試析行政取締行為

摘 要 行政取締行為是行政主體打擊違法行為、維護社會秩序的一個常用方法，但是行政取締行為在立法和學理上有一定程度的缺失。本文旨在闡明制定統(tǒng)一的立法來規(guī)范行政取締行為，主要包括詳盡法律程序、規(guī)范的監(jiān)督內(nèi)容。

關鍵詞 行政取締 立法 執(zhí)行

作者簡介：董曉文，講師，遼寧警察學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-155-02

一、引言

近日“北京展開黑開旅館網(wǎng)上線索專項整治，已取締46家”，“昆明268家勞務派遣公司6月底前未獲行政許可證將被取締”，“ 邢家橋南路衡水路馬路羽毛球場違規(guī)場地已被取締”，許多省市都開展了各項專項整治活動，“行政取締”是打擊違法行為的一種有效方式和手段， “取締”行為日益引起社會的關注，“取締”行為已經(jīng)成為行政機關行政執(zhí)法時使用的最常見的手段之一。在治安管理，交通管制，食品衛(wèi)生監(jiān)督，藥品生產(chǎn)監(jiān)管，建筑工程監(jiān)督，金融證券，公司銀行，商業(yè)保險等領域的法律法規(guī)中，都有行政取締方面的規(guī)定。但是，由于我國行政法學起步晚，不夠重視，所以研究進展相對緩慢，行政取締作為行政法學中的一個部分也沒有長足發(fā)展。

二、行政取締行為的缺失

從立法上看，在制定實施的法律法規(guī)內(nèi)容里，對行政取締行為性質(zhì)的理解分歧。法律法規(guī)中關于“行政取締”的內(nèi)容不統(tǒng)一，不同步。對各個行政機關行使的“防范措施”、“取締措施”沒有明確的規(guī)定。例如《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》，第三條：“國務院衛(wèi)生行政部門主管全國食品衛(wèi)生監(jiān)督管理工作。國務院有關部門在各自的職責范圍內(nèi)負責食品衛(wèi)生管理工作。”第四十條：“違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，予以取締，沒收違法所得。”《中華人民共和國建筑法》第六十五條：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。”上述兩款法律對行政取締的手段沒做詳盡說明。

從學理上看，學者們對行政取締性質(zhì)的問題眾說紛紜，百家爭鳴。主要有以下幾個觀點：“行政取締行為屬于行政處罰”、“ 行政取締是行政強制措施”、“ 行政取締行為具有行政強制措施與行政處罰的雙重性，是以行政處罰手段為主，兼有行政強制措施的集合行政行為”和“ 行政取締行為是一種強制限權性的具體行政行為”。對行政取締的定義不明確，范圍不清晰，性質(zhì)爭議難以斷定，規(guī)范缺失，直接導致了行政取締實施過程中的一系列問題。

三、行政取締行為的問題解決對策

筆者就行政取締行為的若干問題，作出了如下幾點研究：

首先，從立法出發(fā)，應由立法機關盡快出臺法律法規(guī)，對行政取締的性質(zhì)范疇加以規(guī)范。當下，有關行政取締規(guī)定的法律法規(guī)數(shù)量很多，但是嚴重缺乏統(tǒng)一性和完整性，魚龍混雜，沒有賦予行政取締行為一個統(tǒng)一的定性標準，行政機關在執(zhí)法活動中濫用亂用行政取締的現(xiàn)象仍然存在。例如有的行政機關在進行行政取締時是對物品進行沒收，查封，扣押，而另一些行政機關則采取將被取締的物品直接進行當場銷毀的做法。行政取締是一種具體行政行為，其實施主體、范圍、內(nèi)容和程序都要做到“有法可依”，符合依法行政的基本內(nèi)涵。

立法層面的不規(guī)范也影響到行政取締行為的效力。因為行政機關的行政取締行為缺乏法律層面賦予的效力，導致其在實施過程中成為一種“表面功夫”。例如“河南黑診所屢打不死，1年已取締8033家”。雖然河南省衛(wèi)生廳在全省啟動實施至少六次持續(xù)不斷的整治和打擊專項行動，但是黑診所避開取締風頭后仍如“雨后春筍”屢禁不止。行政機關的取締行為沒有從根本上消除違法行為，只是簡單的流于形式，沒有實現(xiàn)行政行為的目的。筆者認為，行政取締是一種行政命令。從行政法理論上看，取締行為本質(zhì)上是一種行政處理決定，可以將其理解成是對行政違法行為的確認或者宣示，也可以理解為一種對行政違法行為禁止的命令。立法機關應盡快統(tǒng)一對行政取締行為的規(guī)定，賦予其強制性，權威性，才能達到應有的效果。立法的規(guī)范才能指導實踐，推動實踐進步。

其次，從執(zhí)法程序出發(fā)，對行政取締進行規(guī)范。一方面應該在法律上設定嚴格的程序要件。我國對行政取締的眾多規(guī)定中涉及程序性問題的規(guī)定少之又少，導致實踐中行政機關行政執(zhí)法的隨意性大；不嚴格的遵守法律規(guī)定的程序內(nèi)容，會導致行政相對人合法權益直接受損。事實上，因為行政取締的程序缺失，而導致的行政機關損害行政相對人人身財產(chǎn)利益的事件不勝枚舉。程序正義是實質(zhì)正義的重要保障，現(xiàn)代行政法學對程序合法的要求越來越重視，程序性規(guī)范是約束行政權擴張的最重要手段之一。對行政取締問題的規(guī)范必須制定出嚴格的具體要求。

行政取締程序的主要內(nèi)容為：（1）行政機關調(diào)查取證，對符合行政取締規(guī)定的情形進行立法；（2）行政機關作出行政取締決定并向行政相對人送達行政取締通知；（3）行政相對人有充分的陳述意見和申辯的權利，當條件具備，應該舉行聽證程序；（4）行政機關依法作出的行政取締行為的決定，應該送達至行政相對人；（5）行政機關依法執(zhí)行行政取締，采取合理方式方法對違法的行政相對人予以制裁。行政機關必須嚴格依照法定程序，行政取締行為的存在必須是為了保護和實現(xiàn)行政相對人的合法權利，行政主體必須提高依法行政效率，發(fā)揮行政機關正能量。

另一方面，行政機關的行政取締權進行合理分配。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)擁有行政取締權力的主體范圍不明確，實踐中出現(xiàn)很多行政機關沒有法律授權卻采取行政取締行為，又或者是有法律授權卻不行使推卸責任。例如：廠商生產(chǎn)劣質(zhì)牛奶行為，按照法律規(guī)定，質(zhì)量監(jiān)督檢驗局本身沒有行政取締的權力，工商行政管理局才被法律授予行政取締權。生產(chǎn)劣質(zhì)牛奶的廠商自身是持有營業(yè)執(zhí)照和臨時衛(wèi)生許可證的，其生產(chǎn)行為本身沒有問題，但是如果其假冒知名牛奶品牌的行為很明顯屬于違法行為。對于該違法行為，質(zhì)檢局認為其沒有行政取締的權力，應該由工商局實施管理行為。但是工商局明確表明，管理的范圍只限于市場流通領域，該違法行為屬于生產(chǎn)領域，理應由質(zhì)檢局實施。行政機關之間的“踢皮球”，行政行為管轄范圍、管轄事物、管線職能的混亂，最終是侵害了國家利益、社會公眾利益。行政取締作為行政機關行使行政管理職能的手段，對明晰行政機關授權應明確、詳盡，應嚴格規(guī)范行政取締權力的行政主體，對行政權加以保護和限制。不僅是主體，還有行使條件和對象范圍等內(nèi)容，都應該由法律法規(guī)加以可操作的具體規(guī)定。行政主體行政行政權，應該應該堅持公平合理的原則。實踐中行政機關的暴力執(zhí)法問題仍十分嚴重，侵犯行政相對人的人身權，財產(chǎn)權，導致官民矛盾不斷激化和升級，官民關系處于緊張狀態(tài)。行政取締行為的實現(xiàn)必須選擇對行政相對人權益損害較小的方式來行使，行政機關必須全面實現(xiàn)管理國家的職能。

最后，從監(jiān)督體系出發(fā)，對行政取締進行規(guī)范。行政權是一種公權力，必須對建立切實可行的監(jiān)督機制，才能有效防止行政權的濫用。行政取締的行政行為對于構建和諧社會，保護社會公眾的合法權益，提高依法行政效率，促進法制社會建設的健康發(fā)展有著重要的深遠意義。行政取締行為影響越大，被違法濫用的危害性就越大，所以必須對行政取締進行監(jiān)督。行政取締行為的監(jiān)督體系應該包括行政內(nèi)部監(jiān)督、司法監(jiān)督和社會監(jiān)督。行政內(nèi)部監(jiān)督主要是指行政機關上下級之間的因管理和被管理關系產(chǎn)生的監(jiān)督。根據(jù)《憲法》《國務院組織法》的相關規(guī)定，享有行政取締權的行政機關的同級人民代表大會及其常務委員會、上一級行政機關及同級行政機關的監(jiān)管部門應有權對作出行政取締的行政機關進行監(jiān)督。司法監(jiān)督則是由法院檢察院對行政機關加以監(jiān)督，該監(jiān)督的主要途徑是通過被侵害合法權益的行政相對人向法院檢察院提起司法審查或起訴，法院或檢察院就有權介入行政取締活動中，對行政機關的行政取締行為進行監(jiān)督，宗旨是維護行政相對人的合法權益。社會監(jiān)督的范圍十分廣泛。《憲法》第二十七條規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務。”包括公民的檢舉，控告，建議，批評等等，社會團體的對話，示威，輿論宣傳等等，新聞媒體的批評性報道等等。只有建立起監(jiān)督機制才能約束行政取締權。

現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政機關的行政理念已經(jīng)發(fā)生了巨大改變，行政管理從過去單一的扮演著“守夜人”角色朝著多方面多功能多手段的服務者轉(zhuǎn)變。行政取締作為具體行政行為中的重要組成部分，其對行政相對人的影響越來越大，對行政機關的形象影響越來越重要，對社會公共利益國家利益的影響日益突出。所以，我們必須充分完善行政取締行為的法律規(guī)范，必須嚴格遵守行政取締行為的所有法律制度。

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