當前經濟公證的困境與出路

摘 要 經濟公證作為對市場經濟主體的經濟活動行為能夠起到遏制和消除市場經濟的負面效應，預防糾紛和減少訴訟作用的一種法律制度，長期以來卻處于發展滯后的狀態。本文試從缺乏法定因素、法律意識淡薄、業務素養不高和機制存在缺陷這三個方面分析經濟公證陷入困境的原因。并提出將事關社會穩定和市場經濟安全的經濟活動都納入必須公證的領域、建立與市場經濟相適應的公證體制、提高公證隊伍應對社會經濟復雜情況的能力以及公證應當成為依法辦事重要內容的四條走出困境的路子。

關鍵詞 經濟公證 法定因素 機構改革 經濟法治

作者簡介：李力，福建省福州市鼓樓公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-101-02

經濟公證作為對市場經濟主體的經濟活動行為能夠起到遏制和消除市場經濟的負面效應，預防糾紛和減少訴訟作用的一種法律制度，長期以來一直都處于滯后的狀態。以本公證處為例，經濟公證的年辦證量僅占全年公證辦證量的百分之三。其他地區的公證處也大多是類似情況。為什么一個被公認的良好的司法制度卻不被市場經濟主體所接納，陷入難以可持續性開展起來的困境，而走出這個困境的道路又在哪里呢？

一、 當前經濟公證的困境

（一）缺乏法定因素是經濟公證難以開展的重要原因

許多大陸法系國家，為了充分發揮公證的預防作用，他們從實體法上規定了許多重要的民事法律事務必須辦理公證，否則不能受到法律的保護。如對公司的章程、股東大會的記錄和決議、股份的轉讓、公司資產變更的重要合同等，對不動產所有權的取得與拋棄、不動產的使用、轉讓、買賣、贈與、抵押等都規定必須或應當公證。著名的《法國民法典》第1341條中規定：“一切物件的金額或價額超過一百五十法法郎者，即使為自愿寄托，均須于公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當事人不得更行主張與證書內容不同或超出證書所載以外的事項而以證人證之，亦不得主張于證書作成之時或以前或以后有所聲明的事項而以證人證之，雖爭執的金額或價額不及一百五十法郎者，亦同。”此條款在世界上被視為必須公證的先驅和典范。許多國家在民法中還規定某些法律行為（契約、合同、買賣、讓與、債權及其他無形權利的轉讓、租賃、合伙、委托）必須經過公證或由當事人協商選擇公證。在這種情況下，公證就成為經濟法律行為成立的必備條件之一。目前，我們所面臨的主要問題之一恰恰就是欠缺經濟公證的法定條件，經濟法律行為必須公證的法律規定幾乎是空白，在各種經濟實體法或程序法以及相關的條例中有關公證的規定寥寥無幾。我國的《公證法》對于公證事項的要求也基本上是采取當事人“自愿”的原則。公證制度在社會經濟活動中甚至處于一種被“邊緣化”的地位。

（二）法律意識淡薄成為經濟公證發展的瓶頸

應當看到在我國的民主與法制建設有著長足進步的今天，法律制度還不是很健全，有法不依，執法效率不高的情況依然存在。中國是一個講究人情的國度，人們在日常經濟活動中，大多是憑老關系，憑行規辦事。一旦要求走法律途徑，則會被視為沒有信任感，是沒“面子”的事，有時甚至會被認為是多此一舉。當然，若走法律途徑，也有可能要耽誤商機。比如將雙方簽訂的合同進行公證，公證機關勢必依法對合同進行必要的審查和修改，或要求當事人提供一定的證明材料。而當事人為了不失去商機，往往都是互相遷就，明知有風險，也不愿對已議定的合同進行修改。同時，辦理公證還要支出一筆公證費，增加了商業成本。因此當事人大都覺的公證太麻煩，多一事不如少一事，存在著僥幸的心理，故一般情形下人們不愿就有關的經濟活動主動辦理相關的公證。

在實務中，主動前來辦理經濟公證者，大多是已經出現糾紛苗頭或是當事人自我感覺“不對勁”，才想起通過公證來進行彌補缺陷。這種情況往往發生在經濟活動已經在進行中，甚至經濟活動已即將終結或糾紛已經發生。對此，辦理公證的條件已喪失，已經沒有公證的意義了。

（三）業務素養和機制的缺陷束縛了經濟公證的拓展

在經濟公證中，公證員根據有關法律、法規及政策對經濟法律行為和經濟法律文書的真實性、合法性進行認真審查、核實，監督當事人嚴格按照真實、合法的原則從事經濟活動。幫助當事人規范和完善經濟法律行為，為當事人進行經濟活動提供有效的法律幫助，從而達到維護當事人合法權益的目的。

但是，現在公證隊伍的業務素養參差不齊，特別是在繁忙的日常工作中，無暇認真、系統地學習經濟知識和經濟法律知識，經濟公證的服務水平沒有得到有效的提高，還不能滿足經濟形勢飛速發展的需要。尤其是當前社會環境復雜，當事人往往已經意識到某項經濟活動存在著一定的違法違規行為，而想利用公證來給違法違規行為披上一層合法的外衣。更有甚者，有的當事人把公證作為一道“護身符”，企圖借此掩蓋其非法目的或轉嫁商業風險。因此，一些公證人員唯恐掉入不法商人的“陷阱”，或因擔心自身的業務水平不夠，對經濟公證審查、把關不嚴或不到位，不但會給社會帶來不應有的損害，還會導致自身難究其責，因而對經濟公證懷有畏懼心理，敬而遠之。

另一方面，目前我國的公證機構定位不明確，體制混亂，缺乏活力也是經濟公證開展不力的因素之一。在我國現有的公證機構框架內，存在著國家機關、全額撥款事業單位、事業單位自收自支以及個人合伙等幾種性質。前二種性質的公證處在經濟公證業務方面較為保守，屬于中規中矩，穩中求穩型，而后二種性質的公證處則思維活躍，屬于富于創新，敢為人先型。這兩者之所以有差別，就是因為機制的不同，前者缺少人、財、物的自主權，沒有激勵機制，還存在吃“大鍋飯”的老問題，責、權、利不相稱，缺乏積極開拓，服務社會的精神；而后者在人、財、物方面享有充分的自主權，實行的是多勞多得的激勵機制，工作積極性得到充分調動，經濟公證業務的開展也就較為活躍。

二、未來經濟公證的出路

（一）加強公證法律的研究和制定

在我國的預防和解決民事糾紛的系統工程中，包含了公證、調解、仲裁、訴訟、執行這五個環節，其中公證是站在最前面的，是第一道防線。從社會高度看，公證發揮了不可替代的作用。但是公證事業在中國還是一個年輕的事業，我們應在理論方面進行深入的調查研究，論證公證作為重大法律行為成立的必要要件的必要性和它對社會發展與穩定的積極作用。如果把對重大法律行為的公證，僅看作增加了交易成本，并有違自愿公證的原則，而忽視公證在市場經濟活動中預防和減少經濟糾紛的重要作用，則是非常有害的。中國是大陸法系國家，而世界上開展公證業務比較發達的正是以法、德、日等國為代表的大陸法系國家，他們的特點就是有健全的法定公證制度。要讓社會認識到程序法（包括公證制度）是實體法得以實施的保證。而程序法特別是公證制度的推行又依賴于實體法，在實體法中規定某些法律行為必須辦理公證，使公證制度涉及到社會經濟的主要領域和更深的層次，比如將公司活動、不動產轉讓、銀行信貸、債權債務、商品交易等日常生活中發生量較大、易產生糾紛，事關社會穩定和市場經濟安全的經濟活動都納入必須公證的領域，不僅可以使公證這個司法制度得以有效運用而且能切實保障實體法的貫徹實施。

（二）建立與市場經濟相適應的公證體制

我國《公證法》第六條規定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”國務院在一九八二年頒布的《中華人民共和國公證暫行條例》中曾經規定公證處是國家公證機關。而現行的《公證法》否定了這個定位。對比這兩個條款，可以發現我國公證機構當前的發展方向應當是“去行政化”。因此，現在的公證機構作為法律服務機構，應當成為社會服務中介組織，應當歸屬于各級公證協會，而非司法行政機關的下屬單位。各級公證協會也應當成為一個實體，而不是附屬于司法行證機關的代言者。

公證協會要與國際通行的做法接軌。可以通過建立健全規章制度，約束和規范公證機構及其公證活動。公證機構應稱之為“公證事務所”，公證員應稱為“公證師”。現行的公證處的“處”，公證員的“員”都帶有濃重的行政色彩，公證機構的建設與發展和公證員的業務活力都受到了限制，也不利于保證司法公正的獨立性。深化公證機構和公證員的改革后，要有效控制好公證機構和公證從業人員的規模。在公證機構的設置方面，要按照社會的實際需求，打破地域管轄限制，撤銷業務量少、名存實亡的公證機構，從便民利民的角度科學合理的組建公證機構，而且機構設置要宜少不宜多，防止發生惡性競爭的后果。人員管理方面，要將公證從業人員實行分類管理，公證員、公證輔助人員、勤雜人員的比例分別為30%、50%、20%。這使得公證員從非公證核心業務中有效地脫離出來，全身心投入于公證辦案。這種改革有利于增強公證事業的活力，有利于提升公證的社會地位和公信力。

（三）建設德才兼備的公證隊伍

隨著國家法制逐步完備，公證機構改革的深入進行，公證行業自身素質的提高，就成了公證機關迫在眉睫的重要任務。公證人員首先應當依據《公證員執業管理辦法》的規定，樹立適應本行業的職業道德。公證員在執業的過程當中，應當遵紀守法，恪守職業道德和執業紀律，依法履行公證職責，保守執業秘密。其次，要加強對公證人員的培訓，要引導公證人員抓緊更新知識，提高應對社會經濟復雜情況的能力。公證人員不能只是法律專家，還應是一名經濟學家，只有充分掌握了法律知識和經濟知識，才能把握住經濟公證的脈絡。再次，公證協會要加強調查研究，組織專門力量，成立包括經濟師、會計師、經濟學者、統計師、律師和公證員在內的經濟公證專家團，掌握社會經濟情況，擺查問題，總結經驗，研究對策。特別是要對常見的經濟公證的要件和程序提出相應的辦理意見；對于重大疑難案件，集體研究，攻克難關。最后，要加強交流，請有關專家作專題報告，解惑答疑；還要組織公證人員走出去，學習經濟公證開展較好的國家和地區的先進經驗，同時要深入到經濟實體，了解情況，熟悉情況，掌握情況。必要時可以考慮建立由主要經濟部門參加的經濟公證事務聯席會議或在社會各行各業聘請社會經濟公證聯絡員（信息員），大力開拓經濟公證證源。

（四）公證應當成為依法辦事的重要內容

隨著經濟的發展，公民法律意識的日漸增強，他們在生活中需要得到法律保護時，也會把公證作為一項重要的選擇，公證的數量已呈不斷上升的趨勢。同時公證的服務領域也在不斷拓展和深化，現在已經由以涉外公證為主轉為國內公證和涉外公證并重，民事公證和經濟公證并重，由單一服務民事領域為主向服務社會生活各領域全面延伸。有的公證處開展了公證業務一站式服務，除了辦理公證以外，還代為辦理鑒定、登記等一系列的業務后服務，例如當事人辦理房產繼承公證后，公證處還提供代辦產權登記、送證上門等服務。這些都是公證從業者為擴大和提高公證信譽而作出的積極努力。我們應當結合公證法律服務進社區、開展 “讓人民群眾能感知的公信力”實踐活動等活動，加深與群眾、與實體法人的深層次的溝通，使社會對公證有一個正確的認識。在有法可依的形式下，各級政府也應當重視依法辦事，將提高糾紛防范能力列入依法辦事的議事日程，通過建章立制，加大公證司法制度的實施力度，提倡依法辦事的社會風氣，從而使公證真正成為人們社會生活和經濟活動中不可或缺的一個重要內容。

黨的十八屆四中全會提出要構建中國特色的社會主義法治體系的戰略方針，必將推動經濟法治化和社會法治化的進程，公證制度在其中將扮演一個重要的角色。隨著國家法制的逐步完備，公證行業自身素質和公證公信力的提高，相信經濟公證這一重要司法制度是一定會得到社會高度認可的。