未成年犯嚴格限制適用逮捕規定的司法操作與機制的理性建構

林強　楊飛

摘 要 新《刑事訴訟法》以專章形式設置了未成年人刑事案件訴訟程序，體現了國家在刑事訴訟層面對未成年人的特殊保護，其中第269條規定“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”，本條規定對未成年犯的保護意義十分重大，有望從根本上遏制未成年犯逮捕率過高的現狀。本文主張，應當在雙重危險理論的指導下科學的評價未成年犯的社會危險性，不能陷入對未成年犯不敢逮捕，甚或是一律不捕的歧途，要在訴訟保障與未成年犯特殊權益的保護之間尋求良好的平衡，并且應當務實的考慮風險社會下社會防衛的正當目的。

關鍵詞 未成年 限制逮捕 人身危險 罪行危險

作者簡介：林強、楊飛，天津市紅橋區人民檢察院干部。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-116-02

一、對未成年犯嚴格限制適用逮捕措施的立法精神解讀

新刑訴法第269條是對未成年犯嚴格限制適用逮捕措施的法律依據，該條使用了“嚴格限制適用”的表述，體現了立法者對未成年犯的特殊保護與立法傾向，也是實施未成年犯逮捕工作應當遵循的基本原則。本條規定和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》所使用的“慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕”的表述相比，現規定更加嚴格，對未成年犯適用逮捕措施必須受到嚴格限制，也即“不逮捕為原則，逮捕為例外”。此外，對未成年犯罪嫌疑人、被告人嚴格限制適用逮捕措施的規定在刑訴法的體系中具有獨立性，應當加強對其獨立性的研究。不過應當指出的是，與一般犯罪的限制逮捕的規定相比，未成年犯的逮捕工作具有兩點不同：一是對于成年犯降低逮捕率，立法者的意圖并未明示。而對未成年犯的逮捕立法者使用了明確的法律術語予以表示，立法者限制未成年犯逮捕率的意圖更加強烈和直觀；二是立法者對成年犯適用逮捕是限制的，也就是說對成年犯適用逮捕措施范圍應當有所限制，要避免“構罪即捕”的不合理現象。而對于未成年犯的逮捕，立法者的意圖是“嚴格限制適用逮捕措施”，不僅要避免“構罪即捕”的現象，而且要實現對未成年犯適用非羈押性強制措施常態化的目的。作出上述區分，并非是咬文嚼字的解讀，而是要明晰一點，在依照新刑訴法第79條的規定對未成年犯批準逮捕時要體現更為審慎的態度和更加嚴格的適用。

二、對未成年犯嚴格限制適用逮捕措施的理論分析

具體到逮捕的社會危險性條件而言，雙重危險性的具體內容包含兩個方面，即犯罪嫌疑人的人身危險性和罪行危險性。第一，罪行危險性。罪行危險性是指嫌疑人所實施的犯罪行為罪行嚴重、手段殘忍、動機卑劣，社會危害性較大，基于保護國家及社會安全、維護國家及社會重大利益，維系社會安定的目的，要求對此類犯罪行為采取更為嚴厲的訴訟保障措施，以起到刑事法律一般預防與特殊預防的目的。主要包含涉嫌犯罪的性質，審查所涉犯罪是故意犯罪還是過失犯罪，所涉嫌犯罪的輕重程度，是否屬于有組織犯罪、黑社會性質犯罪、暴力犯罪和多發性犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪等。 以毒品犯罪為例，該種犯罪對國家及社會的危害極其嚴重，實施毒品犯罪的嫌疑人一般與毒品有著千絲萬縷的聯系。對天津市H區的調研報告顯示，該院所批準逮捕的50例涉嫌毒品犯罪的案件，89%具有毒品違法犯罪前科（包括勞教、行政拘留、刑事處罰），91%的嫌疑人吸食毒品。可以看出，該種罪行的可改造性小，對社會危害性大。法律出于特殊預防的目的，消除犯罪復發性，對從事毒品犯罪的嫌疑人作出嚴厲的強制措施有利于社會安全，符合社會心理期待。因而，筆者主張對從事毒品犯罪的未成年犯一般應當作出批準逮捕的決定，沒有特殊情節（如脅迫的情況下販毒）一般應當逮捕，以體現國家對此類罪行的嚴厲打擊態勢。

第二，人身危險性。人身危險性是指，經過評價嫌疑人的犯罪人格已經形成，其極可能實施妨害刑事訴訟正常進展的行為，或者對其教育改造的余地較小，再次實施犯罪的可能性大。人格理論認為，人格形成后具有穩定性。未成年人的犯罪人格一旦形成，其犯罪的可能性必然大大增加，只要具備了適合其犯罪人格的條件，未成年人就很可能實施犯罪行為。 其又包含兩方面的內容：一是可能妨害刑事訴訟的危險性。這主要包含根據犯罪嫌疑人的行為表現，如犯罪后是否逃跑，是否存在隱匿證據或者毀滅證據等行為，或者可能對報案人、舉報人、被害人等實施打擊報復等妨礙刑事訴訟順利進行的行為；二是可能再次犯罪的危險性。即根據犯罪嫌疑人具體情況以及是否多次犯罪、連續犯罪、累犯、犯罪習性等，判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續犯罪或者再次犯罪的可能性。

三、對未成年犯嚴格限制適用逮捕措施的司法操作

（一）對未成年犯罪行危險性的判斷

對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，刑法規定僅對具體列明的九種情形負刑事責任，刑法所規定的這幾種情形皆具有極大的罪行危險性，如果嫌疑人同時也具有較大的人身危險性時，則一般應當予以逮捕。對于僅具有較大的罪行危險性，但是人身危險性較小，又能悔罪認罪時，在不妨礙刑事訴訟順利進行的前提下，則應當不批準逮捕，新《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》即采用了上述理論主張，以罪行危險性與人身危險性來衡量未成年犯逮捕的社會危險性。對于罪行危險性較小，而又具有監護條件或者社會幫教措施的，且不妨礙刑事訴訟正常進行的，應當不批準逮捕。而對于罪行危險性嚴重，要看未成年犯的人身危險性，主要考察其主觀惡性以及其他具體衡量條件（如是否為初犯、過失犯，是否為在校學生），符合取保候審條件的，可以不批準逮捕。對于已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人，所犯刑法規定的14至16周歲的未成年犯應負刑事責任的任何一種罪行皆認為具有罪行危險性。

（二）對未成年犯人身危險性的判斷

而對于未成年犯罪嫌疑人人身危險性的判斷，必須依照個案的特定狀況衡量，且必須具有一定的證據或理由予以證實，不能僅憑判斷者的臆斷或者猜測。新刑訴法規定了以下幾種預防性羈押的情形，皆是對人身危險性的闡述，即“可能實施新的犯罪”、“有危害國家、公共安全或者社會秩序的現實危險”、“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”以及“可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪”。預防性羈押的性質不是刑事程序保全，而是避免公眾受到具有高人身危險性的犯罪人嚴重侵害的預防措施，即屬于具有警察預防性質的保安拘禁。雖然預防性羈押制度一直受到學術界嚴厲批評，并認為犯罪預防是基于特殊利益保護而附加給強制措施的例外功能，必須受到嚴格的限制。 但是，從國外來看預防性羈押措施還是呈現出擴大化的趨勢，以德國為例，德國在1964年修正刑訴法時，將“再犯之虞”僅限在某些重大性侵害犯罪上，至1972年德國立法者又進一步擴張預防性羈押的范圍，將此制度適用至具有連續性質的侵財犯罪。 對于未成年罪犯實施了嚴重侵犯人類情感的犯罪，諸如殺害父母、搶劫過程中殺人以及相類似的犯罪，筆者認為應當對其采取逮捕措施。在這種情況下，殘忍的殺人行為直接、迅速的揭示著罪犯殺戮的天性。這些天生的和持久的墮落現象昭示著未成年罪犯將會隨著年齡的增長而對社會日益產生危險，因而基于社會防衛的一般理論及犯罪改造的目的，對此等未成年罪犯采取逮捕措施將是心安理得的。此外，對于有故意犯罪前科的未成年，如果確信他們缺乏道德意識，以及他們殘忍的天性是持久的，而這種特性遲早會引起謀殺等嚴重的犯罪罪行，那么逮捕的措施的適用應當是合理的。

（三）未成年犯社會危險性的抑制

關于未成年犯人身危險性及罪行危險性的判斷，還應當考慮監管措施及社會幫教措施情況，因為對于逮捕未成年犯也僅是一種臨時性的監管，倘若具有社會化的監管措施則沒有必要逮捕未成年。筆者認為，只要未成年犯具有訴訟保障措施，包括社會監管措施或者社會幫教措施，一般可以認為其不具有人身危險性，因為這種人身危險性被社會監管措施或者社會幫教措施所抑制了，在被法庭判處刑罰之前，這種人身危險不會顯露在外，進而對社會造成現實緊迫的危險。又論者也主張，衡量是否有逮捕必要時，不僅根據其犯罪事實、主觀惡性等條件，還要考察其有無監護條件，具備監護條件的，一般不予批捕。只有犯罪情節嚴重，不捕不足以避免社會危險性的個別情況才能列入批捕范圍。

注釋：

向澤選.修改后刑訴法的實施與審查逮捕.人民檢察.2012（12）.第29頁.

郭欣陽.從人身危險性出發正確貫徹“寬嚴相濟”刑事政策—以未成年人犯罪為視角.河北法學.2009（2）.第49頁.

卞建林.我國刑事強制措施的功能回歸與制度完善.中國法學.2011（6）.

劉學敏.逮捕的法定事由研究.中國刑事法雜志.2012（12）.第93頁.

劉雅清.對未成年人刑事訴訟程序特別條款的解讀——結合檢察監督工作實踐.預防青少年犯罪研究.2012（7）.第33頁.