的界定，認為婚內強奸應該發生在法定的婚姻關系存續期間，而且還必須附加一個條件即“依法可以免除同居義務的情況下”。

二、婚內強奸是否構成犯罪的討論及我的看法

（一）婚內強奸是否構成犯罪的討論

對于婚內強奸是否應該認定為犯罪這個問題一直是爭議不斷，中西方各路學者都紛紛提出了自己的觀點。

1.否定說

古往今來，中西方各大名家由于深受父權夫權觀念的影響都不遺余力地提出自己的觀點以佐證婚內強奸行為不構成犯罪。

（1） 結婚合同說。此學說認為，婦女在結婚前其性自主權具有絕對排他性，任何人都不能侵犯，但是結婚關系一旦成立，夫妻之間也形成了一種無形的合同，合同的內容包括妻子的性權利從此歸屬于丈夫，她的性自主權就由原來的可對抗任何人的絕對排他變成了只能對抗除丈夫以外的其他人的相對排他。

（2）報復說。該學說認為，如果妻子可以控告丈夫強奸，極有可能會導致一些別有用心的妻子利用婚內強奸罪這一工具達到報復和要挾丈夫的目的。那丈夫在婚姻生活中可謂日日要擔心自己有淪為強奸犯的風險啊。

（3）暴力傷害說。這種學說認為丈夫違背妻子的意愿，以暴力、脅迫或其他手段，強行與妻子發生性關系時，真正對妻子造成危害的是丈夫暴力、脅迫的手段而不是與妻子發生性關系的行為。故法律規定婚內強奸罪完全沒有意義，遇到此類情況，只需要定個傷害罪之類的罪名就行了。

2.肯定說

近年來，女性要求婚姻中性自主權的呼聲越發強烈，一種與否定說相對立的新興論斷——肯定說悄然而生，支持肯定說的觀點主要有：

（1）丈夫無免責權說。這種學說認為，現在很多國家在強奸罪立法上所奉行的丈夫具有免責權的觀念，與當今社會所倡導男女平等思想是相背離的。丈夫在婚姻關系存續期間具有強奸免責的觀念無法順應時代發展潮流，故應舍棄。

（2）妻子性自主權說。認為女性的性自主權不會因為結了婚就有所改變，女性結婚前其性自主權可以對抗任何人的性侵，結婚后也是如此，丈夫不能被排除在妻子性自主權可對抗人員范圍之外。

（3）世界趨勢說。這種學說認為當今世界的趨勢是越來越多的國家已經開始承認婚內強奸了，并通過立法等各種手段去遏制婚內強奸的行為。

3.中間說

中間說是在保留了肯定說及否定說的優點、摒棄他們缺點的基礎上提出的，中間說里面也分有幾派觀點。即時間說和情節說。時間說認為婚內強奸只在婚姻存續期間的某些特殊時間段才成立。情節說則完全以丈夫強行與妻子發生性關系過程中所呈現出來的情節的輕重來判斷丈夫是否構成強奸罪，重才構成犯罪，輕則無罪。

（二）我對婚內強奸是否構成犯罪學說的看法

下面我將談談自己對前文中提到的三種學說的看法：首先是對于否定說的評析。我不同意否定說中的結婚合同說，一方面該學說所體現的價值觀與當今社會提倡的男女平等的價值觀是相違背的。女性結婚以后仍是與丈夫平等的性權利主體，丈夫應該尊重妻子的性自主權，其性權利的行使不能建立在損害妻子利益的基礎上。另一方面女性的性權利是一種絕對排他的權利，它不會因為婚姻關系的締結而由針對所有人的絕對排他轉化為針對除丈夫以外的其他人的相對排他。報復說則把造成婚姻關系不穩定的原因歸結為妻子為維護性自主權在婚內對丈夫強奸行為的指控。支持此學說的學者無疑是深受傳統觀念的影響，過分夸大了女性在威脅婚姻穩定中的作用，以達到掩蓋丈夫對妻子性暴力傷害這個造成婚姻瓦解的真實原因。對于暴力傷害說我也是持反對意見的，丈夫對妻子實施性暴力，不僅僅暴力、脅迫的手段是違背妻子的意愿的，還有性行為本身也是妻子不能接受的。相較于否定說，肯定說在保護女性性自主權、契合當今世界男女平等的時代發展潮流上具有重要意義，但在我國這個傳統父權夫權思想根深蒂固的國家里，全面推行肯定說，就當前中國的情況來看也不太現實。試想長期以來一直處于家庭和社會主導地位的男性突然要時刻擔心因為妻子的指控而導致的承擔淪為強奸犯的風險、每天的婚姻生活可謂提心吊膽深怕哪點做得讓妻子不滿意就會被起訴婚內強奸了！而且如果婚內強奸可以定罪，還會存在證據搜集困難、不易操作等問題。中間說雖大體上還是比較合理的。但它也有不足之處。首先來談談中間說中的時間說，我認為在丈夫構成婚內強奸的情形上還應進一步細化，以更好的保護女性在婚姻關系中的權利，比方說可以增加女性或男性因患病而不宜發生性關系的情形。另一個是情節說，我認為情節說還是存在巨大的缺陷的，因為在《刑法》中，只要是違背婦女意志強行與之發生性關系都可以被定為強奸罪，這里對情節的輕重并沒有要求。但對于婚內強奸如果我們是根據情節的輕重來認定犯罪成立與否的，那無疑是將強奸罪和婚內強奸罪割裂開來看成兩個并列的罪名了，但事實上這兩個罪名是存在一種包含關系的。綜上所述，就我國現有的情況上看，中間說中的時間說最為合理，但它還需要進一步完善。

三、現階段我國在婚內強奸的立法情況及發展建議

（一）現階段我國婚內強奸的立法概述

現階段，由于我國法律并未明確規定婚內強奸能否構成犯罪，所以這個問題一直備受爭議。在學界，否定者肯定者皆有之，他們為了論證自己所堅持觀點的合理性而列舉了很多理由，這些理由無論是在現有的法律框架內還是在法理上似乎都無懈可擊。在司法實踐中，由于法律上的這一疏漏，我國各地公安機關和法院的做法都不能統一。為了改變這種混亂的局面，最高人民法院不得不給該問題一個明確的答復。規定丈夫只在婚內的某些特殊時間段內才成立強奸罪。此答復雖在一定程度上緩解了我國當前在應對婚內強奸案上司法適用混亂的局面，順應了我國的現實需要。但最高院的這一答復也存在著不足，關于特殊時間段的劃定還有待進一步明晰，而且，此做法只起到了一種橋梁的作用，當我國社會發展到一定程度的時候，還是將順應時代潮流逐步取消婚內強奸罪中關于特殊時間段的限定。

（二） 我國婚內強奸立法的發展建議

筆者認為婚內強奸入罪是極其必要的，我們應該對其予以立法規制，將之納入刑法的調整范圍之內。不過由于婚內強奸行為在發生主體和發生條件上的特殊性，它的立法自然要與一般的強奸罪有所區別，我們在立法時既要確保丈夫和妻子權利的平衡，也要防止由于國家公權力的過分介入而導致的個人隱私的侵害。

1.罪名認定

婚內強奸與強奸之間的種屬而非并列的關系決定了我們在立法時不需要單列一個婚內強奸罪，只需要在現有的有關強奸罪的法定條文下加一條“加害人與被害人若為夫妻關系，可在前款所規定的刑罰限度內適當減輕其刑”即可。故在罪名認定上為強奸罪。

2.刑罰適用

婚內強奸由于其自身的特殊性決定了它所造成的危害結果小于傳統意義上的強奸罪，故我們在量刑上應采用與傳統強奸罪相比更為輕微的刑罰。可把婚內強奸的刑罰規定在管制、拘役或六個月以上三年以下有期徒刑這個范圍內。

3.特殊期間

在有關婚內強奸的立法上，妻子在婚姻生活中的性自主權以及我們國家長久以來形成的以家為中心的傳統觀念一直是立法者需要權衡的兩個方面，為了平衡二者，聰明的立法者引入了特殊期間這個詞。筆者認為，在這一塊，我國立法改革的方向應該是通過列舉的方式告訴大家具體是哪些情況屬于特殊期間，這些情況大概有：

（1）在我國很多地方存在這樣一種情況，男女雙方到民政部門辦理了結婚登記后并沒有馬上住到一塊開始夫妻生活的，人們所說的洞房花燭夜（即男女雙方結為夫妻后一起過的第一個夜晚）是按照當地風俗辦理了結婚儀式之后進行的。如果此時女方堅決要離婚，男方還強行與之發生性關系，筆者認為應該認定為強奸。

（2）我們都知道和諧的性是建立在愛的基礎上的，對于那種長期不住在一塊，感情已經淡漠的夫妻愛自然無從談起了，此情況下妻子內心肯定是不希望跟丈夫發生性關系的，如果丈夫還強迫妻子滿足自己的性需求，那肯定會傷害到妻子了。

（3）離婚訴訟期間。既然已經鬧到了離婚的地步，那么表明夫妻兩人肯定是沒法過下去了，此時妻子對丈夫的性需求肯定是抱以排斥的態度的，丈夫還一定要與妻子發生性關系，當然是構成犯罪了。

（4）當女性處于每個月的經期、產期、孕期、哺乳期以及術后康復期間等一系列不宜發生性關系的時期時。丈夫還要強行與妻子發生性關系，就應該被認定為是犯罪，因為丈夫此時的做法給妻子造成的不僅僅是心理上的傷害，更為嚴重的是身體上的損害，這與我國長久以來所倡導的夫妻之間應該互敬互愛的理念是相違背的。

（5）丈夫如果身上攜帶有極易傳播的病毒，本應盡量與妻子保持距離，但如果此時他為了自己的性滿足而置妻子的健康于不顧，強迫妻子與之發生性關系，那么這樣的丈夫侵犯到的不僅僅是妻子的性自主權，還對妻子的生命健康權構成侵害，所以這種情況也理應成立犯罪 。

4.訴訟形式

前文中我們有說到婚內強奸是傳統強奸罪的一種特殊情形，我國的強奸罪適用的是公訴，婚內強奸因其特有屬性應以自訴為宜。其理由為：首先妻子即使不滿丈夫的強奸行為也可能會因為孩子、沒有獨立經濟來源或是對感情的忠貞而選擇留在丈夫身邊。司法機關若是強行介入這種敏感的夫妻關系，不僅不利于夫妻感情的修復還可能會損害到妻子的利益。另一方面，若司法機關強行介入，可妻子不愿意控告丈夫自然就不會不配合司法機關舉證了，此時司法機關將面臨舉證難的問題。

5.證據

由于婚內強奸發生在婚姻關系存續期間這個特殊的時間段，該行為具有一定的隱蔽性且涉及隱私，這就決定了它在證據搜集和采納上要難于傳統的強奸罪。在這里我就簡單列舉兩種證據形式：（1）被害人的控訴，此證據至關重要，是一切證據的基礎。（2）證人證言，婚內強奸即是一種丈夫違背妻子意愿強行發生性關系的行為，在性行為發生之前夫妻之間很大可能會發生爭執、造成極大的動靜，周圍的鄰居都可以作證。

四、結語

婚內強奸對婚姻的和諧穩定構成了重大威脅，它是無論如何都應當入罪的，不能因為擔憂設立婚內強奸罪會導致妻子濫用訴權報復丈夫而忽視了對妻子權利的維護。但我國現階段，由于受傳統觀念、群眾的認知接受程度等因素的影響，在整個婚姻關系存續期間都可以成立強奸罪似乎并不合適。

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