法經濟學視角下看國際商事仲裁的性質

摘 要 學術界對國際商事仲裁性質的分析基本限于法理，本文試圖從國際商事仲裁的經濟特征出發，找出對國際商事仲裁的“商事”進行界定的原因，并對幾種國際商事仲裁性質的學說進行經濟分析。

關鍵詞 國際商事仲裁 性質 法經濟學

作者簡介：朱孟婷，貴州師范大學法學院講師。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-133-02

如何對國際商事仲裁進行定性，是一個基礎性的重要問題，不僅能對實踐產生的一定的指導作用，也會對一國的司法制度和仲裁制度產生重要影響。在滿足“理性人”的前提下，面對各國學界對國際商事仲裁的性質的幾種成熟的學說，本文試圖從法經濟學的角度來分析國際商事仲裁的性質。

一、國際商事仲裁的經濟特征

（一）仲裁成本

國際商事仲裁的成本是指在國際商事仲裁過程所產生的費用，既包括仲裁雙方當事人的私人成本，也包括仲裁機構或組織的公成本，本文主要分析私人成本。私人成本主要包含了當事人為使仲裁順利進行而支付的、或為商事仲裁結果偏向有利于己方的成本，機會成本、信息成本，甚至包括了一定的沉沒成本。

具體來說，一部分成本是仲裁雙方當事人為仲裁進行而支付的仲裁費用，這部分費用除仲裁機構收取的仲裁費用外，還包括因仲裁當事人的跨國性而支付的工資費用、住宿費用、生活費用、差旅費用等。

在國際商事仲裁中，機會成本則是指仲裁雙方當事人在選擇商事仲裁來解決其間的爭議糾紛時而放棄的其他解決爭議的手段，如情形一，選擇民事訴訟方式來解決；情形二，選擇其他ADR方式，如調解、協商、斡旋、談判等方式來解決，情形三，非法手段來解決；情形四，消極旁觀，寧愿自己利益受損，不解決。國際商事仲裁是這幾種情形的替換手段 。

波斯納認為信息成本是存在的，信息成本包括兩種：取得信息的成本和吸收并處理信息的成本 。在國際商事仲裁中，仲裁雙方當事人為使利己的仲裁結果出現，會拼命收集有利于己方而不利于對方的信息，在最可能多和優的收集到這些預設信息后，還要整理歸類提煉。

另外，在仲裁整個過程中，仲裁雙方當事人投入的大量的時間、精力，姑且把其歸入已經發生的不可收回的支出——沉沒成本，不僅難以計量，而且不可能如金錢般得到救濟補償。

按照“最大化原則”（Maximization Principle），仲裁雙方當事人都會為了利益“最大化”，或為得到賠償，或為不予賠償而不斷投入仲裁成本，但邊際成本在仲裁中同樣適用，隨著成本的追加，當事人所獲得的利益會不斷擴大，但是其總的利益是一定的，當事人追加再多的成本，總的利益不會增長。因此，遵循成本的邊際效應原理，決定了當事人投入仲裁成本的量是有上限的，特別是當達到相對少的成本換回相對最大的利益或成本開始高于利益時，都決定了當事人不會再投入成本。

（二）重視效率

按照波斯納的觀點，效率指的是在一種狀態下總收益和總成本之間的關系，用以表示使價值最大化的資源配置 。在國際商事法律關系中，仲裁雙方當事人所追求的資源無非是時間和金錢，這也是國際商事仲裁的優勢。

仲裁的高效取決于以下幾點：第一，仲裁員素質的專業性。當事人選擇的國際商事仲裁員一般不僅精通法律，而且其具有的專業知識會與所涉案件緊密聯系，因此在信息資料的收集整理上更高效，更有針對性。另外，由于爭議的有效解決，當事人處于在仲裁解決爭議未果轉而又尋求其他救濟手段的困境的機率得到控制。這就如同針對某專門品牌車型的汽車4S店和一普通的汽車修理店在對處理某專門品牌車型的汽車故障時，其不同的處理能力在面對相同的汽車故障，差異是存在的。第二，仲裁員、仲裁地、仲裁的準據法、仲裁程序的自由性。自由選擇并不僅僅是當事人意思自治的表現，同樣它事關爭議解決效率的高低。仲裁員就不再贅述，而仲裁地的自由選擇意味著當事人除考慮差旅費用可以就近選擇外，也可以基于安全等其他因素進行選擇。仲裁的準據法同樣如此，即使與本國并無關系。而仲裁程序也可以基于當事人的意愿進行簡化或省略。第三，仲裁裁決的承認與執行的的簡易性。以《承認與執行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）為例，該條約在第5條具體羅列了拒絕承認與執行的幾種類型，除此以外，凡是《紐約公約》的成員國作出的仲裁裁決應較容易在其他成員國得到承認與執行。仲裁的高效率為當事人節約了寶貴的時間。當事人可以利用節約下來的時間去獲取更多的利益。

（三）仲裁機構的競爭

與民商事訴訟不同，仲裁市場具有自愿、開放、統一、可選擇等特性，案件的管轄和法院相比不具有法定性、強制性和專屬性，加之商事仲裁服務領域數量級的常設和臨時仲裁機構，甚至包括臨時仲裁方式，仲裁機構在受理仲裁案件時不受地域的限制。這些因素決定了國際商事仲裁機構面臨著巨大的競爭。撇開機構仲裁和臨時仲裁間的競爭不談，新近設立和老牌的仲裁機構間、國內的和國際性的仲裁機構間都面臨著日愈加劇的競爭。并且越來越多的仲裁機構不斷更新機構自身的服務、仲裁理念，提高服務質量的同時調整收費水平，減輕當事人的費用負擔，采取詢問式程序管理來為當事人節約寶貴的時間，并將仲裁與調解這兩種糾紛解決方式結合起來，以達到吸引當事人的目的。

二、對國際商事仲裁性質的經濟方法論分析

（一）關于國際商事仲裁性質的四種成熟的理論

各國學界關于國際商事仲裁的性質的四種較為成熟的理論主要包括：司法權論（Jurisdictional theory）、契約論（Theory of contract）、混合論（Mixed theory）、自治論（Autonomous theory）四種。

司法權理論又稱國家授權說，認為國家具有監督和管理發生在其管轄領域內的一切仲裁的權力，審判權是一種國家主權職權，只有國家才能行使審判權，仲裁裁決就像法院判決一樣具有強制執行力，如果沒有仲裁地國家法律的授權，仲裁員是不能行使通常只有由法院或法官才能行使的權力。

契約論也稱合同授權說，認為國際商事仲裁基于當事人合意達成的的仲裁協議而產生，否認國家強制力對仲裁的影響。根據“合約必須遵守”，仲裁員作出的裁決當事人應自動執行，否則當事人可依合同之債向法院申請強制執行。

混合論認為，盡管司法權論和契約論是相互對立的理論，但在仲裁實踐上，這兩種理論是可以協調的，國際商事仲裁應兼具司法和契約雙重性質，并且這兩種性質不可分割。但是混合論者在正面論證司法權論與契約論的有機混合上較為困難。

自治論認為仲裁“仲裁制度是一種獨創的制度，它擺脫了契約和司法權的觀念，是一種超國家的自治制度。” 既反對將仲裁制度歸結為為純司法性或純契約性，也反對混合論的觀點，而是主張不能把仲裁跟司法權或契約聯系起來，判斷仲裁的性質，仲裁實際上是超越司法權或契約的，具有自治性。

（二）對國際商事仲裁性質的經濟分析

上述四種理論分歧的關鍵點在于：國家司法權與仲裁當事人自治權之爭。

根據納什均衡狀態，每個參與者在納均衡狀態下所采取的策略都是對于其他參與人的策略的最優反應 。該博弈結構的顯著特點是，博弈有兩個均衡，博弈雙方各自會偏愛一個均衡。如組織中上下級的博弈。所有在層級組織中工作的人們都知道，組織中的上下級關系是很微妙的。有些組織中上級對待下屬非常強硬，被稱為鐵腕上司；有些組織里下級對待上級毫不買賬，被稱為鷹派下屬。這類似于國家對仲裁當事人，假設國家對當事人進行博弈，就國際商事仲裁的性質各自都可以選擇到底是主張國家權力還是主張個人權利，相關的贏利情況如圖：

觀察這個博弈可以發現：這個博弈中的納什均衡是（主張自治權，主張自治權）和（主張司法權，主張司法權）。這個博弈的典型特征是，如果對方一意堅持，則順從對方比與對方抗爭要好。一方堅決主張己方權力（利）時，順從至少可以得到2單位效用，而抗爭則只能得到0單位效用。

這產生什么樣的啟示呢？若放在國家司法權與仲裁當事人自治權關系上，這給我們帶來兩個極端，若國家對仲裁主張完全司法權，仲裁當事人完全無意思自治權，國家獲利；反過來，若仲裁當事人主張完全意思自治權，國家完全無司法權，當事人獲利。這兩種情況都完全排除掉對方的權力（利），這在現實中是不可能存在的，也就是說司法權論和契約論的理論假設都是建立在一種極端理想的假設之上。而混合論力圖在國家司法權和仲裁當事人自治權間找一個主次關系或是一種平衡狀態，人為地割裂了國際仲裁性質的整體性。況且，即使混合論找到了二者的平衡點，能不能達到利益的最大化是一個很大的問題。反觀自治論，不提國家司法權，也不提仲裁當事人的自治權，而是在此之外另起爐灶，提出了“仲裁權”，國家法院享有有限的對國際商事仲裁監督與審查的“仲裁權”，仲裁當事人享有締結仲裁協議、解決爭議的“仲裁權”，在充分有效地利用社會資源的前提下，達到產出最大化。

注釋：

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