金融擔保實踐中見索即付條款與傳統保證合同比較研究

代瑞

收稿日期： 2014-04-22

作者簡介： 代 瑞（1977—），女，河南固始人，河南財經政法大學民商經濟法學院副教授，北京航空航天大學法學院博士生，研究方向：商法。

摘 要：基于最高人民法院堅持獨立擔保不適用于我國內國交易的司法立場，我國金融業在借鑒見索即付條款的過程中，將其與我國傳統擔保體系相結合發展出附見索即付條款保證合同。比較法上存在確認見索即付從屬性保證的創新經驗，我國也存在確認附見索即付條款保證合同為特殊從屬性保證合同的理論可行性及規范基礎，因而應將附見索即付條款保證合同定性為一種特殊的從屬性保證合同。其特殊性在于，見索即付條款雖無法顛覆保證合同的從屬性，但構成了對保證合同從屬性的暫時限制。

關鍵詞： 見索即付條款；見索即付保證合同；從屬性

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2014）05-0140-05

在國際貿易中見索即付條款作為獨立擔保的代言條款，因能為當事人快速實現權益提供保障，而為我國國內金融擔保實踐廣泛借鑒。但由于我國全國人大法工委和最高人民法院明確獨立擔保只適用于國際交易[1]，使得我國國內商事交易出現了見索即付條款與傳統從屬性保證合同的變異性結合。本文旨在探討附見索即付條款保證合同的法律地位，以期引發對我國金融業實踐中的見索即付保證合同的進一步研究。

一、見索即付條款的內涵及其在國際貿易擔保實踐中的法律定位

（一）見索即付條款的內涵

1.見索即付條款的形成。

見索即付條款的出現根源于國際貿易中獨立擔保制度發展[2]。二次世界大戰以后，國際貿易中出現很多大型合約，不僅牽涉多國當事人，而且內容復雜、標的額巨大，具有優勢地位的擔保債權人多要求擔保人提供確實之擔保，在擔保事故發生時，擔保契約所生請求權的實現需要迅速無障礙。[3]但傳統意義上的保證合同，由于其從屬性掣肘，債權人在通過保證合同實現權利的過程中往往費心費力，不僅要證明違約存在及損害賠償范圍，而且在訴訟上亦遭受擔保人基于交易基礎關系而產生的抗辯。由于此類大型合約法律關系復雜，擔保銀行也往往很難作出是否付款的判斷[4]，且很容易卷入債權人和債務人的具體糾紛之中。為了避免上述弊端，附有“一經索賠即立即付款”條款的獨立擔保應運而生，擔保權利人僅憑書面要求書及保函規定的其他單據就可以主張擔保人無條件付款。見索即付條款附隨著見索即付保函廣泛適用于國際大型商事貿易中。

2.見索即付條款的本質特征。

（1）擔保人無條件付款的承諾。見索即付條款，是擔保合同中擔保人作出的無條件付款承諾。它使擔保人的付款義務取決于擔保權利人請求付款的書面通知或聲明，而不需要實證證明被擔保人在債務合同中違約行為的存在及違約損害賠償的范圍，不受擔保人基于基礎關系產生的抗辯權的制約，以使擔保權利人方便快捷的行使和實現權利。所以一旦擔保人作出了見索即付的承諾，其等同于“一經索賠即立即付款”、“無條件現金交付之承諾” ，擔保權利人因此享受著巨大擔保利益。（2）擔保人不享有其基于基礎關系而產生的抗辯權。因為見索即付條款是擔保人無條件付款的承諾，所以其另一特性是排除擔保人的抗辯權，包括擔保人基于債權人和債務人之間的債務合同基礎關系，以及保函申請人與擔保人之間的委托合同基礎關系所享有的抗辯權。

（二）見索即付條款在國際貿易擔保實踐中的法律地位——獨立擔保的代言條款

“見索即付”是獨立擔保的必然法律效果，獨立擔保因為其獨立于其基礎關系，所以擔保權利人行使擔保權時不受基礎關系的影響，只要提出付款的書面請求，或者提供其他擔保合同約定的單據，擔保人就應該付款。

雖然我們不能本末倒置，將見索即付條款作為獨立擔保的定性依據，但由于國際貿易中見索即付條款與獨立擔保的血脈連結，《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》與《見索即付保函統一規則》將國際貿易擔保中見索即付條款的約定等同于獨立擔保的約定。根據《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》第3條b款規定，當擔保人對于受益人的義務不取決于承保中未寫明的任何條款或條件，除出示付款單據以外也不取決于任何未來的不確定的行為或事件，或擔保人業務范圍內的另一此類行為或事件時，此種擔保即為獨立擔保。根據國際商會《見索即付保函統一規則指南》的解釋，“承諾按書面請求，立即償付”條款構成獨立擔保或獨立保函 。

二、見索即付條款與我國內國交易擔保實踐的變異結合

（一）見索即付條款與我國內國交易擔保實踐結合的尷尬司法環境——獨立擔保不適用于內國交易

最高人民法院歷時五年制定了《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》以下稱“擔保法司法解釋”。由于來自金融界的反對，擔保法司法解釋雖然最終沒有直接否定獨立擔保的效力，但從其數次草稿來看， 全國人大法工委和最高人民法院的態度一直是明朗的， 即不承認獨立擔保在國內經濟活動中的效力，例如，1998年12月提交討論的草案第18條和第19條，均將見索即付保函的效力范圍限于國際經濟活動。

在2007年《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話》中，奚曉明明確指出獨立擔保不適用于內國交易，“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性”。

（二）見索即付條款與我國內國交易擔保實踐的變異結合

1.見索即付條款與我國內國交易擔保實踐結合的兩則典型案例①。

案例1：（2012）思民初字第12453號廈門市某擔保公司訴廈門市某建筑材料公司等擔保追償權糾紛案。原告廈門市某擔保公司與廈門銀行簽訂了一份《保證合同》，約定原告為被告與廈門某銀行的《借款合同》項下的借款向廈門市某銀行承擔連帶保證責任。《保證合同》第4.2條規定：廈門市某擔保公司在本保證合同項下的債務均為見索即付。法院認為：“本案中，原告在收到銀行的《履行連帶責任保證通知書》后，向廈門市某銀行承擔了保證責任，符合《擔保合同》（實為當事人約定的《保證合同》）“見索即付”的約定。”

案例2：（2006）穗中法民二初字第152號興業銀行某支行訴某集團公司等借款合同糾紛案。被告廣東某公司、青海某公司、某服裝公司、某投資公司與原告分別簽訂了《最高額保證合同》，均約定：保證人承擔連帶保證責任，保證人在保證合同項下的債務均為見索即付。法院認為“被告青海賢成公司、天藝公司、盛立公司分別與原告訂立的《最高額保證合同》均合法有效，依照各《最高額保證合同》的規定承擔連帶責任”。

2.對上述典型案例的總結與評價——見索即付條款與我國傳統保證合同的變異結合。

（1）對上述二則典型案例的總結。上述案例是金融業保函實踐中的典型案例，其中案例1和案例2的當事人分別在《保證合同》、《最高額保證合同》中約定見索即付條款，即“保證合同項下的債務均為見索即付”；法院均支持見索即付條款及附見索即付條款的保證合同合法有效。

（2）對案例1和案例2當事人擔保行為的評價：見索即付條款與我國傳統保證合同相結合的實踐創新。當事人在《保證合同》或《最高額保證合同》下約定見索即付條款的同時，并沒有表明保證合同獨立于基礎關系的意思表示，也沒有約定該保證合同適用國際商會《見索即付保函統一規則》，而且根據我國《擔保法》第5條第1款規定，除另有約定外，“保證合同”這一概念當然歸屬于從屬性擔保行為（案例2中的最高額保證合同是特殊的從屬性保證合同）。結合當事人意思表示和我國立法現狀，案例中的當事人顯然意在使見索即付條款成為傳統保證合同的組成部分，并通過約定見索即付條款實現快速支付。

這種將見索即付條款納入我國傳統保證合同的約定，是我國商事交易的參加人、保證合同當事人，在我國否認獨立擔保適用于內國交易的司法環境下，基于多元化的擔保需要進行的實踐創新。

（3）對上述案例法院判決的評價：見索即付條款與我國傳統保證合同相結合的司法創新。在獨立擔保不適用于內國交易的司法環境下，對于上述案件審理，法院或者尊重當事人在傳統保證合同中所作的見索即付條款約定，支持其效力；或者不支持當事人獨立擔保主張，在肯認見索即付條款效力的同時，直接將擔保合同界定為保證合同，我們認為，我國法院通過具體案件實現了將見索即付條款與我國傳統保證合同相結合的司法創新。

3.見索即付條款與我國傳統保證合同的結合必將引發我國保證合同的變異發展。

見索即付條款與我國傳統保證合同存在無法共存的矛盾。根據我國《擔保法》第20條規定，一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權，一旦主債務關系不成立、無效、被撤銷等情事存在，擔保權利人便無法獲得保證付款，而見索即付條款恰恰要排除保證人享有債務人基于主債務關系而主張的抗辯權，使擔保權利人迅速得到保證付款。所以，見索即付條款與傳統保證合同的結合，必然引發我國傳統保證合同的變異發展。

三、比較法上的考察：德國法上見索即付從屬性保證的確認和發展 在對國際貿易中盛行的見索即付保函的借鑒過程中，德國人不斷將其與自己的固有法律體系相結合，實現擔保類型的創新和固有法律體系的續造。德國法不僅將其與其本國固有的獨立擔保相結合，發展出見索即付擔保，還于法院審判實踐中，將見索即付條款與從屬性保證合同相結合，發展出見索即付保證。

（一）德國聯邦法院對見索即付從屬性保證的確認和發展

1.德國聯邦法院BGH NJW 1979 1500案對見索即付保證的確認。聯邦法院認為：“雖然見索即付條款之存在，通常可以認為系獨立擔保的表征，但此一條款的約定，并不必然使得契約在定性上，被評價為獨立擔保，并直接排除從屬性保證成立的可能性，特別契約當事人明確表明擔保人承擔的保證責任，即便合同上存在見索即付條款，該合同亦應被定性為從屬性保證”（BGH IVJW 1979，1500，1501）。

2.德國聯邦法院對見索即付保證的發展。

在BGH NJW 1979 1500案后，德國聯邦法院在BGH NJW 1984 923案及BGH DB 1987 732案繼續發展見索即付保證制度。在BGH NJW 1984 923案德國聯邦法院認為，見索即付保證中的保證人負有一經業主請求就應立即付款的義務，且暫時性的不得提出任何源于主債務的抗辯，而僅得于支付后的返還程序中，才可以提出從屬性抗辯。在BGH DB 1987 732案中，聯邦法院進一步明確，“見索即付條款”的作用僅在于暫時的賦予保證人一個獨立支付的義務，而非完全排除保證契約的從屬性，因此，見索即付保證人所負的責任仍舊系一從屬于主債務之責任。

德國聯邦法院對傳統保證合同的創新性發展，得到德國學術界的認同[5]。依據德國學界通說，雖然見索即付條款賦予擔保義務人一個無條件支付義務，此條款也可被理解為系對保證合同從屬性的暫時性限制，所以附見索即付條款的契約有被評價為保證契約的空間[6]。

（二）德國聯邦法院對見索即付從屬性保證的確認和發展對于我國法律發展的啟示意義

我國法律移植過程深受德國法體系的影響，如今我國與上個世紀70年代的德國一樣，面臨如何將外來見索即付條款與國內固有擔保體系相結合的法律選擇。在獨立擔保暫時不適用于我國內國交易的司法環境下，確認和發展見索即付保證合同作為特殊的從屬性保證合同尤其具有重要意義。因而不妨吸收、借鑒德國法上將外來見索即付條款與傳統保證合同相結合的經驗，實現我國固有擔保體系的續造與發展。

四、我國國內金融擔保實踐中附見索即付條款保證合同的法律定位

（一）我國國內金融擔保實踐中見索即付條款對保證合同定性的影響

1.我國傳統保證合同不因見索即付條款的存在而改變從屬性。見索即付條款與我國保證合同的結合必然引發我國保證合同的變異發展，雖然其變異發展的可能路徑有兩個：一個是基于見索即付條款所攜帶的獨立擔保基因將保證合同改造成獨立擔保；另一個是在不動搖保證合同從屬性的基礎上，見索即付條款構成對保證合同從屬性的暫時限制，即擔保權利人在主張保證付款時，保證人不能基于主債務關系行使抗辯權。

2.我國附見索即付條款保證合同的法律定位：一種特殊的從屬性保證合同。附見索即付條款的保證合同屬于從屬性保證合同，但因為見索即付條款的存在而呈現與一般保證合同以及我國立法肯認的其他特殊保證合同不同的特別屬性， 即“見索即付付款” 構成了保證合同從屬性的暫時限制，在擔保權利人行使請求權時暫時排除保證人基于基礎關系享有的抗辯權。

（二）將附見索即付條款保證合同定位為特殊的從屬性保證合同的理論基礎

1.保證合同的從屬性并非絕對不能限制。保證合同的從屬性包括抗辯權的從屬性，即主債務人所享有的抗辯權，保證人也可以行使[7]。我國保證合同的從屬性并非絕對不能限制。我國立法中限制或可以限制保證合同從屬性的情形如下：（1）根據我國《擔保法》及其司法解釋的規定，在擔保合同另有約定下，擔保合同的效力可以不受主合同效力的影響。保證人和債權人可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同；保證人與債權人可以就保證債務的范圍進行約定；主債務人放棄抗辯權的，保證人不因此而喪失抗辯權；主合同被解除并不導致保證債務消滅；破產人的保證人和其他連帶債務人在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債券，繼續承擔清償責任。（2）根據我國《企業破產法》的規定，債權人在債務人破產時，如果通過破產程序尚有未能實現的債權部分，債權人對保證人的所有權利不因破產而受影響；不受重整計劃的影響；不受和解協議的影響。

2.尊重當事人的意思自由。商事擔保制度為實現商事擔保多元化需求的滿足，尊重商人自治，排斥國家強制。在我國立法尚未明確確認獨立擔保，最高人民法院又拒絕在國內貿易中適用獨立擔保的情形下，我國商事交易當事人受國際貿易中見索即付條款的影響，為了簡化擔保權利人索賠條件約定附見索即付條款保證合同，不違反法律的強制性規定，其意思自由應得到尊重和保護。通過對當事人意思自由的尊重和確認，將見索即付條款與我國固有的擔保體系結合起來，使傳統保證合同煥發新的活力。

3.衡平債權人和保證人之間的利益。（1）簡化債權人請求保證銀行付款的條件。視效率與安全如生命的現代交易下，如果債權人所取得的權利，需要通過一場可能曠日持久的付款爭議解決才能實現，必然不能符合擔保權利人的特殊擔保需求。附見索即付條款保證合同可以通過簡化債權人請求支付之條件的方式，賦予擔保權利人暫時屏蔽于基礎關系爭議之外，預先獲得付款。（2）分散保證人的付款償還風險。在附見索即付條款保證合同下，通過保證從屬性的維持，使保證人在付款之后，得對于債權人是否確有受領付款的權利進行實質審查，以維護保證人與主債務人之利益。保證人的付款只要符合形式上的付款條件，既可以基于不當得利要求無權獲得付款的受益人返還支付，也可以基于其與債務人（申請人）的償還支付關系而向債務人追償。如此，保證人付款償還的風險，因為可請求對象的可選擇性而得到分散。

（三）將附見索即付條款保證合同定位為特殊的從屬性保證合同的規范基礎

1.《擔保法》第5 條第1 款前句規定了擔保合同的從屬性。根據《擔保法》第5 條第1 款前句規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。從文義上看，其規定重點在“擔保合同是主合同的從合同”，因為“主合同無效，擔保合同無效”是從合同必然的法律命運。至于將“主合同無效，擔保合同無效”單獨予以宣示，大概是為了與該條第2款關于擔保合同無效的法律后果的規定相呼應。換言之，《擔保法》第5 條第1 款前句的規范落腳點不在“擔保合同效力的從屬性”，而在于“擔保合同的從屬性”。正因為如此，我國學者認為該條明確了擔保合同的從屬性法律地位[8]。就保證合同而言，保證合同的從屬性包括其對于主債務關系的成立上的、移轉上的、內容上的、消滅上的、抗辯上的從屬性[9]。

2.《擔保法》第5 條第1 款后句但書規定了擔保合同從屬性的約定例外。《擔保法》第5 條第1 款后句但書規定：“擔保合同另有約定的， 按照約定。”從前后文義的聯系上看，我國關于擔保合同從屬性的法律規定不屬于強制性規定，當事人可以通過約定對擔保合同的從屬性加以全部排除或暫時限制。我國學者、法官在對《擔保法》第5條第1款但書的理解上，大多認為此但書規定為獨立擔保留下了成長的空間，而鮮有提及“當事人可通過約定對擔保合同的從屬性予以暫時限制”，例如，參與《擔保法》起草工作的孫禮海先生認為：“該處但書的規定目的就是給獨立擔保留下合法的空間”[10]， 曹士兵法官也持相同觀點，“擔保法第5條的規定， 對效力上獨立于主合同的獨立擔保給予了明確規定”[11]。

我們認為，雖然立法機關并沒有對《擔保法》第5 條第1 款后句但書規定做出明確立法解釋，但以其文義解釋看，《擔保法》第5 條第1 款后句但書規定不僅為全面排除擔保合同從屬性的獨立擔保得以納入我國擔保體系打開了方便之門，也為當事人可以通過約定暫時限制擔保合同從屬性留下了自治的空間，成為見索即付保證的效力基礎。

注釋：

①與此兩則典型案例類似的見索即付條款與我國內國交易擔保實踐的變異結合的案例還有很多，如〔2012〕金婺北商初字第461號金華市某擔保公司訴華某等追償權糾紛案；（2013）杭蕭商初字第684號浙江某商業銀行訴浙江某公司等金融借款合同糾紛案等。

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（責任編輯：王鐵軍）

Legal Nature of Combination of Pay on Presentation Term and

Traditional Guarantee in Chinese Financial Guarantee Practice

DAI Rui

（Law School of Beijing University of Aeronautics and Astronautics， Beijing 100191，China）

Abstract：Based on supreme court's view， which adheres to that the independent guarantee does not apply to China's home market， the pay on presentation term is combined with the traditional guarantee system in our country by Chinese financial industry. With innovation experience on acknowledging pay on presentation guarantee in comparative law， and theoretical feasibility and specification， we should specify pay on presentation guarantee as an special guarantee which is subject to the debt relation. It particularity lies in the fact that the pay on presentation term can not overturn guarantee's subordination， but constitutes the temporary restrictions on it.

Key words：Pay on Presentation term； Pay on Presentation guarantee； Subordination