婚姻的意思自治理論與實踐

許向陽　楊玲紅

摘 要 由于婚姻家庭承載著特殊的社會價值與職能，結合我國當前的國情，意思自治原則在婚姻家庭領域的擴張以及婚姻契約化進程需要循序漸進，婚約制度和夫妻財產制度要進行完善，確保個體權利與自由的充分發揮；同時，在婚姻家庭涉及的社會公共利益領域、道德領域，不能依據當事人意思自治對其負有的身份性權利加以變更。婚姻法領域意思自治原則擴張的內涵與基礎，在肯定婚姻家庭領域實行意思自治的同時也需要國家公權力的適當介入與干預。

關鍵詞 婚姻法 意思自治 契約性 必要限制

作者簡介：許向陽，樂清市人民法院大荊法庭助理審判員；楊玲紅，樂清市人民法院大荊法庭書記員。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-020-02

一、婚姻法領域意思自治的內涵與基礎

（一）婚姻法領域意思自治原則的內涵

意思自治原則在婚姻家庭領域主要體現為“婚姻自由”，包括結婚自由、離婚自由、婚內自由三個方面。結婚自由是指公民在法律允許的范圍內，有權按照本人意愿自主地決定自己的婚姻，其他任何人都不得加以限制和干涉，法律亦不主動探究雙方的情感因素，不干涉其意志表達，充分保障當事人結婚自由的權利。離婚自由主要指婚姻雙方可以根據雙方自身情感意愿決定是否解除婚姻，以及如何解除婚姻，解除婚姻后的財產分配和子女問題?；閮茸杂芍饕侵阜蚱揠p方有權自主協商和處理婚姻內的各項事務，既包括財產問題、家務分配、撫養和教育子女問題，甚至是共同生活中那些比較隱秘的部分，如夫妻間擁有獨立的姓名權、人身自由權、住所約定權和生育自由權等內容。

（二）我國婚姻法實行意思自治的基礎

第一，婚姻家庭的契約性本質?；橐銎跫s是一種身份契約。 婚姻關系作為“契約”，具有一般契約成立的特性，又與一般契約不同。在婚姻契約中，男女雙方基于結婚產生夫妻身份關系，繼而產生一系列財產關系，但這種財產關系是獨立于身份關系的。同時，婚姻契約的特殊性還在于它具有倫理道德的內容，倫理是關于人與人之間相處的道德準則。 如我國婚姻法規定禁止一定范圍的親屬結婚即是出于社會倫理道德觀念作出的基本要求，婚姻中的忠實義務是對與夫或妻以外的人發生性關系的限制，這種倫理性是其他契約所不能約定的。

第二，婚姻家庭法是我國民法的重要組成部分，意思自治原則作為民法領域的最高準則，婚姻家庭法領域理應貫徹。

第三，婚姻家庭領域的個體本位基礎。歷史實踐表明，以國家為本位的婚姻家庭倫理它在一定程度上有利于國家和家庭的安定秩序，但極度壓抑個性、扼殺個人能動性的，因此得不償失。只有崇尚婚姻自由、男女平等、實行一夫一妻制、充分保護婦女及兒童合法權益的社會主義婚姻家庭制度才能充分激發人的創造和生活潛能，促進社會進步。因此，當代婚姻立法應當以史為鑒，堅持個人本位，尊重個體意思自治。

第四，婚姻家庭具有隱私性的特點?；橐黾彝グ袕娏业膫€人色彩，屬于私生活中最隱秘的部分，又具有社會性的特點。這種社會性是指婚姻關系一旦締結，就涉及當事者雙方的利益和子女的利益?；橐黾彝ナ巧鐣幕窘M成單位但又不能取代社會和國家本身，婚姻家庭的最終成立與發展取決于個人情感的選擇和修飾。個人首先必須先是一個權利主體，繼而才能通過個人情感的選擇和調適成立婚姻家庭，并以個人名義對抗國家在婚姻家庭關系調整出出現的諸多限制與干擾。

第五，當代婚姻家庭的發展趨勢日益復雜。當代中國的婚姻家庭生活中，出現了模式多樣化、屬性私域化等發展趨勢，婚姻家庭生活面臨著一系列新問題，迫切需要實現個人與社會、情感與義務、權利與責任的內在的統一。 這些問題的解決歸根結底與婚姻家庭領域實現意思自治原則，尊重個體意思自由密不可分。

二、意思自治原則與我國婚姻家庭制度

（一）我國婚約法律制度的完善

婚約是指男女雙方為結婚所作出的事先約定。我國現行法律對婚約不予保護，但是司法解釋明確對因婚約引起的彩禮糾紛予以受理并有條件予以支持。司法實踐中返還按習俗給付的彩禮雙方的主觀原因、訂婚時間及本地習俗等因素綜合考慮確定。筆者認為基于婚姻的契約性本質，我國法律應當承認婚約的法律拘束力，因為風俗習慣也是法律的重要淵源。且婚約畢竟從我國古代至現今在婚姻嫁娶時仍留存下來的重要習俗，存在著送彩禮訂婚的習俗。另外彩禮范圍如何界定，何為彩禮，婚約解除后彩禮如何返還的問題，仍需要法律或司法解釋進行進一步的明確。

（二）我國夫妻財產制度的完善

明確夫妻約定財產制的備案登記。夫妻財產關系是婚姻家庭關系的重要內容，現行的2001年《婚姻法》及相關司法解釋對我國夫妻財產制度作出了進一步完善，分為夫妻法定財產制度和夫妻約定財產制度，兩者在適用時遵循“有約定從約定，無約定從法定”的原則。對于夫妻采取財產約定制度的，法律規定其形式要件為“應當采用書面形式”，并未明確指出以口頭約定形式是無效的，這一立法缺失增加了實踐中對夫妻約定財產認定的難度。尤其是在夫妻一方以個人名義與第三方進行財產交易時，如果第三方知悉該財產約定，那么該約定必然是對第三方有效的，但當第三方并不知悉該約定時，該約定便不能對抗第三人，這顯然是對夫妻一是極為不利的。因此，出于整個社會公共秩序和當事人利益的考慮，我國在實行夫妻財產約定制度的同時應完善相關配套制度，例如完善夫妻財產約定制度的公示制度，到相應的機關進行備案登記，第三方在與夫或妻中任意一方進行交易前，有權與交易的一方前往相關機關就夫妻財產約定內容進行查詢，使各方利益都能得到充分保護，減少不必要的糾紛。借鑒國外如日本和韓國的做法，夫妻雙方在婚前約定財產的，應在婚姻登記機關進行婚姻登記時一并提出并登記約定內容；在婚后約定財產的，也可到原婚姻登記機關登記、備案，方便第三人備查。法國和德國則采取了公證的方式，夫妻雙方在進行財產約定時向當地有管轄權的公證機關辦理公證手續，公證文書交由公證機關留存，便于交易第三人日后備查。 筆者認為，我國的“相關機關”最好以婚姻登記機關為宜。因為當下在我國進行公證事務需要支付相應的費用，這在實踐中可能會有當事人為成本考慮而不選擇公證；以婚姻登記機關為相關機關，一則大大地方便了辦理登記備案的程序，提高效率，二則增加夫妻財產內容登記可以作為今后婚姻登記機關職能轉型的重要方向。

三、婚姻法領域實行意思自治的現實考量

（一）意思自治擴張對現行婚姻制度的沖擊

婚姻法領域意思自治的日益擴展和多樣性發展也給社會發展和婚姻立法帶來了新的問題和挑戰。例如非法同居行為盛行、同性婚姻的立法問題以及“包二奶”等問題。在婚姻法領域任意擴大意思自治范圍將會對我國婚姻法的神圣和權威造成沖擊，對當下社會倫理道德建設以及社會公平正義秩序的建立也極為不利。對個體權利的充分保護和必要限制共同構成完整的意思自治原則的內涵，對當事人婚姻家庭領域實行意思自治進行適當干預也是婚姻法領域貫徹意思自治原則的應有之義。 意思自治原則在婚姻法領域的擴張有利于法律對公民私權的保護，但對婚姻法領域濫用個人權利，破壞正常社會秩序和威脅婚姻法權威的行為，國家公權力理應介入干預，這也是為了更好地維護社會群眾在婚姻家庭領域的意思自治權利，以保障整體社會的秩序與公平，尤其是我國的傳統婚姻家庭文化與現代婚姻契約文化之間還存在著較大差異，一時之間還無法很快接受婚姻契約性本質的國情下，這些觀念與意識都需要一個漫長的過程來建立。在尚未完全建立私權意識的情況下，意思自治的無限擴張只會帶來嚴重的社會矛盾和問題。

（二）婚姻法領域實行意思自治的必要限制

第一，婚姻家庭所涉及的社會公共利益和社會職能不能依據婚姻當事人的意思自治而加以變更?；橐黾彝ブ贫韧ㄟ^規范、固定人們兩性結合行為的方式，形成社會發展所需要的兩性結合秩序。如我國婚姻法強制規定未到法定婚齡、近親以及患有醫學上認為不宜結婚的疾病的不得結婚，同時規定婚姻成立必須進行行政登記，父母對未成年子女和老人的扶養義務等。正是由于婚姻家庭承載的繁衍生命、穩定社會秩序等歷史使命和重大社會責任，維系著整個人類社會的安全與穩定，婚姻家庭立法不能完全以個人利益為本位，必須顧全社會共同利益的大局，強化婚姻家庭成員對婚姻家庭應負有的個人責任與義務，適當限制個人自治空間。

第二，婚姻家庭成員的身份性權利義務需要法律對其加強規范，尤其是對義務的規定，以維護權利與義務相統一。婚姻家庭法領域個體的權利與義務具有渾然一體不可分割的屬性，其權利和義務的存在是維護婚姻家庭秩序和正義的必然要求?；橐黾彝ヮI域實行意思自治要求對權利給予充分重視和保護，如果因此忽略了對個體義務的強調，也是無法實現對權利的保護。我國婚姻法在總則中明確規定了夫妻之間負有“忠實義務”，但這一原則性規定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的司法解釋中指出“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不受理，已經受理的，裁定駁回訴訟”。也就是說，婚姻法該條規定是不能在訴訟中直接用來處理和解決糾紛的，多少年來這一原則性規定在實踐中始終是一紙空文，沒有實際的操作意義。我國婚姻法在修訂中應對夫妻忠實義務中“忠實”的法律性質定位要作出明確規定，筆者認為夫妻忠實義務已不全是夫妻雙方的貞操忠實義務，同時也應當包括夫妻不得惡意遺棄配偶，不得為第三人利益犧牲、損害配偶的利益。同時，對于違背夫妻忠實義務的行為也應當加以懲罰。根據國外的立法經驗和實踐，違背忠實義務的夫妻一方可以自己的個人財產承擔賠償責任，并且也要對無過錯方承擔停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等精神賠償的責任。 當前我國婚姻法規定夫妻財產制度可以約定可以法定，夫妻之間約定財產為夫妻忠實義務違背者向無過錯方承擔經濟賠償提供了可能。

四、結語

與社會發展相適應，我國婚姻法立法逐漸由強調國家公權力介入干預演進為以國家尊重婚姻個體意思自治為主要理念，只有當個體意思自治有悖于社會公共秩序與善良風俗時，國家進行適度干預，最終形成國家公權力干預和個人意思自治平分秋色的局面，相互制約?，F代社會是契約型社會，契約在社會生活中扮演者愈來愈重要的角色，意思自治原則超出合同經濟領域，延伸到婚姻家庭領域。就我國當前國情而言，婚姻立法傾向于最大化保護當事人的自治權的同時，也需要循序漸進地推進我國婚姻家庭領域契約化進程，不可無限地擴張意思自治在婚姻家庭中的適用范圍。

注釋：

萬旭梅.論婚姻的契約性本質.西南政法大學碩士學位論文.2007.

馬憶南.中國婚姻家庭法的傳統與現代化.北京大學學報.2001（1）.

魏清祈.論婚姻自由原則.蘭州大學碩士學位論文.2009.

宗雅君.夫妻約定財產制度研究.揚州大學碩士學位論文.2010.

何麗新.婚姻法領域意思自治的擴張與限制.法學雜志.2008（12）.

傅遠佳.婚姻家庭關系的治理.玉溪師范學院學報.2002（5）.