商標(biāo)侵權(quán)制度的比較研究

摘 要 商標(biāo)作為衡量一個(gè)國家在國際貿(mào)易中的地位以及綜合國力的象征，越來越被重視。美國一直是我國最主要的貿(mào)易伙伴，貿(mào)易關(guān)系的越加緊密，貿(mào)易的法律沖突也越發(fā)增多，被訴至法院的商標(biāo)侵權(quán)案件也愈發(fā)增多，加上近年來與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的重要性也越來越被強(qiáng)調(diào)，在這種環(huán)境下對(duì)中美兩國的商標(biāo)侵權(quán)制度進(jìn)行研究比較，不斷完善我國現(xiàn)有商標(biāo)侵權(quán)制度，使我國商標(biāo)制度在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下作為國家的綜合國力，提高我國競爭力，不斷與國際化接軌。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)侵權(quán) 美國 中國

作者簡介：胡彥婷，上海師范大學(xué)人文與傳播學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法律史。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-039-02

商標(biāo)，代表著商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者甚至社會(huì)公眾的廣大利益，其制度本身的獨(dú)特性和對(duì)國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的重要性，以及目前社會(huì)生活中存在的商標(biāo)侵權(quán)之濫觴，同時(shí)我國和美國在歷史沿革、商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件、侵權(quán)行為等方面的規(guī)定存在一定的差別，具有比較之可能性。這些都讓我們認(rèn)識(shí)到必須與美國這樣的商標(biāo)制度完善的國家相互比較學(xué)習(xí)。

一、中美兩國商標(biāo)制度歷史沿革之比較

美國是世界上較早確立商標(biāo)制度的國家之一， 1870 年美國第一部成文的聯(lián)邦商標(biāo)法誕生。因該法是美國國會(huì)根據(jù)憲法中的“專利與版權(quán)條款規(guī)范商標(biāo)領(lǐng)域，不久聯(lián)邦最高法院以違憲而被廢止。1891年和1905年，國會(huì)相繼頒布了第二部和第三部聯(lián)邦商標(biāo)法。美國現(xiàn)行的商標(biāo)法是 1946年制定1975 年最后修訂的商標(biāo)法，先后歷經(jīng) 13 次修改。直到1946年美國國會(huì)才最終通過了1946年《商標(biāo)法》，可見新的立法進(jìn)程多么困難。該法也因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國會(huì)議員兼美國眾議院的專利委員主席Fritz Lanhanm通常被稱為《拉納姆法》。在其生效的50年里大約經(jīng)過30多次的修正使得該法成為最合理、與時(shí)俱進(jìn)并有效的法律。

在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的美國，商標(biāo)被界定為制造者、生產(chǎn)者或者產(chǎn)品供應(yīng)商使用，通過本意來表明商品的起源、歸屬、產(chǎn)地，代表一種對(duì)無形信譽(yù)的所有，它讓人能清楚的辨識(shí)使用商品的來源，因此商標(biāo)也被清楚的定義一種無形資產(chǎn)，一種法律上的權(quán)利。同時(shí)，由于美國的商標(biāo)法實(shí)在判例法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，與商標(biāo)有關(guān)的判例不但解釋和創(chuàng)制了商標(biāo)法，又有效地解決了商標(biāo)保護(hù)中出現(xiàn)的新問題，及時(shí)、高效的推動(dòng)了商標(biāo)制度的發(fā)展。總之，美國的商標(biāo)法以成文法與判例法相結(jié)合，形成許多自身的特點(diǎn)，尤其是美國商標(biāo)法注重對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，避免消費(fèi)者對(duì)商品來源、經(jīng)營者、生產(chǎn)商的誤認(rèn)是基本立法考量。

而我國在清末修律之前，可以說是沒有具有普遍約束力的商標(biāo)法規(guī)，也沒有專門的商標(biāo)制度。盡管我國商標(biāo)的發(fā)展有著悠久的歷史，早期中國各類行業(yè)商人和手工業(yè)者在生產(chǎn)和銷售自己產(chǎn)品的過程中，就出現(xiàn)過使用牌號(hào)的現(xiàn)象，如宋代山東劉家鋪?zhàn)由a(chǎn)銷售的“工夫針”，即以“白兔”為牌號(hào)。政府從未頒布過相關(guān)法律在對(duì)民間的行為進(jìn)行控制管理，但是一些民間工商業(yè)組織制定的民間版的禁止冒牌規(guī)則曾經(jīng)發(fā)揮過一定的作用。直到1898年的百日維新期間，清政府曾發(fā)布法令對(duì)中國商人的商標(biāo)提供保護(hù)，越來越多企業(yè)開始進(jìn)行商標(biāo)申報(bào)。1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，帝國主義列強(qiáng)強(qiáng)迫清政府在對(duì)外通商條約中訂立了不少保護(hù)外國商標(biāo)的條款；1904年清政府頒布了我國歷史上第一部商標(biāo)法規(guī)《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》。直到改革開放隨著我國加入世界貿(mào)易組織，被迫受到國際和國內(nèi)的雙重輿論壓力下，我國開始把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為提高綜合國力的重要問題開始高度重視。在短短的幾十年的努力下，商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不斷完善，從1982年通過的《商標(biāo)法》于1993年的第一次修改決定，隨之而來的是一系列商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，甚至還在實(shí)體法方面專門規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等罪名來不斷完善商標(biāo)體系。

但是對(duì)比中美商標(biāo)法律的歷史發(fā)展，我們能看到無論是中國還是美國都有著悠久的歷史，在發(fā)展之初，都有運(yùn)用商標(biāo)防止混淆假冒的目的。然而，在對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)認(rèn)識(shí)上，還是有很大的不同：我國的社會(huì)認(rèn)識(shí)與政府認(rèn)識(shí)，僅停留在商標(biāo)是一種工具的層面，一種防止混淆、冒牌等行為發(fā)生的有效工具，商標(biāo)并未被認(rèn)為是一種法律意義上的權(quán)利，也談不上國家層面的保護(hù)；對(duì)于商標(biāo)所有人來講，商標(biāo)所能帶來的利益是有限的，商標(biāo)侵權(quán)的行為，被認(rèn)為是違反了傳統(tǒng)的價(jià)值觀和道德準(zhǔn)則而應(yīng)受到懲罰。而美國的社會(huì)認(rèn)知及政府認(rèn)知，逐步提高到商標(biāo)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一種不同于普通財(cái)產(chǎn)權(quán)的無形資產(chǎn)，一種在商業(yè)競爭中具有無可代替作用得分法律權(quán)利。而要將商標(biāo)作為一種無形資產(chǎn)來保護(hù)，則需要從法律意義上確立私權(quán)的不可侵犯性。

而非如我國將商標(biāo)侵權(quán)作為國家的公權(quán)力靠行政機(jī)關(guān)來予以打擊和對(duì)商標(biāo)的保護(hù)。我認(rèn)為，中美兩國在商標(biāo)制度背后的法律文化如此大的差異懸殊是導(dǎo)致制度不同的最根本原因。

二、 商標(biāo)侵權(quán)行為和構(gòu)成要件之比較

在眾多侵權(quán)行為中，理論界將商標(biāo)侵權(quán)行為分為兩種最典型的情行：混淆性侵權(quán)和淡化性侵權(quán)，在討論侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上再引申出侵權(quán)的構(gòu)成要件。美國《蘭哈姆法》對(duì)于混淆性商標(biāo)侵權(quán)行為是這樣表述的：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，在任何商品或服務(wù)上使用與該注冊(cè)商標(biāo)相同或近似標(biāo)記，都可能引起混淆、誤認(rèn)、或者欺騙。而第二類淡化性商標(biāo)侵權(quán)行為，可以說美國是最早制定反商標(biāo)淡化法的國家，早在1947年馬薩諸塞州就通過了歷史上第一部《飯商標(biāo)淡化法》，規(guī)定“對(duì)可能造成的商業(yè)損害或者對(duì)于一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)、或者依照普通法而有效的標(biāo)記、商號(hào)的顯著性造成的淡化行為，無論當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系、商品來源是否存在混淆的可能，均有權(quán)提出禁令救濟(jì)”。

美國FTDA對(duì)商標(biāo)淡化的定義是可能弱化馳名商標(biāo)的顯著特性或者貶損馳名商標(biāo)聲譽(yù)的行為，而不論是否存在實(shí)際或者可能混淆，不論馳名商標(biāo)所有人與其他當(dāng)事人之間是否存在競爭，也不論是否造成實(shí)際損害。 通過這兩種典型的商標(biāo)侵權(quán)行為的分析，我們能認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)的一般構(gòu)成要一是行為要件，就是對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)的使用，包括未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的使用、商業(yè)性的使用、商標(biāo)意義上的使用三種情況。

因?yàn)槊绹葒乙恢睂⑸虡?biāo)權(quán)作為私權(quán)來看待，所以未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為必定被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，這也就是混淆侵權(quán)行為的體現(xiàn)，同時(shí)也是傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)，也是最重要的構(gòu)成要件。第二種情況就是在商業(yè)過程中使用即商業(yè)性使用他人注冊(cè)商標(biāo)，例如將他們的著名商標(biāo)搶注為企業(yè)域名等行為都被視為商業(yè)性使用，是一種商標(biāo)侵權(quán)行為。第三種商標(biāo)意義上的使用，最具有爭議性的行為要件，英國的阿森納訴瑞德案最具有代表性，英國高等法院和歐洲法院對(duì)在阿森納足球俱樂部外的小商販瑞德銷售的印有阿森納標(biāo)記的球衣，這種未指示商品來源的使用，只是供球迷們作為支持球隊(duì)的一種象征性行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)爭論不休。我們認(rèn)為只有在作為商標(biāo)使用，即只有將與某注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)記用作指示或區(qū)分商品或者服務(wù)來源時(shí)，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。二是后果要件，即對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)的使用要達(dá)到可能混淆或淡化的程度。對(duì)他人商標(biāo)的使用必須達(dá)到一定程度才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。混淆可能性是傳統(tǒng)商標(biāo)法認(rèn)定侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，適用于所有商標(biāo)，各國對(duì)于混淆可能性的大多程度的標(biāo)準(zhǔn)也大有不同。淡化是現(xiàn)代商標(biāo)法認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但僅適用于馳名商標(biāo)，適用范圍也有限，可以說淡化標(biāo)準(zhǔn)是混淆標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充和延伸。三是因果關(guān)系要件，即必須是只有存在侵權(quán)人的侵權(quán)行為才能導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，這點(diǎn)與民事侵權(quán)行為并無不同。

在了解了商標(biāo)侵權(quán)行為和三個(gè)構(gòu)成要件后，來比較研究我國的混淆性侵權(quán)行為和淡化性侵權(quán)行為。我國《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，為“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”的行為。與美國商標(biāo)法相比較，我們不難看出我國立法的漏洞：在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件描述上僅規(guī)定了行為方面的要求，而沒有后果要求，即對(duì)他人商標(biāo)的使用一旦發(fā)生，不問其達(dá)到何種程度，均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而這一缺陷，在商標(biāo)執(zhí)法使勁中將混淆可能性的內(nèi)容融入對(duì)商標(biāo)近似和商品類似的解釋當(dāng)中，以可能引起混淆的近似或類似作為認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

再次，來比較中美兩國對(duì)于淡化侵權(quán)行為的不同，也就是對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的不同。如美國的《蘭哈姆法》第45條的規(guī)定，此處的淡化是指降低馳名商標(biāo)指示和區(qū)別商品或服務(wù)的能力，而不論馳名商標(biāo)所有人與其他當(dāng)事人之間是否存在競爭，也不問是否存在混淆可能性，只要某一商標(biāo)具備馳名特性，就可根據(jù)該法尋求反淡化保護(hù)。而美國對(duì)淡化的定義是十分寬泛的，其目的在于包容法院所認(rèn)可的所有的淡化方式，也是對(duì)馳名商標(biāo)權(quán)人最強(qiáng)有力的保護(hù)。例如美國曾判決過禁止將相機(jī)膠卷公司”柯達(dá)“商標(biāo)使用在非相同或類似自行車等商品上。而我國《商標(biāo)法》第13條第2款“就不同或者不類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”。該款一直被認(rèn)為是對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，單從字面上看我國對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)采取的是”誤導(dǎo)公眾”的標(biāo)準(zhǔn)，但是這與美國商標(biāo)法第43條規(guī)定的“降低馳名商標(biāo)指示和區(qū)別商品或者服務(wù)的能力”的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。“誤導(dǎo)公眾”標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于對(duì)社會(huì)公眾利益的保護(hù)，而美國標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于對(duì)馳名商標(biāo)所有人利益的保護(hù)。

因此在實(shí)踐中一直存在這樣一種漏洞——沒有混淆可能性的誤導(dǎo)公眾，按照第13條的都非類似商品或服務(wù)的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)，而對(duì)于在相同或類似商品或服務(wù)上使用他人馳名商標(biāo)卻未產(chǎn)生混淆可能的行為，既不屬于13條規(guī)制也不屬于52條管轄。這樣的立法漏洞，無論是從法制建設(shè)的必要性上，還是對(duì)馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益保護(hù)的重要性來說，都是現(xiàn)代商標(biāo)制度體系所不能容忍的。

三、 結(jié)語

由于兩國的在歷史發(fā)展與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的不同必然會(huì)產(chǎn)生兩國在立法上的追求和商標(biāo)侵權(quán)制度上的種種差異。研究和了解兩國在這方面的差異，有助于我國進(jìn)一步完善商標(biāo)保護(hù)方面的工作，無論是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步完細(xì)化來提升在實(shí)踐中的指導(dǎo)性；還是普及商標(biāo)的私權(quán)性概念，逐步減少國家公權(quán)力的異化和行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動(dòng)中自由裁量權(quán)肆意惡化；更甚是對(duì)我國國際貿(mào)易中提高國家綜合國力和國家形象的信譽(yù)度都具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐意義。

注釋：

孫南申.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度研究.法律出版社.2001年版.第65-66頁.

王黎明.最初的交鋒——中外首次知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2001年版.第22頁.第26頁.

黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù).法律出版社.2001年版.第143頁.

李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.法律出版社.2003年版.第360頁.

周家貴.商標(biāo)侵權(quán)原理與實(shí)務(wù).法律出版社.2010年版.第24頁.第96頁.

《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法若干問題的意見（1991年）》國家工商局.