論大學生校外兼職法律保障

趙小浪　李佩琳　李皎皎

摘 要 大學生校外兼職在當前大學校園里越來越普遍，隨之而來的大學生兼職活動中遭侵權之現象也越發頻繁，這與我國當前大學生校外兼職法律定性模糊、大學生維權途徑狹窄等現狀不無關系。本文在厘清幾個關鍵性問題的基礎上，提出自己的法制思考。

關鍵詞 大學生 校外兼職 法律保障

基金項目：東北林業大學文法學院科研訓練項目（KY201314），項目指導老師，東北林業大學文法學院副教授張曉萍。

作者簡介：趙小浪、李佩琳、李皎皎，東北林業大學文法學院本科生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-069-02

一、大學生校外兼職概述

（一）大學生校外兼職概念的分析

大學生校外兼職這一概念，在我國尚無準確定義。但從我國《高等學校勤工助學管理辦法》（以下簡稱《勤工助學管理辦法》）這一規范性文件的角度來看，大學生校外兼職既不同于學校統一組織下的在校內固定或臨時勤工崗位上進行的社會實踐活動，也不同于在學校勤工助學組織統一管理下的校外勤工助學活動，更不同于學校組織的實習活動。而應該是在校大學生自行通過中介公司、招聘廣告、網絡信息、親友介紹等途徑獲得工作機會，利用寒暑假、節假日、周末以及其他課余時間在校外從事兼職工作，由用工方支付報酬的活動。

（二）大學生“兼職熱”內在動因的分析

1.高校學生兼職需求旺盛。近年來，隨著高校的擴招，高校貧困在校大學生數量呈逐年上升趨勢。僅2009年，全國普通在校生人數達2285.15萬人，家庭經濟困難人數522.7萬人，占全部在校生人數的23.06%；家庭經濟特別困難學生人數166.1萬人，占全部在校生人數的7.27%。①眾多的貧困大學生在校期間需要自食其力，再加上現今大學畢業生就業壓力增大，也有大量的在校生更趨向于能在校期間通過兼職接觸社會，積累經驗，為以后的就業打下堅實的基礎。由此，催生了對兼職的大量需求。

2.校內勤工助學崗位匱乏。《勤工助學管理辦法》雖然規定高校后勤部門應大幅度減少雇傭臨時工，為學生提供更多的兼職崗位。但高校畢竟是事業單位，所能提供的崗位有限。故而眾多有兼職需求的大學生還是走出了校門。以2013年的天津市為例，有69.99%的高校勤工助學崗位，是由校外兼職所提供的。②

3.法律法規的導向。我國《婚姻法》第21條規定：“父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母給付撫養費的權利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸啊痘橐龇ā方忉屢弧敝忻鞔_“不能獨立生活的子女”是指“尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。我國《義務教育法》規定，凡年滿6周歲的兒童，其父母或者其他監護人應將其送入學校接受義務教育，條件不具備的地區，可延至7歲。由此可見，在排除其它個例的情況下，一個普通的在校大學生，基本已經喪失了要求父母必須給付撫養費的法定權利。從這一角度觀之，一個普通的在校大學生利用兼職收入改善自己的生活條件，是再正常不過的了。而我國《高等教育法》、《勤工助學管理辦法》也都規定了高校對學生的勤工助學活動應當給予鼓勵和支持。

綜合上述原因，也就不難理解為何大學生校外兼職日益成為現代大學校園的一種普遍現象。但隨著兼職人數的增加，其權利受侵犯之現象也呈正比上升，大學生校外兼職的法律保障問題不容樂觀。

（三）大學生校外兼職遭侵權之現狀

2013年，王莉和齊征在一份以天津市在校貧困大學生為調查對象的調查報告中顯示，超過35%的被調查者表示兼職工作時間超過《勤工助學管理辦法》“每周不超過8小時，每月不超過40小時”的規定；有30%的調查對象表示兼職報酬低于天津市最低工資標準，且存在拖欠工資的現象；而兼職遭到扣押現金、證件及黑中介詐騙的比例也分別達到了7%和15%。③學者王燕芳、許俊卿更是將大學生校外兼職之種類詳細劃分為人身安全遭到侵害、個人財產遭到侵害、工作環境惡劣、從事非法工作、單位單方違約五個方面。④

正如我國學者朱蘇力所說：“就其總體而言，法治是一種實踐的事業，而不是一種冥想的事業，他所回應和關注的應該是社會的需要?！雹菪Ｍ饧媛毚髮W生之權利頻頻遭受侵犯，這需要我們從法制的角度上給予回應。

二、對大學生校外兼職法律保障中存在問題的分析

（一）對校外兼職大學生法律地位的分析

1.現行法律定性模糊。對于“勞動者”這一概念，我國現行《勞動法》上并沒有給予明確界定，而是采用列舉和排除用人單位范圍的方式來限定勞動者的范疇，后來通過的《勞動合同法》也采用了這一方式。雖然后者將“民辦非企業單位”也劃為了用人單位，擴大了用人單位的外延，但從立法的角度來看，這并不有利于保障勞動者的權益。比如：校外兼職的大學生，其究竟是不是適格的“勞動者”，從這兩部法中，很難找到答案。

法律定性的模糊，使校外兼職大學生的法律地位較為尷尬。在后來勞動部印發的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第12條規定，在校大學生私自校外打工的，不視為就業，未建立勞動關系，可不簽勞動合同?！肚诠ぶ鷮W管理辦法》中更是明確的將大學生校外兼職的行為排除出此管理辦法的保護范疇。這又似乎將校外兼職的大學生排除在“勞動者”隊伍之外。

2.校外兼職的大學生應具備勞動主體資格。討論校外兼職的大學生是否具備勞動主體資格，首先我們要明確《勞動法》上的勞動者應具備的資格要件。公民成為勞動者必須具備法定的前提條件，這在法學上統稱為勞動者資格（或稱主體資格）。它所包含的勞動權利能力和勞動行為能力共同決定著公民參與勞動法律關系的范圍和享有并行使勞動權利、承擔并履行勞動義務的范圍。⑥

我國《憲法》第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”且從法理的角度觀之，公民的勞動權利能力屬于民事權利能力，根據我國《民法通則》第9條的規定，公民的民事權利能力始于出生終于死亡。所以，判斷在校大學生是否具備勞動主體資格，其標準應集中在是否具備勞動行為能力上。而勞動行為能力主要取決或受制于下述因素：（1）年齡；（2）健康；（3）智力；（4）行為自由。⑦從《勞動法》第15條我們可以看出，我國法律對于一般勞動者的就業年齡限定在16歲，而根據《義務教育法》，我國一個普通在校大學生的年齡要遠遠超出這一限定，至于健康、智力、行為自由這三個要素，對于一般的在校大學生而言，更是完全不在話下。

所以，綜上觀之，校外兼職的大學生應具備勞動主體資格。而這，也能從一個側面解釋我國“婚姻法解釋一”中關于父母撫養費給付規定的合理性。

（二）對大學生校外兼職行為性質的分析

1.現行立法上的不確定。大學生校外兼職的行為究竟屬于何種性質，現行理論界尚有爭議。其爭議之角度一般從兩個側面進行：一是認為大學生與用人單位之間屬于普通的民事法律關系上的勞務雇傭關系，應受民事法律規范的調整；二是校外兼職的大學生與用人單位之間已經履行了勞動權利義務，構成事實上的勞動關系，這種關系自然應受到勞動法律規范的保護。二者爭議的核心也就體現在：兼職過程中遭受侵權的大學生能否得到勞動法的“優先保護”？

2.大學生校外兼職行為的性質應區分對待。作為勞動法調整對象的勞動關系，是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。勞動關系的認定標志，在實踐中又分為實質標志與形式標志。實質標志是反應勞動關系的實質或內涵的標志，其核心特征為組織從屬性；而形式標志，是反映勞動關系的形式特征的標志，現實中形式標志有多種，如書面勞動合同書、員工名冊、工作證等。⑧判定大學生校外兼職行為的性質究竟是否為勞動法意義上的勞動關系，我們就需要去認定這種行為是否具備實質和形式上的標志。

從這個角度出發，我們可以看到，大學生校外兼職行為的性質應區分對待：第一，屬于勞務關系的兼職。勞務關系是勞動力擁有者向用工者提供的一次性的或者是特定的雙方不具有組織從屬性的勞動服務。大學生兼職實踐中常見的勞務關系有臨時性的筆譯、一對一的家教等。這種關系，自然應受民事法律規范的調整。第二，屬于勞動關系的大學生兼職。以KFC兼職為例，大學生要接受店方的統一管理，受到用工方規章制度的約束，雙方具有一定的組織從屬性。而大學生接受統一的崗前培訓，佩戴工作銘牌，著統一工作服等，又有明顯的形式上的標志。這就是一種較為典型的應歸屬為勞動關系的大學生兼職。所以實踐中，勞動部1995年印發的《意見》中規定在校生業余時間勤工儉學，不屬于勞動關系的“一刀切”式做法，其合理性應受質疑。

三、大學生校外兼職法律保障問題建議

面對當前大量的大學生校外兼職侵權問題，在厘清幾個關鍵性問題的基礎上，筆者將從以下三個方面提出自己的思考和建議。

（一）將大學生校外兼職納入非全日制用工范疇下予以調整

在本文的第二部分，筆者論證了校外兼職的大學生應具備勞動主體資格及大學生的部分兼職行為也應歸屬為勞動關系。但在校大學生的主要活動還是學業，這種勞動關系畢竟不同于普通的勞動關系，所以將其歸屬為非全日制用工比較妥當。《勞動合同法》第68條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！边@是隨著社會經濟的發展，新出現的一種用工形式，也是《勞動合同法》對《勞動法》的部分突破。非全日制用工，要求不得約定試用期，按小時計算的報酬不得低于當地最低工資標準，且不要求雙方必須訂立書面協議。將大學生校外兼職納入非全日制用工范疇，可以有力的保障大學生校外兼職的勞動權益。當然，大學生校外兼職在用工時間上可能會對非全日制用工有所突破，這也需要在后續的立法上進行更進一步的明確。但除此之外，二者的其他屬性是極為相似的。

（二）完善校外兼職大學生工傷保險繳納制度

在現代社會，保險制度可以很好的分擔多數由侵權責任所引發的的責任承擔問題。勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》中明確，非全日制用工的勞動者，用人單位應為其繳納社會保險。但將這一規定照搬到大學生校外兼職上，有一定問題。在我國，工傷保險費，由用人單位全額承擔，職工個人無需繳納。但校外兼職的大學生，多數與多個用人單位建立有臨時的事實勞動關系，此時，工傷保險的繳納主體及繳納數額將可能發生爭議。所以，我國校外兼職大學生工傷保險費用的繳納，可以借鑒法國、德國等國的經驗，由各個用人單位按付給大學生報酬的一定比例繳納工傷保險費，公平分擔多方責任。⑨

（三）完善校內及由學校組織的校外勤工助學相關法律法規

目前對于大學生校外兼職行為里面的很多法律問題理論界和司法界尚未有統一共識，這對于大學生校外兼職遭侵權后運用法律武器進行維權產生了一定的障礙。而和校外相比，在學校統一管理下進行的兼職，不論是在工作性質，還是在責任承擔上都有相對完善的保障機制。所以，如果能對這二者進行更為細致的完善，對有“剛性”兼職需求的大學生進行一定的分流，其自然也能臨時較為“權益”的減少校外兼職大學生侵權事件的發生。這就需要學校一方面要盡量擴大勤工崗位，另一方面要對兼職申請人的經濟狀況進行一定的審查，優先考慮貧困學生。再者，多途徑開創勤工助學信息公布制度和進一步完善兼職酬金支付機制，也是較為有力的能夠保障兼職大學生權益的措施。

注釋：

①王艷紅. 貧困大學生思想政治教育策略研究. 首都經濟貿易大學碩士學位論文.2012（3）.

②③⑧⑨王莉，齊征. 大學生勤工助學活動中權益保障狀況調查及其法制思考. 天津市教科院學報.2013（6）.

④王燕芳，徐俊卿. 法律視閾下的大學生校外勤工助學權益保障. 青年探索.2012（6）.

⑤朱蘇力.道路通向城市：轉型中國的法治.法律出版社.2004.33.

⑥董斐斐.論大學生兼職的法律保障.華中科技大學碩士學位論文.2013（5）.

⑦王全興.勞動法（第三版）.法律出版社.2008.