數字時代隱私的終結

自信息技術和相關設備發明以來，就不斷有人聲稱“隱私的終結”，例如照相機和攝像頭便利了偷拍和監控、電報和電話則容易遭到竊聽、計算機的出現導致“數據庫國家”的出現，等等。本文試圖延續這一話題，即在數字時代我們是否還能夠擁有所謂隱私，并討論相關的法律問題。本文的觀點是：傳統隱私及其觀念正經歷著重大轉型，即從物理空間隱私轉向信息隱私，隱私和其他個人數據的界限也變得模糊不清。其根源在于人們生活世界的數字化，周遭環境的默認狀態是持續地搜集而非排斥信息。傳統法律對此無能為力，只能在承認環境變化的基礎上約束和限制對隱私和個人數據的使用。

本文將首先討論現代隱私觀念背后的多重基礎：物理空間/架構的保護、從熟人社區到陌生人社區的轉變、大規模搜集個人信息能力的匱乏；其次展示上述條件如何慢慢被信息技術打破和消解，使隱私具有了全新的商業和治理價值；第三部分將分析這一轉變的法律基礎，即通過契約同意個人數據的搜集和使用，以及帶來的可能問題；最后簡要討論未來隱私保護的前景。

現代隱私觀念的多重背景

宏觀上看，現代隱私觀念的產生是“現代性”的一部分，即人們從傳統的農業和熟人社區中解放出來，成為城市中的陌生人。物理空間的轉換與流動性的增強加劇了人們之間的不信任，從而要求法律保護這種帶有人身性質的信息不被陌生人獲知的權利，以獲得自身的安全感（吉登斯，2011）。另一方面，自由主義意識形態也要求在消極自由的基礎上保持對國家權力的警惕，防止強大的政府任意侵犯公民隱私，隱私和個人自主、獨立等價值聯系在一起。

首先，盡管人們可能就何為隱私達成某種共識，但不可否認隱私通常帶有強烈的主觀色彩。人們可以向親密的家人和朋友互訴衷腸，卻不會向不信任的機構和個人披露同樣的內容。對于信息的私密性，不同的人心理門檻也有很大的差異。同時，隨著現代生活的復雜化，人的生活被分割成不同的圈子和系統，相關信息很少能在圈子之間流動。從古代社區到現代社會的變化過程中，可以發現帶有人身性質的信息通常會依據不同的圈子和親密程度有選擇地披露和流動。同一個事實，甚至是流言，在A圈里可以毫無阻礙地流通，但如果出現在B圈中就會給相關主體帶來巨大傷害，例如聲譽降低和精神損害。也就是說，隱私往往處于和他人的某種關系當中，而非純粹個人化的東西。按照這一關系之中的共識或規范，只要某類信息在當事人的預期和選擇下沒有超出邊界，就不算侵犯隱私（從而可以稱為更加中性的“個人信息”或“個人數據”）；而一旦流動出邊界，就是侵犯了隱私（Solove，2010）。“關系理論”的優勢在于某種程度上把古代與現代的隱私實踐打通，并超越了自由主義理論將隱私視為依附于單個主體的所有物的主張，從而將隱私看成是可以沿著某些“鏈接”進行流動的東西。只要這些通向他人的鏈接可控，在當事人看來就是安全的。

其次，除了上面的信息隱私，更為常見的傳統隱私觀念是“空間隱私”，即人們在某一封閉私人空間中的行為非經合法授權不得打擾，保留獨處的權利。盡管有這樣的規范性規定，物理空間的架構在保護這種利益不受侵犯時的作用往往被忽視，例如建筑材料的隔音性、窗戶與窗簾的設計、樓層的高低等。人們會把物理架構當成理所當然，沒有納入隱私保護的整體考量。

第三，盡管開始有照相機、攝像機這樣的設備，總體上而言，國家、商業組織和個人尚不具備大規模搜集個人信息的技術能力，特別是日常信息。即使可以搜集，例如通過檔案制度進行人事管理，也只能涉及一些重要的事件。除非是被國家安全部門重點關注的對象，普通人在意的作為隱私的日常信息無法得到優先關注。簡言之，前互聯網時代的隱私保護更多地是通過訴訟進行事后保護，也往往和媒體的名譽侵權等人格權糾纏在一起。

信息技術改變了什么

在互聯網時代，個人隱私和數據可以被更加便利地公開、搜集，聚合，分析和使用，規模之大超出了想象，至今我們仍無法判斷這個過程對人類社會的影響有多大。按照上面提出的三個維度，這里將依次進行討論。

首先，互聯網便利了人們之間的聯系，不僅可以加強和熟人的聯系，也可以和原來不便交流的陌生人建立聯系。隱私在這個主觀意義上沒有根本性變化，人們依舊傾向于在熟悉和安全的圈子內發表言論、披露信息，而在陌生人圈子中保持警惕。出現的新問題是，因為交流成本的降低，人們可以加入各種社交網絡，并被鼓勵發布自我表達的內容，讓更多不特定人看到個人性質的信息，特別是年輕人作為數字一代更習慣和傾向于披露個人信息，從而降低了隱私的心理門檻。同時，個人對不同社交網絡的管理也更加容易，像QQ、Google+、SNS、聊天室、微信等社交應用都滿足了人們迅速切換不同圈子的需要，并允許用戶控制不同信息的流動。

其次，傳統的物理空間被信息技術消解，這主要體現在兩方面。（1）越來越多的人類活動逐漸轉移到網上，一舉一動都可以被精確地記錄和保存，即使可以在終端清除瀏覽記錄和cookies，網站服務器和電信運營商依然保留著這些數據，從而使個人行為變得可以追溯。這意味著網絡空間的默認設置和傳統物理空間的架構恰好相反，不是保護個人獨處和私密行為，而是允許記錄和搜集。即使在社交網站上允許用戶自主設置信息傳播的渠道，用戶的言論和使用信息本身卻會被自動記錄在服務器上（Lessig，2006）。（2）在現實空間中，隨著物聯網的興起，任何物品都可以被設計成通過傳感器搜集和發送信息的模式，智能家居就是一個典型。這意味著不僅家具、電器和房間物品之間技術上可以相互傳輸數據，并通過一個中心平臺進行管理和控制；物品本身也變得更加智能，可以記錄用戶的使用情況，并實時傳遞給生產商，從而提供更加個人化的服務。這也同時意味著，人們在現實空間中也不再享有傳統的隱私了，一切物理行為仍然可以被數字化，從而被物品生產商或服務商知曉。推而廣之，人類活動的世界和場景正在不斷被數字化，通過種種算法進行模擬和預測，即整個環境變得越來越智能，人類最終處于日趨精細化的監控和自我監控的世界中。endprint

第三，商業機構和政府組織可以通過無處不在的終端和計算能力更加便利地搜集個人的信息，并加以挖掘和利用，產生集體性價值，方興未艾的大數據革命就是這一過程的開端。對互聯網公司而言，它們更關心個人日常數據帶來的商業價值，例如預測消費者的潛在偏好，通過語義挖掘給出潛在的“默會知識”，出售給相關廣告商；對政府而言，大數據分析不僅能幫助提高國家能力，加強對某些領域的監管，還可以對社會群體行為進行預測，防止恐怖行為和騷亂。在這一過程中，用戶可能被精確識別，在不知情的情況下被貼上標簽，行為被環境事先預測，甚至得到差別待遇。其隱私并未遭到泄露和濫用，但卻可能成為禁錮個人能動性的枷鎖（舍恩伯格，2012）。

基于合同的同意

大數據興起和發展的法律基礎是契約自由，通過點擊“同意”按鈕或實際使用服務，用戶的數據就可以被合法地搜集（胡凌，2013）。個人零散的信息只具有人格特征，基本不具備商業價值，只有當眾人同樣的信息得到搜集整合，價值才能從中產生。這同互聯網的商業模式一脈相承，即通過各種方式將物理世界和個體打碎，搜集不同性質種類的碎片化數據，綜合加以分析和創造，重新組合。這個邏輯十分類似于新經濟（例如百度文庫、視頻網站）對傳統文化產業的侵權：侵權的后果并不是按照傳統商業模式來出售這些作品，而是要從海量信息的分析中獲得增值。這些信息也經由合同轉變為企業寶貴的資產。

傳統線下企業一直試圖通過調查問卷、推銷、積分卡等方式了解消費者的購物習慣和偏好，推出新產品，甚至通過超級市場的物品擺放追蹤消費者的購買偏好。如果仿效上面提到的關系理論，在用戶和商家這對關系中，用戶自愿地將使用該商品的信息無償提供給商家，只要商家沒有濫用搜集到的個人數據，而純粹是為了改善服務使用，對于社會來說就是值得鼓勵的創新。這個邏輯一直延伸到互聯網時代，互聯網企業通過格式條款用戶協議要求用戶同意其搜集使用數據改進服務。就單個網站而言，這和傳統搜集個人數據沒有太大差別，然而一旦所有網站乃至整個環境都以這種方式要求用戶同意才能使用網站服務，用戶事實上無法真的基于理性選擇一一做出決定，從而使點擊同意流于形式。絕大部分用戶并不在意自己的信息被記錄、搜集和分析，除非帶來人身傷害或經濟損失；他們也沒有能力逐一核實自己的信息如何被使用。

在這個意義上，傳統隱私法無法約束有能力搜集個人信息的機構組織，即法律在面對大規模信息被各種機構搜集這一事實保持了沉默，允許新經濟以這種創新方式產生價值直至崛起。這里提出的深刻問題是：隱私保護的架構發生了根本的變化，我們能否依據傳統空間隱私的價值來證明這一狀態存在法律問題呢？

我們可以按照流程，從個人數據得到公開和數字化開始。（1）通過數字化，物理空間和人類生活才可能全面轉向虛擬空間，允許不同的主體在公開領域進行搜集。現有法律只確認了未經許可不得掃描紙版作品為數字作品，否則侵犯了信息網絡傳播權。但侵權責任法沒有規定用戶隱私的數字化將會帶來哪些后果，這就為大規模的公開和搜集鋪平了道路。（2）關于搜集和信息聚合，爭議較大的問題一度出現在“人肉搜索”案件中，即眾多互聯網用戶將原來零散的個人信息聚合在一起，形成了當事人未意料到的數字檔案，從而侵犯了其隱私。盡管很多爭議都集中在誰應當為侵權負責的問題上面，這類案件能夠提煉的一般規則是：即使零散信息是當事人主動發布，但信息聚合超出當事人意圖仍可能構成侵犯隱私。這一規則接近上文提到的“關系理論”，更多地強調當事人的選擇權和控制信息流動的能力。（3）關于個人信息的大數據分析，如前所述，當事人無法控制商業組織對其消費數據和體驗進行分析，這是通過合同獲得的合法權利，并且也對消費者產生了積極的影響。法律一般并不禁止這種純粹的分析行為，特別是當這些數據已經成為企業的合法資產的時候。法律甚至會保護相關的算法專利，因為它們可以帶來意想不到的結果和利潤。（4）最后是對分析結果的使用，例如賣給第三方廣告商（合同許可）或者未經許可的第三人，受到法律的約束。

由此可以看出，在互聯網時代，現有法律只關注信息的聚合和使用，并不約束信息的數字化和深度挖掘分析，而后兩者恰好是這一連貫環節上必不可少的部分，也是傳統空間隱私無需處理的問題。那么，我們究竟應當如何面對這樣的挑戰？是否需要對數字化和深度分析進行某種程度的限制？

數字隱私保護的未來

如前所述，伴隨著各種物品變得愈加智能，我們已經無法設想退回到默認設置為保護隱私的傳統架構中，只能在接受這個技術現實的前提下討論如何在個人隱私、創新和安全方面保持平衡。

首先，談論隱私終結可能為時尚早，“關系理論”仍然可以作為數字時代隱私保護的原則之一，它可以打破傳統公共空間和私人空間二分法，即虛擬世界中的隱私不再是披露與否這樣非黑即白的問題，而僅僅意味著對不同信息的不同訪問權和流動控制權。只要通過架構設計給予用戶管理自己社交圈子的便利，很大程度上可以保護信息隱私不受侵犯和濫用。

其次，在互聯網公司利用大量個人數據營利這個問題上，有學者主張賦予當事人以信息財產權（陸小華，2009），以便分享可能的廣告收益和其他增值收入。這一點在目前情況下完全實現會遇到互聯網公司的強烈反彈，甚至影響互聯網行業本身。較為合適的原則應當是確保消費者足夠的知情權，特別是需要向他們解釋算法的運作，以及如何利用用戶個人數據進行預測和使用。

第三，更為根本的一點是，如果隱私是我們珍視的倫理價值之一，我們就需要不斷從人們的網絡活動中發掘出平衡隱私和流動性的案例與規則，追尋日常的實踐。智能家居和物聯網固然可以提高消費者福利，但同時也將用戶置于一個更大的全敞監獄中，挑戰著我們關于自由意志和獨立自主的傳統觀念。信息技術的優劣取決于使用者的態度和立場，在這個意義上，我們可能還需要不斷提醒用戶注意到信息隱私在架構上的根本不同。

（作者單位：上海財經大學法學院）endprint