論靈活就業(yè)群體的生育保險制度

唐 芳

（1.北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871；2.中華女子學(xué)院法學(xué)院，北京 100101）

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國靈活就業(yè)群體呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。“靈活就業(yè)”是指在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等一個或者幾個方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。與傳統(tǒng)的就業(yè)方式相比，靈活就業(yè)群體更容易遭受市場經(jīng)濟帶來的各種風(fēng)險，因此，完善這部分群體的社會保障十分重要。目前我國已經(jīng)初步建立了靈活就業(yè)人員的養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險制度，但國家層面的生育保險制度缺位，對此理論界也鮮有探討。“生育保障涉及國家和民族的繁衍生息，所以，生育保障不是女性的事，也不是要孩子的家庭的事，而是全中國56個民族的共同大事”［1］（P25），因此，有必要對靈活就業(yè)群體生育社會保險制度構(gòu)建進行深入探討。

一、靈活就業(yè)群體生育保險制度缺位的現(xiàn)象

近年來，國務(wù)院和地方政府重視構(gòu)建靈活就業(yè)群體的社會保險制度，如國務(wù)院相繼頒布的《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險的指導(dǎo)意見》、《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點實施方案》等文件賦予靈活就業(yè)人員養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險權(quán)。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》之規(guī)定，非全日制工享有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和工傷保險。各地政府制定外來從業(yè)人員，包括靈活就業(yè)群體的綜合保險制度，未涉及生育保險。如2002年上海市出臺的《外來從業(yè)人員綜合保險實施辦法》規(guī)定，綜合保險包括工傷、住院醫(yī)療和老年補貼，生育保險不在其中。

2010年公布的《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員有權(quán)參加基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險，自己向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記，直接向社會保險費征收機構(gòu)繳納社會保險費（包括用人單位承擔(dān)的部分）。這是國家立法首次賦予靈活就業(yè)人員參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險的權(quán)利，但生育保險仍然缺位。

為了解決靈活就業(yè)人員急需報銷生育醫(yī)療費用問題，2009年人力資源和社會保障部頒發(fā)《關(guān)于妥善解決城鎮(zhèn)居民生育醫(yī)療費用的通知》，提出將城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險參保人員住院分娩發(fā)生的符合規(guī)定的醫(yī)療費納入城鎮(zhèn)居民醫(yī)保基金支付范圍。盡管報銷標準較低，但這畢竟是一種積極應(yīng)對的舉措，確實解決了參加居民醫(yī)療保險的靈活就業(yè)人員的生育醫(yī)療費用待遇問題，卻仍然沒有解決參加城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險的靈活就業(yè)人員生育保險待遇問題，因而陷入靈活就業(yè)人員繳納職工醫(yī)療保險費卻無法享受生育醫(yī)療待遇的怪圈。

二、靈活就業(yè)群體生育保險制度缺位的根源

（一）我國生育保險立法以正規(guī)就業(yè)群體為標準，忽視邊緣就業(yè)群體的社會需求

由于社會排斥，許多靈活就業(yè)人員屬于邊緣就業(yè)群體，如非全職工、兼職工，盡管依據(jù)《勞動合同法》、《社會保險法》也屬于用人單位的職工，應(yīng)該享有生育保險權(quán)，但是由于我國生育保險制度設(shè)計理念實質(zhì)是建立在正規(guī)就業(yè)基礎(chǔ)之上，繳費標準和體制、享受待遇的條件等規(guī)定都難以適用靈活就業(yè)群體，因此這部分靈活就業(yè)群體即使享有生育保險權(quán)，也因“實施差距”被排除在外。

（二）對生育保險制度的功能認識不足

“社會法是以社會公平和社會安全為目的的法律”?！吧鐣绞侵该總€人都有機會達到與自己能力相當之地位。社會安全則是描述一種人民普遍可以依靠的經(jīng)濟基礎(chǔ)，個人可以在其中自由地構(gòu)筑符合其人性尊嚴的生活態(tài)樣?！保?］（P5）具有社會法屬性的生育保險制度，其功能包括兩個方面：一是幫助人們抵御生育風(fēng)險，確保婦女的經(jīng)濟活動不會給自身和孩子的健康帶來風(fēng)險，確保婦女的生育角色不會危及家庭的經(jīng)濟安全；二是保障生育女性平等就業(yè)權(quán)，實現(xiàn)社會公平。

1.抵御生育風(fēng)險是生育保險制度的基本功能

在中國，生育保障實際上是“最低生命保障”［3］（P20～21）。生育保險制度的產(chǎn)生旨在克服工業(yè)社會生產(chǎn)方式給女性生育所帶來的風(fēng)險。生育風(fēng)險主要包括健康風(fēng)險、經(jīng)濟收入減少風(fēng)險。懷孕分娩雖然是一種正常生理機能，但常常伴隨疾病風(fēng)險，危害母嬰健康。女性懷孕和分娩時享有醫(yī)療服務(wù)對于母嬰健康非常關(guān)鍵，生育保險通過提供生育醫(yī)療津貼保證女性能夠享受醫(yī)療服務(wù)，降低風(fēng)險。女性在懷孕期間，由于身體原因會中斷勞動，由此會面臨經(jīng)濟收入減少與失業(yè)的風(fēng)險，生育保險制度通過提供生育津貼，保障其收入來源，避免經(jīng)濟風(fēng)險。

靈活就業(yè)群體在生育時同樣面臨上述風(fēng)險，需要生育保險制度保障其避免上述風(fēng)險。而且對于靈活就業(yè)女性來說，大部分屬于中低收入人群，在生育時面臨更大的經(jīng)濟風(fēng)險，經(jīng)濟風(fēng)險往往引發(fā)健康風(fēng)險，許多懷孕女性由于經(jīng)濟原因在生育時就不會進行產(chǎn)檢或者減少產(chǎn)檢次數(shù)，降低住院分娩率，懷孕和分娩期間營養(yǎng)不足，因此引發(fā)更大的健康風(fēng)險，因此需要通過生育保險制度助其抵御生育風(fēng)險。

2.保障生育女性平等就業(yè)權(quán)，實現(xiàn)社會公平是生育保險制度的根本功能

公平的理念是建立在平等的基礎(chǔ)上的，平等乃社會的基礎(chǔ)，既是人們的信念和追求，又是一切人都可以享受的權(quán)利和正義，更是具有普遍性、永恒性的法律原則。平等不僅要形式平等，更要追求實質(zhì)平等。生育具有社會職能，生育不僅滿足人類個體的需要，也是人類社會種族繁衍的需要，是迄今為止人類社會存在的基礎(chǔ)。生育保險“不僅僅是滿足勞動者個人特殊時期生存發(fā)展的需求，而且是對人類自身再生產(chǎn)活動的社會保障?！保?］（P47～71）就業(yè)女性面臨工作與生育的兩難，生育保護成本往往使其遭受用人單位的歧視。生育保險制度通過社會分擔(dān)生育保護的成本，減輕雇傭生育女性單位的負擔(dān)，體現(xiàn)社會對女性生育社會價值的肯定，保障生育女性不受歧視。生育保險制度缺位，對于無用人單位的靈活就業(yè)群體是自己承擔(dān)生育保護成本，無法體現(xiàn)生育的社會價值；有用人單位的靈活就業(yè)群體由于本身處于就業(yè)邊緣群體，若無生育保險更易遭受用人單位解雇，其平等就業(yè)權(quán)難以保障。

社會保險制度作為公共產(chǎn)品和公共資源的再分配，其應(yīng)該公正、平等地分配各種可利用的資源，使所有人都能有相同的機會從中受益。羅爾斯認為：作為平等的正義，所有社會基本善——自由和機會，收入和財富、自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)該平等被分配，除非對一些或者所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者。社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)當“在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益”。絕大多數(shù)靈活就業(yè)女性屬于社會的弱勢群體和最少受惠者，通過生育保險制度資源再分配享受醫(yī)療服務(wù)和收入保障是實現(xiàn)社會公平應(yīng)有之義。

（三）立法缺乏“利益相關(guān)者”民主參與的程序和社會性別視角

盡管劉明輝教授在對靈活就業(yè)人員非員工制家政工訪談時發(fā)現(xiàn)，這部分群體也有繳納生育保險的需求［5］（P16～22），但由于靈活就業(yè)群體話語權(quán)缺失，加上其訴求傳達渠道不暢，這就必然導(dǎo)致立法忽視其愿望和需求。

追根尋源，靈活就業(yè)群體之所以不能參與跟自身利益密切相關(guān)的立法聽證等意見征詢活動，是因為決策者不僅缺乏足夠的立法民主意識，而且缺乏社會性別視角，未考慮兩性不同的需求和愿望。在決策主體男權(quán)本位的社會，公眾很難期待決策者設(shè)身處地地考慮并驗證女性的特殊需求，因而在設(shè)計社會保險制度時必然忽視靈活就業(yè)女性獨特的需求——生育保險權(quán)?？梢娫跊Q策中滲透社會性別意識，促進社會性別主流化何其重要！而只有對立法進行社會性別影響評估，才能發(fā)現(xiàn)這種制度性性別歧視。在完全沒有性別指向的貌似公平的表述中，卻隱藏著對女性的就業(yè)性別歧視，因其實施結(jié)果導(dǎo)致女性事實上處于不利地位?？梢姡诹⒎C構(gòu)設(shè)立性別影響評估機構(gòu)何其迫切！

三、我國靈活就業(yè)群體生育保險制度的構(gòu)建

靈活就業(yè)形式不同于傳統(tǒng)的正規(guī)就業(yè)模式，因此，靈活就業(yè)群體生育保險制度在構(gòu)建時必須突破我國現(xiàn)有以用人單位的職工作為保險對象的立法模式，在借鑒國外和國內(nèi)試點城市經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立一種新型的生育社會保險制度。

（一）靈活就業(yè)群體生育保險制度的國際借鑒

隨著世界各國靈活就業(yè)群體的不斷擴大，國際組織和許多國家都對這部分群體的生育保障權(quán)利的實現(xiàn)加以重視并提供法律保障。

早在1975年國際勞工大會在《女工機會和待遇平等宣言》重申“生育是一種社會職能”，實現(xiàn)婦女機會和待遇平等需要消除因懷孕、生育和家庭責(zé)任引起的歧視。宣言提出，“一切就業(yè)婦女都享有充分的生育保護權(quán)利……，費用應(yīng)由社會保障或其它公共基金或集體安排等方式負擔(dān)”（第8條）。1985年國際勞工大會再次發(fā)表《男女就業(yè)機會平等和待遇平等的決議》，其中呼吁“要根據(jù)國情重視將生育保護逐步擴大到一切經(jīng)濟活動領(lǐng)域和各種規(guī)模企業(yè)中的婦女，包括從事臨時、非全日制、分包和在家工作以及自雇和家庭勞動者”。國際勞工組織2000年《生育保護公約（第183號）》將保護的范圍擴大到所有就業(yè)婦女，包括從事非典型工作的婦女。2009年，聯(lián)合國通過“社會保護底線計劃”，該計劃旨在為所有勞動者提供一套最低的基本社會保障。生育和醫(yī)療津貼被認為是這個框架的重要組成部分，特別是提供產(chǎn)前、分娩和產(chǎn)后的母嬰基本健康護理，以及貧困婦女的休息和產(chǎn)后康復(fù)提供收入支持?！吧鐣Ｗo底線”提供了一個可行方式，觸及在農(nóng)村農(nóng)業(yè)中自雇以及城市非正規(guī)行業(yè)就業(yè)而被排除于正規(guī)社保制度之外的婦女［6］（P4）。歐盟對靈活就業(yè)群體的生育保護也非常重視，2010年7月歐盟修改《關(guān)于自雇男女待遇平等的理事會指令（86／613／EEC）》，并通過了《自雇婦女工作條件（2010／41／EU）》。這個指令明確規(guī)定將現(xiàn)有一切社會保護措施擴大到自雇婦女；為自雇婦女提供最少14周足夠的生育津貼；對自雇勞動者配偶和生活伴侶進行支持的同等津貼；違反該指令的情況下在國際層面采取法律行動以及獲得賠償?shù)目赡苄?。歐盟成員國必須于2010年8月5日前執(zhí)行該指令，并于2015年8月5日前報告提高自雇婦女工作條件方面的進展。［7］

在國際勞工組織和區(qū)域組織積極推動下，許多國家也都加強了對這部分特殊群體生育保險的立法。在一些國家，生育的醫(yī)療保障包含在疾病保險中，而疾病保險已經(jīng)覆蓋全體國民，所以全體國民都能享有生育醫(yī)療保障，如芬蘭、瑞典、德國、英國等。在沒有建立全民生育保障的一些國家，也通過單獨立法或者修改法律將生育保險擴至靈活就業(yè)群體。如印度《靈活就業(yè)人員社會保障法》規(guī)定，向靈活就業(yè)人員本人和家庭提供健康險，其中包括不超過每年1.5萬盧比的醫(yī)療費用；每胎不超過1 000盧比的生育費用。在英國，生育保險覆蓋自雇者，自我雇傭者需要繳納第二類型國民保險稅，只要其在嬰兒出生前66周中，至少26周是自我雇傭并符合收入情況審查，就可以獲得生育津貼（Maternity Allowance），生育津貼發(fā)放時間與法定產(chǎn)假工資時間相同，都是39周。2002年9月，南非《基本就業(yè)條件法和勞動關(guān)系法》開始適用于家政工人。他們要求雇主為失業(yè)保險基金登記所雇的家政工人繳納保險金，讓這些工人具備資格享有失業(yè)和生育津貼。［6］（P8）

（二）我國地方試點城市相關(guān)立法探索及評析

目前我國成都、天津等地作為靈活就業(yè)人員生育保險制度試點城市，正在為國家建立靈活就業(yè)人員生育保險制度積累經(jīng)驗，其主要模式見表1。

下面從繳費的模式、繳費主體、繳費標準以及生育保險待遇等四個方面進行比較評析：

第一種模式為生育保險個人繳費的模式，允許靈活就業(yè)者自我繳費。從繳費水平看，靈活就業(yè)者所繳納費率與用人單位為職工繳費費率基本一致，基數(shù)為上一年本市職工平均工資。享受生育保險待遇內(nèi)容與職工相同，既包括生育醫(yī)療保障又包括經(jīng)濟保障。這種模式的不足之處是將靈活就業(yè)人員視為用人單位，繳費的費率與用人單位相同。目前我國靈活就業(yè)人員存在分化，一小部分人屬于高收入群體，如自由職業(yè)者，而絕大多數(shù)屬于低收入群體，如家政工、非全日工、兼職工等，其收入遠低于本市職工平均工資水平，過高繳費標準導(dǎo)致大部分低收入群體由于無力繳費而無法享有生育保障，對其不公平，法律也會形同虛設(shè)。

第二種模式將靈活就業(yè)人員納入居民生育保險，城鄉(xiāng)居民生育保險基金主要來源于城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險政府補助資金劃撥的保險費，城鄉(xiāng)居民個人不繳納生育保險費。享受生育保險待遇水平低于職工，只享有醫(yī)療保障待遇無經(jīng)濟保障。該模式的優(yōu)點在于政府承擔(dān)相應(yīng)的生育保障責(zé)任，靈活就業(yè)人員無需繳費也能享有社會保險待遇，解決繳費標準較高和繳費能力較低的矛盾。不足之處在于保障待遇比較低，高收入靈活就業(yè)群體無法享有與職工同等待遇，而且國家必須先建立居民生育保險制度，然后才能實施。

表1 我國地方試點城市靈活就業(yè)人員生育保險模式比較

第三種模式是將靈活就業(yè)人員生育保險納入醫(yī)療保險之中。靈活就業(yè)人員無需單獨繳費，只要繳納醫(yī)療保險費用就可以享有生育保險待遇。但享受生育保險待遇與職工生育保險待遇相比較低，只有生育醫(yī)療費，而無經(jīng)濟保障。在我國醫(yī)療保障幾乎全覆蓋的今天，這一模式對于實現(xiàn)全民生育保障具有重大意義，而且如前所述，西方許多福利國家生育保險制度就是納入醫(yī)療保險制度之中。但是需要注意的是，西方醫(yī)療保險制度不同于我國醫(yī)療保險制度，其醫(yī)療保險制度中規(guī)定勞動者醫(yī)療保險期間不僅享有醫(yī)療保障還有經(jīng)濟收入保障，而我國醫(yī)療保險只有醫(yī)療費用報銷，并無經(jīng)濟保障，因此保險待遇水平相對低。

第四種模式采取折衷模式。該模式也是創(chuàng)建靈活就業(yè)人員個人繳費模式，繳費標準與用人單位為職工繳納生育保險費率相比較低，享受生育保險待遇包含生育醫(yī)療費和部分物質(zhì)補貼（一次性營養(yǎng)費），待遇水平略低于職工享有的生育保險待遇。這種模式靈活就業(yè)群體繳費水平相對低，能享有生育醫(yī)療費和一次性營養(yǎng)費，但是依舊缺乏收入保障。靈活就業(yè)群體因生育無法工作所導(dǎo)致的收入損失無法獲得補償。

（三）我國靈活就業(yè)群體生育保險制度構(gòu)建之建議

筆者認為無論是采用哪種立法模式，都要考慮利益相關(guān)者靈活就業(yè)群體的現(xiàn)狀和不同需求。

首先，針對我國靈活就業(yè)人員存在分化和不同需求，應(yīng)采取不同模式供靈活就業(yè)者選擇。第一種模式將高收入群體納入城鎮(zhèn)職工生育保險之中，由個人繳費，享有職工同等生育保險待遇。當然也不能將這部分靈活就業(yè)人員完全等同于單位，以用人單位的標準繳費。其與用人單位相比，經(jīng)濟承受能力還是相對比較弱，而且用人單位繳納生育保險費從財務(wù)角度可以從企業(yè)成本扣除，個人則無法扣除，因此要適當降低個人的繳費費率，可以按照低于用人單位的費率繳費，同時為了避免道德風(fēng)險，可以設(shè)置繳付和享有待遇的上下線。第二種模式對那些低收入群體，在建立居民生育保險的城市可以將其納入居民生育保險，沒有建立居民生育保險城市，可以暫將其納入居民的醫(yī)療保險。這部分群體繳納很低的費用或者無需單獨繳費，就能享受生育保險待遇。當然，上述兩種制度由靈活就業(yè)人員自由選擇其一，但是不能同時享受。

其次，應(yīng)修改領(lǐng)取生育保險待遇的條件。目前我國在計費年限、繳費辦法和待遇享受等方面，都是依據(jù)正規(guī)就業(yè)的情況設(shè)計的，在非正規(guī)就業(yè)狀態(tài)下幾乎不適用。如我國享受生育保險待遇一般是以月作為計數(shù)標準，但是很多靈活就業(yè)群體是達不到這個條件的，特別是非全日制工人。德國立法值得我國借鑒。德國《就業(yè)保險法》把享受失業(yè)保險金的計算方法由過去的工作周數(shù)改為小時數(shù)，讓更多的從事非正規(guī)就業(yè)人員被納入失業(yè)保險的覆蓋范圍。［8］（P61～62）

再次，在享受待遇方面應(yīng)該包括生育醫(yī)療費用、生育津貼和計劃生育費用等。如前所示，目前已經(jīng)建立靈活就業(yè)生育保險的地方，生育保險待遇都包含生育醫(yī)療費用，體現(xiàn)了國家對母嬰健康的重視，但生育津貼待遇缺失。靈活就業(yè)群體也是就業(yè)人員，在生育時同樣會處于無法勞動狀態(tài)。生育津貼既是一種收入保障，也會對孕產(chǎn)婦和嬰兒健康產(chǎn)生重大影響，如果孕產(chǎn)婦沒有收入保障，就會盡快投入工作，也會影響哺乳，這對母嬰健康都非常不利。當然目前我國經(jīng)濟發(fā)展水平還不發(fā)達，人口眾多，在這種情況下，可以暫時給予一次性物質(zhì)補助，以后逐步過渡按日給予一定補助，這種補助標準可以低于職工生育保險待遇的生育津貼。

在我國靈活就業(yè)群體不斷擴大的今天，賦予靈活就業(yè)女性生育保險權(quán)利不僅有利于保障母嬰健康、提高我國的人口質(zhì)量，而且對實現(xiàn)就業(yè)性別平等和社會公平具有重大的意義。因此，立法應(yīng)根據(jù)靈活就業(yè)群體的特點和需求，分類構(gòu)建靈活就業(yè)群體的生育保險制度，為其提供醫(yī)療服務(wù)和經(jīng)濟雙重保障。

［1］唐 鈞.生育保障是全民族的大事［J］.中國社會保障，2010，（8）.

［2］鐘炳正.社會法與基本權(quán)保障［M］.臺北：元照出版有限公司，2010.

［3］潘錦棠.生育保障全覆蓋的兩種設(shè)想［J］.中國社會保障，2010，（8）.

［4］蔣永萍.社會性別視角下的生育保險制度改革與完善［J］.婦女研究論叢，2013，（1）.

［5］劉明輝.對立法進行性別影響評估的實踐——以對《生育保險辦法（征求意見稿）》的評估為例［J］.中華女子學(xué)院學(xué)報，2013，（3）.

［6］國際勞工組織.生育保護資源手冊——從愿望到現(xiàn)實之工作中的生育保護2：為了誰［M］.北京：國際勞工組織出版社，2012.

［7］歐盟委員會.歐盟自雇婦女指令2010／41／EU［EB／OL］.http：／／eur-lex.europa.eu／LexUriServ／LexUriServ.do？uri＝OJ：L：2010：180：0001：0006：EN：PDF：1-6，2013-11-13.

［8］陳玉萍.國外非正規(guī)就業(yè)人員的社會保障政策［J］.中國勞動保障，2006，（9）.