論建設工程承包人與購房者之間的權利順序

宓佳霙

一、建設工程價款優先受償權與商品房的消費者權利之間的沖突

對于承包人與購買商品房的消費者之間的權利順序，應當分兩種情況考慮。

（一）購買商品房的消費者在購房時未作預告登記的

建設工程價款優先受償權的性質是優先權，屬于擔保物權的一種。其成立時間為建設工程承包合同成立之時。購買商品房的消費者對商品房的所有權的成立時間為辦理所有權登記手續之時。在建設工程竣工之后，承包人主張建設工程價款優先受償權時，購買商品房的消費者的所有權往往尚未成立，其權利只能為一般債權。因此，在這種情況下，承包人的優先受償權優于商品房買受人的請求權受償。

（二）購買商品房的消費者在購房時已作預告登記的

預告登記是為了保全一項請求權而進行的不動產登記，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。其與一般不動產登記的區別在于：其他不動產登記都是對現實的不動產物權進行登記；而預告登記所登記的，不是不動產物權，而是目的在于使登記申請人取得一種對將來發生不動產物權變動的請求權。又稱之為期待權，即權利取得人依據法律能夠確定的取得某種物權的權利。

《物權法》第 20 條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！痹摋l規定了針對不動產物權變動的預告登記制度。在我國引入預告登記制度后，購買商品房的消費者在簽訂商品房買賣合同以后，為保障將來實現其所有權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經消費者同意處分該商品房的，不發生物權效力。因此，在已經進行預告登記的情況下，購買商品房的消費者的權利就具有了物權性質。在建設工程價款優先受償權與購買商品房的消費者的權利同樣具有物權效力的情況下，承包人的建設工程價款優先受償權與預告登記人的請求權沖突如何解決？

由于消費者的利益屬于生存利益，承包人的利益屬于經營利益，根據生存利益應當優先于經營利益的原則，承包人的優先受償權應當讓位于購買商品房的消費者的權利。但出于公平考慮，此時應當對消費者的權利作出限制，即消費者必須“已經支付全部或大部分款項”，否則，也不能優先于承包人的優先受償權。這種情況下，消費者雖然沒有支付大部分購房款，但作了預告登記，說明消費者雖然暫時沒有足夠的支付能力，但慎重對待購房，因而權衡承包人和消費者的利益，或者說權衡此種情形下消費者的生存權和承包人的經營權，承包人行使建設工程價款優先受償權，但應從拍賣所得價款中優先扣除消費者所交的購房款，以滌除該商品房原存在的所有權的期待權，承包人對剩余價款行使優先受償。但是在現實的司法實踐中：確定購買商品房的消費者的請求權是否優先于建設工程價款優先受償權，依據的是最高人民法院司批復，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。即，看購房人是否支付了大部分購房款。未支付大部分購房款，雖然預告登記，仍不能優先于建設工程價款優先受償權；已支付大部分購房款，雖然未預告登記，也可優先于建設工程價款優先受償權。這也是我國建設工程價款優先受償權制度存在的問題之一。這是因為在《批復》生效之時，《物權法》尚未頒布，我國還未引進不動產預告登記制度。在承包人主張建筑工程優先受償權時，購買商品房的消費者對于房屋的請求權僅為一般債權，而《批復》第 2 條卻規定在消費者交付全部或者大部分款項后，即可對抗承包人的優先受償權。以債權對抗物權并且優先受償，嚴重違反了物權的基本原則。

二、沖突的解決

物權具有絕對排他的效力，其得喪變更須有足由外部可以辨認的表征，始可透明其法律關系，減少交易成本，避免第三人遭受損害，保護交易安全。因此，大陸法系各國均以“公示公信”作為物權法的基本原則，以登記作為不動產物權變動的公示方式。而建設工程價款優先受償權基于法律的特別規定產生，原則上無須以登記的方式公示。此時，便出現了建設工程價款優先受償權與物權公示原則的沖突問題。一方面，如果過于強調建設工程價款優先受償權的法定性，允許其不經公示而取得物權的對抗效力，則不但損害物權公示原則，而且不利于保護善意第三人以及交易安全；另一方面，如果過分堅守物權公示原則，則承包人的優先受償權就無法獲得應有的效力，其立法目的又難以實現。因此，妥善調和二者之間的沖突，是完善建設工程價款優先受償權制度必須解決的理論問題。

筆者認為，要完善建設工程價款優先受償權制度，就要使該制度與物權公示原則相互妥協。對于建設工程價款優先受償權制度，因其標的物為不動產，價值穩定而巨大，所擔保債權額也較大，考慮到優先權的法定性，不要求其向建設工程抵押權一樣以登記為成立要件，但也應當規定相關的登記制度，將登記作為其對抗要件，未經登記不得對抗第三人。對于物權公示原則，繼續采物權公示的折中主義立法原則，規定對于物權變動，以登記成立要件主義為原則，但允許法律例外規定的情形下實行登記對抗主義。只有二者之間的相互妥協，才能保證在物權公示原則的前提下設定建設工程價款優先受償權這一法定優先權。所以，從立法公平與合理性的角度出發，體現法律的權威和法律體系的完整，對建設工程價款優先受償權有建立登記制度之必要。在登記制度上實行登記對抗主義。建立建設工程價款優先受償權的登記制度，承包人可對建設工程價款優先受償權進行登記，并以登記的時間作為建設工程價款優先受償權的保護效力起算點。在與購買商品房的消費者權利沖突中，實行登記對抗主義，同時對購買商品房的消費者的權利進行限制。