論臨時保全措施的完善

王生國

結合當今國際商事仲裁臨時保全措施的發展動態，為了更好的保護仲裁當事人的利益和促進我國仲裁事業的發展，有必要對我國的《仲裁法》和《民事訟法法》的相關規定進行修改，具體建議如下。

一、增加臨時保全措施的形式

在國際商事交易行為方式日益多樣化的情形下，僅采取財產保全和證據保全這兩種臨時措施形式已不能很好地維護權利受到威脅方的利益，因此有必要在我國仲裁立法中引入申請“禁令”或者“臨時強制令”等形式的保全措施。在我國的仲裁實踐中，如果需要第三人不得實施某種行為，人民法院一般會以“協助執行通知書”的方式請求有關部門進行，這種避實就虛的做法既沒有明確的法律依據也不能滿足實踐的需要。而且由于我國的仲裁立法對國際商事仲裁臨時保全措施的規定過于簡單，在實踐中法院往往適用民事訴訟保全的有關規定來發布、執行具體的保全措施，因此如何協調《仲裁法》和《民事訴訟法》對臨時保全措施的規定就顯得至關重要。在民事訴訟保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日發布的《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》已經允許商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為申請，其中利害關系人包括商標使用許可合同的被許可人。

這實際上是一種關于行為保全措施的規定，因此，將此項措施引入到仲裁程序中也不存在實際的操作困難。在具體規定上，本文認為可以對《仲裁法》第 28 條第 1 款的規定“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。”加以修改，修改意見如下：“一方當事人因另一方當事人的行為或其他原因，可能使仲裁裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全；因另一方當事人的行為或其他原因，將使自己遭受不必要的損失時，可以申請禁令或者臨時強制令。”

二、允許當事人在仲裁前申請臨時保全措施

我國現行法律規定仲裁一方當事人須向仲裁委員會申請仲裁臨時保全措施，之后由仲裁委員會向法院轉交該當事人的申請，該規定增加了不必要的中間環節，對當事人能否在仲裁前申請臨時保全措施卻語焉不詳，導致實踐中各地法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。這種局面又會造成國家法制的不統一，在當事人之間造成人為的“不公平”或者“挑選法院”的局面。

因此，本文建議對《民事訴訟法》第 252 條“人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應當在三十日內提起訴訟。愈期不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”的規定，作如下修改：“人民法院裁定訴前財產保全之后，申請人應在30 日內提起訴訟或申請仲裁。愈期不起訴或者不提交仲裁的，人民法院應當解除財產保全，并且申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”在證據保全方面，本文認為現行《仲裁法》的規定過于籠統，建議增設如下條款：“當事人在仲裁程序開始前，在緊急情況下可以直接向法院申請證據保全。當事人申請法院采取證據保全與仲裁協議不相抵觸。”而且，為了避免當事人濫用此權利，有必要進一步規定“當事人在申請證據保全時必須提供相應的擔保，否則人民法院不予受理。”

三、賦予仲裁庭發布臨時保全措施的權力

目前，我國法律規定法院對臨時保全措施的發布享有專屬權，這種規定顯然不合理，既增加了仲裁對法院的依賴，也與國際商事仲裁擴大仲裁庭的權力和法院適度監督仲裁的理念格格不入。賦予仲裁庭發布臨時保全措施的權力，不僅可以減少仲裁的中間環節，加快仲裁程序的進程，還符合當事人將爭議提交仲裁解決的本意。因此，本文認為，對《民事訴訟法》第 258 條“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。”的規定，可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請財產保全或禁令的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請財產保全或禁令的，應向財產所在地或被申請人所在地的有管轄權的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規定為“在仲裁庭組建前，當事人申請財產保全或禁令的，適用前款規定”。

在證據保全方面，我國現行《仲裁法》第 68 條規定“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院”，本文認為該條規定可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請證據保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請證據保全的，應向證據所在地有管轄權的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規定為“在仲裁庭組建前，當事人申請證據保全的，適用前款規定”。

四、建立對臨時保全措施的支持制度

由于我國的《民事訴訟法》和《仲裁法》均規定由法院來發布國際商事仲裁中的臨時保全措施，所以一旦我國法院發布該措施，該措施就具有天然的可執行性，而且執行起來也非常簡單，就是在當事人不自動履行該措施時，由法院來強制執行。我國至今未能建立起對臨時保全措施的支持制度，相關的仲裁立法也處于空白狀態。這種不利局面如不得到及時扭轉，可能挫傷外國投資者對我國的投資信心，甚至可能阻滯我國參與全球經濟一體化的進程，因此修訂我國的仲裁立法并建立對域外仲裁臨時保全措施的支持制度是當務之急。