消費者自主選擇權與餐飲行業格式條款的規制邏輯

劉大洪+段宏磊

收稿日期： 2014-05-12

基金項目： 中南財經政法大學2014年研究生創新教育計劃“新消法時代我國懲罰性賠償制度的規范分析”（2014B0506）

作者簡介： 劉大洪（1963—），男，湖南武岡人，中南財經政法大學教授、博士生導師，研究方向：經濟法。

摘 要：消費者自主選擇權的內涵與合同自由原則具有耦合性，其要義在于通過若干法律制度的配套使消費者克服市場失靈，對生活消費市場上失卻的兩大基本前提“市場充分競爭”、“信息充分披露”進行補足，從而重新達致與經營者之間的力量平衡。為達到此目標，一種理想化的餐飲行業格式條款規制結構應當建立，即在充分競爭的領域施加信息規制，而在競爭不充分的領域則施加具體的標準規制，同時輔之以反壟斷執法措施。新“消法”對不平等的格式條款一概禁止的做法消解了規制的謙抑性品格，打破了消費者與經營者應有的權利平衡，并會出現規則難以落實的尷尬。

關鍵詞： 餐飲行業；格式條款；合同自由；謙抑規制；自主選擇權

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2014）05-0135-05

一、新“消法”規制餐飲行業格式條款的邏輯

餐飲行業一直是消費者權益受到侵害的重災區，其中飽受詬病的問題之一便是餐飲行業中的格式條款，經營者利用其中不平等的格式條款免除自己的經營義務或加重消費者的責任，如設置最低消費或“包間費”、謝絕自帶酒水、或對自帶酒水收取“開瓶費”等等。針對此問題，2014年3月15日起生效的新“消法”第二十六條采取了嚴苛的邏輯對此種類型的格式條款進行了規制：“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易?！辈⒁幎ā案袷綏l款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效?！背酥?，2013年底通過，與新“消法”在2014年3月15日同步施行的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十六條亦規定“食品、藥品的生產者與銷售者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出排除或者限制消費者權利，減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，消費者依法請求認定該內容無效的，人民法院應予支持。”最高人民法院更是在對《中國消費報》的采訪回函中表示餐飲行業中諸如“禁止自帶酒水”、“包間最低消費”的內容屬于霸王條款，可以依據新“消法”進行維權[1] 。

在新“消法”實施以前，法院對于前述格式條款是否支持的態度一直處于不確定的狀態，這其中比較受到贊同的做法為以合同法的視角來解決問題：“餐飲業者拒絕自帶酒水的店堂告示等，可視為雙方合同關系的格式條款，有此等告示，食客應接受其約束而不得自帶酒水；否則，食客有權自帶酒水”[2]。近期審理的一起“開瓶費”案件亦沿用了同樣的邏輯：四川省何女士在某火鍋店就餐時被索要了30元自帶酒水的開瓶費和50元的包間費，本案2014年3月19日一審判決何女士勝訴，但由于此案發生于2014年2月，因此勝訴判決援引的是舊“消法”與《合同法》而非新“消法”。“對本案的處理應適用修改前的‘消法……開瓶費屬于格式條款，是火鍋店制定的‘霸王條款，火鍋店無法提供有效的證據證明他們在收取包間費時履行了告知義務，所以應退還何女士所支付的開瓶費和包間費50元”[3]。而新立法對“排除或者限制消費者權利，減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定”的格式條款以強制性規定的形式采取了一概無效的態度，這是迫于消費者權益受侵害的緊迫現實，基于“亂世用重典”的邏輯對不公平格式條款施加的絕對禁止型的規制邏輯。新“消法”基于消費者與經營者的現實不平等性，超出一般合同法理，以“偏重保護消費者”的邏輯規定生活消費領域中的不公平格式條款一概無效，這種規定與“消法”第二章“消費者的權利”尤其是自主選擇權條款遙相呼應。但是，新“消法”的此種規制邏輯是否“用力過猛”，以至于超出了規制手段的必要限度？這便是本論文意圖解決的主要問題。

二、消費者自主選擇權的內涵和邊界

新舊“消法”對消費者自主選擇權內涵的規定沒有區別，即“自主選擇商品或者服務的權利”，具體來說則包含以下四個方面的內容：1.自主選擇提供商品或者服務的經營者的權利；2.自主選擇商品品種或者服務方式的權利；3.自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務的權利；4.選擇商品或服務時進行比較、鑒別和挑選的權利。依合同法邏輯，生活消費實際上是消費者與特定經營者締結消費合同的過程，其中的3為消費者選擇是否締結合同（即是否消費）的權利，1為選擇合同相對人（即與誰消費）的權利，2和4則為選擇合同標的（消費標的）的權利。然而自主選擇權的內涵其實并非如其在法律條文上所表現得那樣精準，尤其是當消費者自主選擇權與經營者從事經營活動的自主權發生沖突時，如何厘定自主選擇權的邊界從而實現二者間的平衡，即成為了問題的關鍵所在[4]，而立法文本對此則沒有進行有效的回應。

（一）合同自由原則與自主選擇權的耦合性

經營者與消費者所構成的無非是一個以提供生活消費產品或服務為標的的合同關系，消費者自主選擇權其實是在締結合同過程中行使的一種權利。如果此領域中私法上法律主體間的絕對平等規則并未被打破，即消費者不被視為弱勢、以消費者保護為目的的特殊立法也并未進行，則締約過程中適用的并非自主選擇權而是合同法上的合同自由原則，其內容包括締約自由、選擇相對人的自由、決定合同內容的自由、變更或解除合同的自由、選擇合同形式的自由[5]。而如果按照締約的時間順序，合同自由原則可進一步分為：1.合同締結前的自由，這包括“是否締結”和“與誰締結”的自由，即前述“締約自由”和“選擇相對人的自由”；2.合同締結時的自由，這包括“締什么約”和“怎樣締約”的自由，即前述“決定合同內容的自由”和“選擇合同形式的自由”；3.合同締結后的自由，即前述“變更和解除合同的自由”。消費者的自主選擇權實際上是合同自由原則在生活消費領域的一種延伸和變通，這從立法所明確的自主選擇權內涵即可見端倪：前述分析表明自主選擇權包含是否消費、向誰消費和選擇消費標的的權利，而這恰好與合同自由原則的若干內涵形成近乎一一對應的關系。而選擇合同形式的自由、變更和解除合同的自由之所以未被納入自主選擇權的內涵當中，其理由也是顯而易見的：自主選擇權是基于加強保護消費者的邏輯而創制的詞匯，目的是為了回應在生活消費領域中存在的因為市場失靈導致的消費者弱勢狀態，相對是否締約、與誰締約和締什么約等內容，消費者的弱勢在選擇合同形式過程中并沒有典型的體現，平等交易者之間的“合意”在這當中更能夠發揮作用，無需“消法”進行干預；而對締約的選擇只可能發生于合同締結前或締結時，其自然無法延伸至合同締結后，因此無法包含變更和解除合同方面的權利。

（二）自主選擇權邊界的厘定

在合同自由中，合同締結前的自由之重要性遠大于合同締結時和締結后的自由，因為前者最接近于絕對的自由，除了因為法律的強行性規定而產生強制締約義務[5]之外，法律主體通常有絕對的權利，可單方決定是否締結和與誰締結合同；而合同締結時與合同締結后的自由，則本質上是建立在合同當事人之間約定一致前提上的相對自由。前者對后者的實現具有重要影響：在合同締結前，最理想的狀態是保證合同“是否締結”、“與誰締結”均是在充分的理性、自由前提上達成的，這依賴于兩個方面。其一，提供此種合同的經營者所處市場的充分競爭性。只有在一個充分競爭的市場下，法律主體才真正有可能按照經濟效益最大化的原則選擇最適宜的相對人，這便是“與誰締結”的自由。其二，合同締結前法律主體享有充分的信息福利，從而輔之以判斷締結該合同的關鍵要素，諸如對價、標的物、履行方式等方面是否符合其需求，由此方能做出締結合同是否符合其利益的最佳判斷，這便是“是否締結”的自由。在二者都有所保證的情況下，法律主體與特定相對人締結合同的決定即經過了充分的“精挑細選”，由此方能便利其在締約時和締約后的階段實現其意思自治，由于合同相對人和合同內容在締約前經過了一番遴選，在締約時和締約后與相對人根據合意行使有關“締什么約”、“怎樣締約”及“變更和解除締約”的自由時，也通常符合法律主體預定的成本范圍。

基于此種邏輯，我們可以將合同自由原則分成基礎層級（合同締結前的自由）和后續層級（合同締結時與締結后的自由）兩個范疇。合同締結前的自由不但在意思自治的剛性上更強，而且直接影響后者是否能實現以及實現過程中成本的高低。因此，保證合同締結前的自由必然成為合同自由原則的基礎和重點。在一般的合同法規則中，締約市場上充分的競爭和信息披露是立法者的一種預設狀態，合同自由原則基礎層級的實現具有現實的土壤。但在消費合同關系中，市場失靈的存在消弭了這一現實土壤，這便是自主選擇權超出一般合同自由原則被提出并只給予消費者的原因。對消費者來說，正是由于市場的充分競爭性和信息的披露性無法得到保證，作為基礎層級的締約前自由受到侵犯，后續層級的締約中和締約后的自由也便受到嚴重影響。因此，克服市場失靈、重新實現生活消費市場上的充分競爭和信息充分披露，使消費者克服弱勢現狀，這構成了自主選擇權的行使邊界。一方面，徒權利不能自行，消費者自主選擇權的實現有賴于一系列法律制度的配套，即對經營者的經營行為施以若干規制措施；另一方面，自主選擇權的行使不能影響經營者的合同自由，否則便超出了其邊界，這便要求針對經營者的規制手段不能超出必要的限度，即應在達致“市場充分競爭”和“信息充分披露”的前提下保持必要的謙抑。

三、餐飲行業以謙抑規制保障消費者自主選擇權的進路

規制是公共機構通過法律授權的形式，制定并執行的直接干預市場配置機制或間接改變企業和消費者供需決策的一般規則或特殊行為[6]。規制源于市場失靈的客觀存在，構成一種并非源自市場機制本身的外部性干涉力量，因此其邊界應限制在市場失靈的范域之內，在市場仍然能夠發揮作用的場合則要保持必要的抑制，否則將構成對市場在資源配置中發揮決定性作用的侵擾，這便是謙抑規制的基本邏輯。

（一）餐飲行業格式條款規制工具的選擇

在餐飲行業格式條款中，消費者的自主選擇權主要以如下三種情形受到侵害：1.通常情形下餐飲行業市場是充分競爭的，消費者有充分自由選取符合其預期的經營者，但諸如“包間費”、“開瓶費”等格式條款并非一定會以明文告知的形式張貼于經營場所門面的顯著位置，消費者在選擇與這類經營者締約時遭遇到了信息歧視，通常會在餐飲服務已經開始甚至結束的買單環節才得知這類格式條款的存在，這實際上侵犯了消費者是否消費的權利。2.特殊情形下餐飲行業市場的充分競爭性無法得到保證，如受到經營管制的旅游區、機場、高速公路沿途、奔跑中的火車上等區域的餐飲服務，這些相關市場中的管制部門設置了高昂租費等較高準入門檻，經營者數量少、又集聚于促狹的區域內，這便為產生獨占或經營者之間達成限制競爭方面的橫向協議提供了便利①。在這種經營背景下，經營者侵犯消費者權益的格式條款其實與競爭法上的濫用市場支配地位或橫向限制競爭協議發生了同質性，消費者向誰消費的權利實際上受到了侵害。3.按照前文所述合同自由原則層級性的原理，由于消費者在1、2中選擇是否消費與向誰消費的權利受到了侵害，這必然深刻影響到其在后續層級選擇消費標的的權利。如消費者沒有獲知“開瓶費”信息，自帶酒水進店消費，結賬時方才發現服務中包含“開瓶費”對價；再如奔跑中的火車上只存在一家壟斷性的餐飲提供商，消費者別無選擇地進行了高價格、低水平的消費。

規制的基本手段有社會性規制與經濟性規制兩種[7，8]，前者致力于對信息不對稱和外部性等市場失靈進行扭轉，而后者則主要針對壟斷問題。以“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”為立法目標的“消法”力圖扭轉生活消費領域中因信息不對稱和負外部性所造成的消費者權益受到侵害的現象，主要使用的是社會性規制的手段。信息規制、標準規制和準入規制構成社會性規制的三種基本樣態，它們分別要求經營者披露特定事實、經營行為符合特定標準和進入市場獲得事先審批，三者對市場的干預程度是依次提高的[7]。前述對消費者自主選擇權受到侵害的分析表明，餐飲行業格式條款的規制需求集中表現為信息披露性要求和充分競爭的保障，前者著力于所有餐飲行業，意圖使消費者在締約前對不利于其的格式條款獲取充分的信息，即信息規制，它要求經營者單方制定的格式條款必須于顯著地點在消費合同達成前予以披露；后者則施加于特定競爭不充分的餐飲行業領域，對其開展經營者是否具有濫用市場支配地位和達成橫向壟斷協議方面的反壟斷執法。但是，反壟斷本質上是一種事后執法，即在經營者已然從事各種經營行為后，再對其中可能存在的限制競爭行為進行審查；社會性規制手段則是一種典型的事前執法，即在經營者從事經營行為之前既已設定先行的各種義務。在諸如旅游區餐飲行業等競爭不充分的相關市場中，不能奢望事后的、保守的反壟斷措施能窮盡格式條款之弊，還必須依托于主動的社會性規制手段。在這一場合，柔和的信息規制已不具有實際作用，因為壟斷力的存在使經營者可以忽略消費者拒絕交易的可能，而應訴諸于剛性程度更強的標準規制。申言之，在旅游區、飛機場或火車站的候車室等地域，由于場景的相對封閉性和較高的管制性進入壁壘的存在，競爭是不充分的，為了防止經營者利用消費者的“別無選擇”而施加不平等的格式條款，相應的標準規制工具如最高利潤限制、禁止拒絕交易、質量標準等均可施加，而餐飲行業的格式條款只有在不違背這些規制措施時方為有效。

綜上所述，與新“消法”一概無效式的規制邏輯不同，筆者認為餐飲行業不公平格式條款的效力問題應分類別認定：1.在充分競爭的領域對餐飲行業施加信息規制，此時的格式條款只要滿足在締約前充分披露于消費者即可生效，消費者在知曉格式條款的條件下仍然進行消費的行為表示了對合同格式條款的接受。2.在競爭不充分的領域應施加具體的標準規制，經營者的格式條款只有在不違背標準規制、并滿足前述信息披露性要求時，才能夠對消費者發生效力。3.在競爭不充分的領域，當餐飲行業格式條款既不違反標準規制措施，又對消費者進行了事前的信息披露，消費者仍然覺得受到了不公平條款的侵犯時，得以向反壟斷執法機關投訴或直接提起私人訴訟的形式提起反壟斷審查，如果經過審查認定該格式條款的產生是經營者濫用市場支配地位或多個經營者達成卡特爾的結果，則該格式條款無效。

（二）對新“消法”規制工具的批判

1.規制剛性過高。長久以來在“消法”中盛行的一種邏輯是該立法“偏重保護消費者”，對此筆者并不反對，但不能曲解“消法”此種邏輯背后所貫徹的規制理念：由于市場失靈，消費者與經營者之間的關系并非如私法上合同關系那樣是純粹平等的，對消費者進行偏重保護的意圖是即扭轉這種消費者相對經營者的弱勢狀態，將二類主體的關系回復到基本平衡的力量譜系中，絕非“只保護消費者”。如果規制手段超出了克服市場失靈的必要限度而顯得過為嚴苛，這便打破了消費者與經營者本應具有的力量平衡，從而產生新的失靈。新“消法”對不公平的格式條款絕對禁止的規定即用力過度，在這一邏輯下，即使餐飲行業經營者對“開瓶費”等格式條款以店堂告示等形式在締約前準確披露于消費者，消費者在締約前也對此條款表示同意，在消費結束后，消費者也仍然可以依新“消法”的規定提起訴訟，要求格式條款無效。這明顯侵害了意思自治和誠實信用理念，也會讓現實中較多市場交易長期處于權利不明狀態，不利于交易的迅捷和穩定。

2.規制目標難以落實?！胺傻脑S多領域，尤其是（但并不僅限于）普通法領域中的財產權、侵權、犯罪、契約，都無不打上經濟理性的烙印”[9]。經營者絕非只作為“消法”的規制對象而選擇被動地守法，而是會在心中進行一筆“經濟賬”的精打細算，如果守法成本大大高于違法成本，或違法收益大大高于守法收益，經營者將易于產生違法行為。新“消法”對不公平格式條款一概認定為無效的立法即對經營者產生過高守法成本。餐飲行業經營成本絕非僅局限于其購入食材和餐具的費用，店面租金、裝潢、雇用服務人員等亦應包含在內，且有時甚至大大超出前者。從這個角度講，餐飲業消費合同的對價并非只包含食品本身的價格，消費者也需要攤平其他成本，否則經營者將難以獲取利潤。因此，一定金額的“包間費”、“開瓶費”等只是經營者在食品價格之外彌補其全部成本的必要手段，從這個角度講，所謂“不公平的格式條款”這種說法本身即是存疑的，商業時代的締約行為，其公平維度只能通過締約雙方的意思表示來衡量，在信息對稱、沒有壟斷力的強制之背景下，消費者對經營者締約條件的接受本身即代表他認為這項締約是“劃算”的，這即符合了“公平”的要義。新“消法”嚴苛的規定已經干涉到了經營者本應具有的定價權和營業自由，經營者不太可能以主動守法的形式進行配合，而會選擇若干規避行為以逃避規制。現行立法忽視了經營者定價策略和經營手段的多樣性，很容易就能被規避掉。比如餐飲行業的經營者完全可以通過提高菜單定價的方式將必要的“開瓶費”或“包間費”成本攤平，新“消法”對這種成本極低的規避規制方式是束手無策的。進而言之，分別收取用餐費和“包間費”的做法與用餐費中攤平“包間費”的做法相比，盡管消費者表面支付的費用是相同的，但前者更應當值得鼓勵，因為消費者知情權得到了更多的尊重，而后者則有意思表示不真實的嫌疑；且“包間費”是僅面向享受包間消費的消費者索取的，成本的提高是基于服務的升級，這是合理的，但用餐費中攤平“包間費”的做法則是面向所有消費者收取，實際上是以降低本來更加弱勢的一般消費者福利的方式補貼了通常更富有的包間消費者。由此表明，新“消法”單一化的規制工具不但無法實現其既定的立法目的，反而變相激勵了對消費者權益損害更深的規避行為，這便容易引發經營者的敗德行為，導致“劣幣驅逐良幣”，影響市場機制的正常運作。在新“消法”實施后，筆者的這一斷言已然得到了現實案例的佐證[10]：為了規避新“消法”對“開瓶費”的禁止，成都一家餐館貼出告示牌“本店出售的酒水已包含洗杯水電費、洗杯人工費。自帶酒水請自帶酒杯”。很顯然，這是新“消法”的規制工具沒有遵從謙抑理念所造成的必然缺陷。

四、結語：轉換立法思維

筆鋒至此，不由得想起數年前《勞動合同法》的出臺，彼時的立法活動也是在“亂世用重典”的邏輯下，出于偏重保護勞動者、限制用工單位權利的考量因素，設置了極為嚴苛的法律制度。表面看來，此立法極度有利于勞動者，能大大加強中國勞動者權益的保護。然而，由于立法忽略了勞動力市場的客觀規律，片面提高勞動者權益、增加用工單位解雇難度的做法僵硬地固化了勞動關系、增加了雇傭成本，反而進一步增加了就業難的現狀；利用勞務派遣等方式規避《勞動合同法》義務的行為也因此而瞬間增多，立法的規制目標難以有效達成。時至今日，我們是否能從新“消法”不公平格式條款一概無效的規定中，感受到這種近乎如出一轍的體驗？我們之所以重復了同一錯誤，是因為立法時預設的情感傾向干擾了理性思考。不論是《勞動合同法》還是“消法”，其立法背景都具有加強保護某一弱勢群體的回應性功能，在立法過程中，弱勢群體受到侵害的現狀觸發了我們內心深處悲壯的同情心，以至于干擾了本應具有的理性思考。我們應當轉變立法思維，將法律看作為一項周密設計的技術而非簡單實現道德訴求的工具。立法者在法律創制過程中除了應當具備樸素的公平正義觀念，還應準確考量法律主體面對規范時的行為動機和邏輯，并以此設置健全的制度體系，唯有如此，我們才能避免反復踏入同一條溝渠，促進社會制度的良性運轉。

注釋：

①反壟斷執法經驗表明，當某一相關市場越集中，卡特爾即橫向壟斷協議所需協調的成員數量就越少、達成卡特爾的成本也就越小，換言之，寡頭壟斷的市場最容易引發卡特爾的形成。參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第74頁。

參考文獻：

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[2]陳甦.法律如何解決“自帶”的煩惱[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=2479，2014/4/1.

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[4]李劍.消費者選擇權、消費心理與競爭法的邏輯——對“酒水不能自帶”規定的思考[J].現代法學，2007，（11），92-98.

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[10]王紅杰.“請顧客自帶酒杯”令新“消法”尷尬[N].武漢晚報，2014-03-25（06）.

（責任編輯：王鐵軍）

Consumers' Right to Choose Independently and

Regulation Logic of Format Clauses in Catering Industry

LIU Da hong，DUAN Hong lei

（Law school of Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan City， Hubei 430073， China）

Abstract：Consumers' right to choose independently is coupled with the principle of freedom of contract， which essence lies in overcoming market failures through regulation and complementing “fully competitive market” and “information full disclosure” which are lost premises in consumers markets. The balance of power between consumers and operators can be achieved through this. An idealized regulation structure applying information regulation in fully competitive field， and standard regulation in not sufficiently competitive field， and accompanying anti monopoly enforcement shall be established in catering industry. The regulation system in new Consumers Protection Law will break the rights balance of consumers and operators， and will be difficult to be implemented.

Key words：Catering industry； Format clause； Freedom of contract； Modest regulation； Right to choose independently