侵害著作權之損害賠償責任比較研究

羅施福

摘要：如何在侵害著作權糾紛中準確地適用損害賠償責任，是兩岸法律界共同面對的重大難題。海峽兩岸著作權法在損害賠償的適用要件、精神損害賠償的把握、損害賠償額的確定等方面有許多相同或相似的規定；相關判例也表明兩岸這方面有著相似的司法態度。但兩岸的相關規定也存在著許多差異，相關判例也表達著不同的司法理路。在大陸地區進行新一輪著作權法修訂之際，我們宜在立法上明確損害賠償責任（包括精神損害賠償）的適用條件，謹慎對待懲罰性賠償，豐富損害賠償額的確定方法、嚴格把握損害賠償額確定的酌定因素。

關鍵詞： 海峽兩岸著作權法損害賠償責任

中圖分類號：DF523文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0038-10

因損害賠償責任①在權利救濟上具有填補損失、警示與預防、遏制與教育等鮮明的制度能效，因而，不論是我國大陸地區的立法，還是我國臺灣地區的立法，均將其作為著作權侵害之最基本的救濟手段。然而，受到著作權非物質性、溢價性、兼具經濟利益與精神利益等特點的影響，如何在侵害著作權糾紛中準確地適用損害賠償責任，成為兩岸司法實踐共同面對的重大難題。2012年初，以適應我國經濟社會發展和科學技術進步的現實需要而主動、全面調整《著作權法》為目標的新一輪著作權法修訂工作正式啟動。在修法過程中，侵害著作權的損害賠償責任問題是最大爭議之一。在這一背景下，筆者擬以海峽兩岸“著作權法”以及相關判例為基礎，結合我國國家版權局公布的著作權法有關修訂草案，②對兩岸侵害著作權之損害賠償責任的相關問題展開比較分析，期待能夠為損害賠償責任的準確適用以及相關立法的完善提供若干有益思路。③

一、侵害著作權之損害賠償責任的適用要件

盡管損害賠償責任的適用要件是侵害著作權損害賠償責任認定與適用的前提，但兩岸“著作權法”并未對適用要件作出一般性規定。因而，所謂的適用要件，主要是學者們根據立法意旨、相關法律條款以及有關司法裁判提煉而來。

（一）大陸地區關于侵害著作權之損害賠償責任的適用要件

根據《民法通則》、《侵權責任法》、《著作權法》、最高人民法院有關司法解釋以及有關判例，大陸地區學者通常認為，侵害著作權之損害賠償責任的適用要件至少應包含以下三點：行為人的行為具有違法性、發生損害后果、損害行為與損害后果之間具有因果關系。強調行為的違法性，意在明確將那些具有侵權之表象，但具有法定免責或者違法阻卻事由的行為，如合理使用行為、善意侵權行為等，排除于損害賠償責任的適用范圍。違法行為主要是指大陸地區《著作權法》第47、48條所列的各種行為，也包括《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播權保護條例》等行政法規所列的各種違法行為。強調損害后果，是源于“無損害即無賠償”這一民事損害賠償的基本準則。因果關系要件要求侵權人的行為與權利人的損害之間具有法律上的內在邏輯關聯。

在理論上頗有爭議的是：行為人的主觀過錯是否是侵權行為人承擔損害賠償責任的要件之一。有學者認為，侵權行為人的主觀過錯應是損害賠償責任的適用要件之一；④也有學者主張，對“賠償損失”、“消除影響”、“恢復名譽”等法律責任的承擔，應視具體情況實行無過錯責任原則、過錯推定責任原則以及過錯責任原則。⑤從大陸地區法院的裁判來看，有些裁判強調侵權行為人主觀過錯是損害賠償責任的適用要件之一，如合一信息技術（北京）有限公司訴倪海廈侵犯著作財產權糾紛案，法院即持如是觀點。⑥多數法院裁判則在確定損害賠償責任時忽略了侵權行為人主觀過錯的認定。⑦不過，值得注意的是：北京市高級人民法院《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見（2005）》（以下簡稱《北京著作權賠償意見》）第1條明確將過錯確定為適用損害賠償責任的要件之一。⑧

③盡管本人竭盡所能，但因時間、空間、精力等方面的限制，本文寫作所依據的臺灣地區的研究資料與判例比較有限，這直接影響本文研究的準確性與完整性。此外，我國大陸地區著作權法經歷2次修訂，臺灣地區的著作權法經歷10多次的修訂。為了研究之便宜，在法律條文上，除非特別說明，本文研究以兩岸最新的著作權法（均為2010年修訂）為基礎進行比較研究。

④湯宗舜：《著作權法》，知識產權出版社2005年版，第154頁；馮曉青：《著作權法》，法律出版社2010年版，第231頁；王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第252頁。

⑤馬治國、曹新明：《知識產權法學》，人民法院出版社2003年版，第105—106頁。

⑥北京市高級人民法院（2011）高民終字第3103號民事判決書。

⑦如張濱訴特別關注雜志社、北京世紀卓越信息技術有限公司侵犯著作權案以及北京優朋普樂科技有限公司訴北京市宇宙空間上網服務有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛案。分別參見北京市朝陽區人民法院（2011）朝民初字第25710號民事判決書與北京市昌平區人民法院（2012）昌民初字第6964號民事判決書。在英皇電影（香港）有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛一案中，一審法院僅僅是將侵權人的主觀過錯作為確定損害賠償數額的參考因素之一，而非損害賠償責任適用要件之一。詳見北京市高級人民法院（2012）高民終字第1100號民事判決書。

⑧《北京著作權賠償意見》第1條：“被告因過錯侵犯著作權人或者與著作權有關的權利人的合法權利且造成損害的，應當承擔賠償損失的民事責任。……”

⑨曲辰冬：《臺灣地區著作權侵權損害賠償制度》，載中國知網優秀碩士論文全文數據庫：上海交通大學2008年碩士學位論文，第62頁。

（二）臺灣地區關于侵害著作權之損害賠償責任的適用要件

在我國臺灣地區，有學者主張，侵害著作權適用損害賠償責任的要件應包括：需有侵害行為、行為需不法、侵害人需具備責任能力、侵害對象需是“著作權法”所明確列明的著作財產權或著作人格權、需有損害發生、相當因果關系。⑨

侵害人之故意或過失是否是侵害著作權之損害賠償責任的適用要件，這在臺灣地區也有一定的爭議。考慮到著作人格權與著作財產權在法律性質上的差異，臺灣地區“著作權法”在損害賠償責任的適用方面將兩者進行區別規定，該法第85條規定：“侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。”第88條規定：“因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或制版權者，負損害賠償責任。……”根據這兩條規定，侵權行為人的主觀過錯是侵害著作財產權之損害賠償責任的適用要件之一；但侵權行為人的主觀過錯是否是侵害著作人格權之損害賠償責任的適用要件之一，卻并不明確。對此，有學者指出，因著作人格權屬于臺灣地區“民法”第184條第1項所稱之“權利”之一種，“民法”有關侵權行為的規定乃一般性規定，著作權法為特別規定；當特別法未作規定時，民法之一般規定仍得有補充適用的余地；因此，應認為著作人格權侵害之損害賠償責任，仍必須以侵害人有故意或過失為前提。⑩

臺灣地區的司法裁判多將侵害人之故意或過失作為確定損害賠償的適用要件。如在廖福彬訴大信唱片股份有限公司、傅某盛侵犯著作權一案中，一審法院認為：行為人主觀過錯（包括故意與過失）是侵害著作權（包括財產權與人格權）之損害賠償責任的適用要件之一。B11在林某宗訴張高某某、張某雄、合信文具工業有限公司、利百代國際實業股份有限公司等侵害著作權糾紛案中，法院明確損害賠償責任的適用需“以行為人具有故意或過失為必要”。B12在李某臺訴李某宏、周某妮侵害著作權案中，臺灣地區智慧財產法院明確以“原告未能證明被告有侵害著作權之故意或過失”為由，駁回原告的損害賠償主張。B13

（三）損害賠償責任適用要件的比較檢視與大陸地區著作權法修改

嚴格來講，兩岸學者與司法界在侵害著作權之損害賠償責任的適用要件上的看法并無實質差異。比如，兩岸均主張“行為的不法性”、“損害后果”、“因果關系”這三大核心要件。此外，在實踐中，如果原、被告雙方對被侵權作品是否具有原創性，是否屬于著作權法之保護客體發生爭議時，兩岸的法院往往都會首先對涉案作品的原創性等問題作出認定。如在北京北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司等侵害著作權案中，北京市第一中級人民法院就方正字庫中的漢字是否具有獨創性作出認定；B14經報證券日報投資股份公司訴亞洲金控（北京）投資有限公司侵害著作權案中，北京西城區人民法院就涉案的文章是否是純粹的時事新聞作出認定。B15在乙訴禾加欣自動化科技股份有限公司侵害著作權案中，臺灣地區高等法院就訴爭照片是否屬于著作權法所保護之作品作出認定。B16在甲訴世一文化事業股份有限公司等侵害著作權損害賠償案中，臺灣地區智慧財產法院就涉案的“易誤判部首單字表”是否具有原創性之表達作出認定。B17

⑩謝銘洋：《智慧財產權法》，元照出版公司2012年版，第326頁。

B11我國臺灣地區臺北地方法院2000年度訴字第4859號民事判決書。

B12我國臺灣地區智慧財產法院2011年度民著訴字第58號民事判決書

B13我國臺灣地區智慧財產法院2012年度民著訴字第20號民事判決書。

B14北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決書。

B15北京市西城區人民法院（2013）西民初字第77號民事判決書。

B16我國臺灣地區高等法院2005年度訴字第42號民事判決書。

B17我國臺灣地區智慧財產法院2008年度民著訴字第03號民事判決書。

兩岸均有爭議的是侵權人的主觀過錯是否是適用要件之一。大陸地區的這種爭議源于著作權法規定的模糊性。大陸地區《著作權法》第47、48條均規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……”這里的“根據情況”是否意指“停止侵害、消除影響、賠償損失”等不同責任形式的適用具有不同的要件？盡管有地方高級法院對此作出進一步的規定，但這些規定僅是地方高級法院的指導意見，并無強制適用的效力。臺灣地區的這種爭議主要源于人們對“著作權法”第85條的不同解讀。盡管有學者以“特別法無規定時，應依一般法規范”為由，認為侵害著作人格權之損害賠償，也應以侵害人主觀上具有過錯為要件。然而，頗有疑問的是：既然均需要過錯之要件，那么，立法者在立法中為何對兩者分別適用不同的規范表述呢？相對較為合理的解釋是，立法者希望明確侵害著作人格權與侵害著作財產權，在損害賠償的適用方面，具有不同的適用要件。

在立法技術上，臺灣地區著作權法以具體條款分別規定侵犯著作人格權與侵犯著作財產權之損害賠償責任的適用，而大陸地區著作權法則將“停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”等責任形式的有關規定合并于同一條款中。從法律適用的準確性上而言，臺灣地區著作權法的做法顯然更為可取。

值得注意的是：《草稿第一稿》第68條規定：“侵犯著作權或者相關權，違反本法規定的技術保護措施或者權利管理信息義務的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”。該草案刪除了現行著作權法相關條款中“根據情況”的內容。《草案第一稿》第69條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，被侵權人可以書面通知網絡服務提供者……網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害著作權……與該網絡用戶承擔連帶責任。”第70條規定：“計算機程序的復制件持有人不知道也沒有合理理由知道該程序是侵權復制件的，不承擔賠償責任。”根據反對解釋，這似乎意味著，除明確列明的情形，如網絡侵權、侵害計算機程序著作權等，過錯并非損害賠償責任的適用要件。B18頗有疑問的是，為何網絡侵權、侵害計算機程序著作權等情形需要以行為人的過錯作為損害賠償責任的適用要件，而其他情形無需過錯要件呢？這其中的正當性在哪里？在筆者看來，適用停止侵害、消除影響等民事責任無需以行為人主觀過錯為要件是妥適的，因為這將更有利于權利人進行有效的救濟；因損害賠償責任（也包括賠禮道歉）的制度目的，更傾向于填補與教育，甚至有著制裁意義，因而，在無特殊事由時，我們的立法宜將過錯作為其適用要件；而且，過錯歸責也是世界各國的通行做法。在這一意義上，我們的立法宜做如下調整：“侵犯著作權或者相關權，違反本法規定的技術保護措施或者權利管理信息義務的，應當承擔停止侵害、消除影響等民事責任；侵權行為人具有過錯的，應承擔損害賠償、賠禮道歉等民事責任。”令人遺憾的是，不論是《草案第二稿》、《草案第三稿》，抑或是《送審稿》，在過錯是否是侵害著作權損害賠償責任的適用要件上，與《草案第一稿》的態度是一致的。B19此外，考慮到法律適用的準確性以及著作人身權的特殊性，在損害賠償責任的適用方面，大陸地區的立法宜借鑒臺灣地區的立法，將侵害著作人身權與侵害著作財產權分別規定。B20對于權利人而言，侵權行為人的主觀過錯，在侵害著作人身權與侵害著作財產權方面，其損害的幅度與廣度顯然是具有重大差異的。

B18周園：《論過錯與著作權侵權損害賠償關系的立法表達——以我國《〈著作權法〉第三次修改為中心》，載《知識產權》2013年第5期，第59頁。

B19詳見《草案第二稿》第68—72條、《草案第三稿》第70—74條、《送審稿》第72—75條的規定。

B20著名知識產權學者李明德也認為分別規定侵犯精神權利、經濟權利的民事責任是值得考慮的問題。詳見李明德：《我國〈著作權法〉的第三次修改與建議》，載《知識產權》2012年第5期，第25頁。

B21參見吳漢東：《知識產權法》，北京大學出版社2009年版，第65—66頁；前引④馮曉青書，第78—79頁。

B22參見馬建剛、李東明：《論我國精神損害賠償制度在著作權糾紛中的適用》，載《江西理工大學學報》2006年第5期，第85頁；前引④馮曉青書，第244—245頁。

二、侵害著作權之精神損害賠償與懲罰性賠償

通說認為，著作人身權在性質上具有無期限性、與作者特定身份不可分離、不可剝奪、與作者的人格具有重大關聯。B21那么，當權利人的著作人身權遭受侵害時，權利人能否主張精神損害賠償呢？在傳統意義上，大陸法系的民法理論認為，損害賠償最本質的屬性是補償性而非懲罰性。那么，侵害著作權能否適用懲罰性賠償呢？

（一）大陸地區關于侵害著作權精神損害賠償與懲罰性賠償的立法與實踐

對于侵害著作權之精神損害賠償，大陸地區的《民法通則》、《侵權責任法》、《著作權法》以及最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱最高院《著作權司法解釋》）等并沒有明確的規定。不過，大陸地區多數學者主張，侵害著作人身權，受害人得主張精神損害賠償。B22這一觀點的主要理由是：《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權以及法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害……并可以要求賠償損失”。《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”根據一般法與特別法的相關理論，《著作權法》第47條、第48條中的“賠償損失”應隱含精神損害賠償；《侵權責任法》中的“人身權益”應包括著作人身權。

在精神損害賠償方面，地方高級法院的一些指導意見顯然走得更遠。《北京著作權賠償意見》以及重慶市高級人民法院《關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見（2007）》（以下簡稱《重慶知識產權賠償意見》）對此作出了明確規定。《北京著作權賠償意見》第21條規定：“侵犯原告著作人身權或者表演者人身權情節嚴重，適用停止侵權、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，應當判令被告支付原告精神損害撫慰金。”《重慶知識產權賠償意見》第20、21條規定：“侵犯自然人的著作權中的人身權，包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權的案件……權利人可以請求精神損害賠償；在決定是否適用精神損害賠償時，法院應綜合考慮權利人的意愿是否被嚴重違背、權利人體現在作品中的精神是否被嚴重歪曲、是否給權利人的聲譽和社會評價帶來較大的負面影響、侵權人是否因此獲得較大的名譽或經濟利益、其他嚴重損害權利人精神利益的情形等因素。”

盡管獲得司法裁判的支持存在一定的難度，但大陸地區司法實踐在侵害著作人身權糾紛中明確支持精神損害賠償主張的案例并不鮮見。如韓寒訴古吳軒出版社、北京金麥田圖書有限公司等侵犯著作權糾紛案；B23徐叔華訴寧夏大地音像出版社、北京市新華書店王府井書店侵犯著作權糾紛案；何季民訴北京新浪互聯信息服務有限公司著作權侵權糾紛一案；B24孫棟、蔡向陽訴艾家凱侵犯著作人身權糾紛案。B25在支持損害賠償的案件中，多數法院都以侵權后果嚴重來推定權利人遭受精神損害，而侵權后果是否“嚴重”則通過侵權范圍、作者聲譽或者作品美譽度等受到影響的程度來判斷。在未支持精神損害賠償案件中，法院基本都是以證據不足或者賠禮道歉足以彌補權利人的精神損害等駁回權利人的主張。B26

此外，根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋（2001）》與《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（2003）》之相關規定，法人不得主張精神損害賠償。《北京著作權賠償意見》第21條第2款規定：“法人或者其他組織以著作人身權或者表演者人身權受到侵害為由，起訴請求賠償精神損害的，不予受理。”司法裁判基本上也秉持這一立場。如中華書局有限公司訴北京國學時代文化傳播股份有限公司侵犯著作權糾紛一案，法院認定法人不存在精神權益受損的情況。B27

B23北京市第二中級人民法院（2005）二中民終字第15285號民事判決書。

B24前引B22馬建剛、李東明文，第85頁。

B25北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13769號民事判決書。

B26前者如李志舜訴中共黨史出版社侵犯著作權糾紛案[詳見北京市海淀區人民法院（2010）海民初字第21095號民事判決書]，宮玉振、茹瑩訴中共黨史出版社侵犯著作權糾紛案[北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2652號民事判決書]；后者如顧文顯訴祁增年、《民間文學》雜志社侵犯著作權糾紛一案[詳見北京市朝陽區人民法院（2011）朝民初字第30247號民事判決書]、錢江訴北京青年報社、唐灝侵犯著作權糾紛案[詳見北京市朝陽區人民法院（2013）朝民初字第8853號民事判決書]。

B27北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第14251號民事判決書。

B28筆者在北京法院網檢索2011年—2013年有關電影作品著作權糾紛的裁判文書時發現，絕大多數案例的賠償數額都是由法院依法酌定。有學者通過“北大法寶”進行檢索發現：截至2010年，大陸地區各地法院在對電影作品著作權網絡糾紛案件進行裁判時，適用法院依法酌定賠償的比率很高；在其收集到的310例案例中，適用法院依法酌定賠償的比率占到75.81%。詳見李建星：《影視作品網絡著作權侵權法定賠償額研究——以310例判決為樣本》，載《中山大學研究生學刊（社會科學版）》2011年第1期，第65—67頁。

B29劉鐵光：《法定賠償在著作權司法適用中的變異》，載《電子知識產權》2008年第4期，第53頁。

B30曾世雄：《非財產上損害賠償》，中華書局1993年版，第5頁。

關于侵害著作權能否適用懲罰性賠償，大陸地區的立法同樣缺乏明確規定。因“法院依法酌定賠償數額法”在司法實踐中被廣泛適用，B28這種現象在實質上導致損害賠償責任發生本質變異，即從補償性變異為懲罰性。B29所以，從某種意義上說，懲罰性賠償已實際踐行。

（二）臺灣地區關于侵害著作權之精神損害賠償與懲罰性賠償

那么在臺灣地區，侵害著作權能否主張精神損害賠償呢？從臺灣地區“著作權法”的相關規定來看，這一答案應該是肯定的，其第85條規定：“侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。”通常認為，“非財產上之損害”即指侵權行為造成權利人與財產無關之生理或心理上之痛苦。B30因此，權利人在侵權糾紛中得以主張精神損害賠償。然而，在臺灣地區的司法實踐中，受害人以著作權遭受侵害為由主張精神損害賠償的案例卻相當少見。B31在部分案件中，權利人依臺灣地區“民法”第184 條第1 項及第195 條第1項來主張精神損害賠償。

對于懲罰性賠償，臺灣地區“著作權法”并無規定。臺灣地區司法實務界基本持“侵害著作權場合，無懲罰性賠償的適用”這一觀點。B32然而，從最廣義的角度來看，臺灣地區立法似乎有懲罰性賠償之義。臺灣地區“著作權法”第88條規定：“因故意或過失不法侵害他人之著作財產權……如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。”臺灣地區臺南地方法院2002年度訴字第2038號民事判決以及臺灣地區智慧財產法院2009年度民著訴字第28號民事判決都依法定最高限額確定侵權人的賠償責任。在筆者看來，強調侵權人主觀故意及侵權情節重大而增加賠償數額，這其中的懲罰性質相當明顯。

值得注意的是，臺灣地區通說認為法人并無精神上的痛苦，即使法人享有著作人格權，也不得就侵害著作人格權而請求非財產損害之金錢賠償。B33

（三）精神損害賠償與懲罰性賠償的能與不能

從立法來看，大陸地區《著作權法》對侵害著作權適用精神損害賠償問題并沒有明確規定，而臺灣地區“著作權法”則有相對明晰的規定。從司法實踐來看，兩岸對侵害著作權適用精神損害賠償的態度應該是相似的，即均贊同在侵害著作權案件中適用精神損害賠償，且均認為法人不宜主張精神損害賠償，但在實踐中對精神損害賠償的適用又刻意保持著足夠的謹慎。對于懲罰性賠償，兩岸均沒有明確規定。在司法實踐中，兩岸法院均嘗試在法定賠償的限度內表達懲罰性之意。

B31筆者曾于2012年9月通過臺灣地區司法院網站中的有關數據庫對臺灣地區智慧財產法院有關裁判文書以“精神損害賠償”“著作權”為關鍵詞進行檢索，僅發現3例。在李相臺訴李柏宏、周艾妮侵害著作權糾紛中，臺灣地區智慧財產法院以原告未能舉證被告存在侵權之過錯為由，駁回原告包括精神損害賠償在內的訴訟請求。詳見臺灣地區智慧財產法院2012年度民著訴字第20號民事判決書。

B32這一觀點，系筆者在臺灣地區參加學術會議期間，與一些律師交流而獲知的看法。

B33許忠信：《著作權侵害之損害賠償責任》，國立政治大學法律學研究所1994年法學碩士學位論文，第188頁。轉引自前引⑨，第50頁。

B34前引B29，第54頁。

B35根據學者的考察，真正在著作權領域規定懲罰性賠償制度的國家相當少見。參見梁志文：《補償與懲罰——著作權法定賠償制度價值研究》，載《電子知識產權》2005 年第 12 期，第15頁。

B36另外，詳見《草案第二稿》第72條、《草案第三稿》第74條、《送審稿》第76條的規定。

在筆者看來，侵害著作權適用精神損害賠償，具有邏輯上的自洽性。既然我們在法理上確認著作權隱含人身價值，那么，在相應的侵權糾紛中賦予權利人主張精神損害賠償的救濟權，顯然正當。唯需要注意的是，如何在相關案件中明確精神損害賠償的適用標準。從可操作性角度來看，《重慶知識產權賠償意見》的有關規定甚為完備，值得借鑒。因懲罰性賠償近似私人懲罰，與私法補償性質并不相容；懲罰性賠償的廣泛適用容易混淆私法與公法界限。B34因而，我們宜在侵害著作權案件中拒絕懲罰性賠償的適用。B35

頗值得注意的是，國家版權局公布的系列著作權法修改草案，均無任何精神損害賠償的規定。立法者的態度似乎是將相關問題放在《侵權責任法》等法律框架內解決。這一態度引致的問題是：在侵害著作權案件中能否主張精神損害賠償以及適用精神損害賠償的條件與標準是什么？與精神損害賠償規定的缺失相反的是：系列修改草案均對懲罰性賠償作出明確規定。《草案第一稿》第72條第3款規定：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，應當根據前兩款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”《草案第二稿》、《草案第三稿》以及《送審稿》也有類似規定。B36這似乎可以解讀為：立法者執意在新修訂的著作權法中確立懲罰性賠償制度。嚴格來講，在我國當前著作權侵權現象頗為嚴重的背景下，作為一種暫時性的權宜之策，確立懲罰性賠償制度是可以被考慮的一種立法選擇。但在立法上，我們應嚴格限定其適用條件，防止被異化與濫用。從修改草案來看，關于懲罰性賠償的規定不甚科學。比如兩次以上故意侵權，侵權對象是同一權利人的著作權，還是不同的權利人的著作權？精神損害賠償金是否應納入懲罰性賠償的計算范圍？兩次故意侵權就可以適用懲罰性賠償，是否有過度“懲罰”的嫌疑？或許，我們應該考慮如下規定：對同一權利人的著作權故意實施三次以上侵權行為，可依照相關規定確定賠償額的二至三倍為賠償數額（精神損害賠償金不包括在內）。

三、損害賠償數額的確定

（一）大陸地區關于侵害著作權之損害賠償數額的確定

大陸地區《著作權法》第49條規定：“侵犯著作權……侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”根據這一規定，損害賠償數額的確定方法有三種：一是“實際損失法”，即以權利人的實際損失來確定；二是“違法所得法”，即以侵權人的違法所得來確定；三是“法院依法酌定法”，即由法院在法定范圍內酌定。這三種確定方法不能由權利人選擇適用，而是有先后位序。

一般來說，確定“實際損失”有兩種基本方法：一是銷售損失；二是著作權許可使用費損失。B37最高人民法院《著作權司法解釋》第24條規定：“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。”這一司法解釋確立的實際損失的計算是以銷售損失計算的。相比而言，《北京著作權賠償意見》關于確定實際損失的規定更具有可操作性：“權利人的實際損失”可以依據以下方法計算：（1）被告侵權使原告利潤減少的數額……（3）原告合理的許可使用費；（4）原告復制品銷量減少的數量乘以該復制品每件利潤之積；（5）被告侵權復制品數量乘以原告每件復制品利潤之積；（6）因被告侵權導致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失；（7）因被告侵權導致原告作品價值下降產生的損失；（8）其他確定權利人實際損失的方法。

關于“侵權人違法所得”的確定，大陸地區《著作權法》及最高人民法院的司法解釋并沒有進一步的規定，但《北京著作權賠償意見》則對此作出明確規定：“‘侵權人的違法所得包括以下三種情況：（1）產品銷售利潤；（2）營業利潤；（3）凈利潤。一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。被告侵權情節或者后果嚴重的，可以產品銷售利潤作為賠償數額。侵權情節輕微，且訴訟期間已經主動停止侵權的，可以凈利潤作為賠償數額。”B38

B37李明德、許超：《著作權法》，法律出版社2009年版，第234頁。

B38詳見該意見第8條。

B39北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13161號民事判決書。

在依法酌定賠償數額的案件中，法院應考量哪些因素呢？《著作權法》第49條規定的考量因素是侵權行為的情節。但最高人民法院在《著作權司法解釋》第25條對此做了擴張——應考量作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節。《北京著作權賠償意見》則規定應考慮的因素包括：（1）通常情況下，原告可能的損失或被告可能的獲利；（2）作品的類型、合理許可使用費、作品的知名度和市場價值、權利人的知名度、作品的獨創性程度等；（3）侵權人的主觀過錯、侵權方式、時間、范圍、后果等。江蘇省高級人民法院《關于知識產權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見（2005）》（以下簡稱《江蘇知識產權賠償意見》）第6條、第9條規定，法院在審理著作權糾紛案件中依法酌定賠償數額時，應考量的因素包括：（1）國家規定稿酬或版稅標準；（2）被侵權作品的獨創性程度、知名度和市場影響力；（3）作者的知名度；（4）作品受侵權部分在作品整體中的地位和作用；（5）侵權行為的性質、持續時間、范圍、后果等；（6）原告可能遭受的損失、被告可能獲得的利益；（7）合理的轉讓費、許可使用費等收益、報酬；（8）被告的過錯程度；（9）被告有無侵權史；（10）被告有無對權利人侵權判決未予執行或完整執行的記錄；（11）其他應當考慮的因素。

從訴訟策略來看，上述三種確定賠償數額的方法各有優缺。但如前文所述，在實際案件中，多數權利人在主張損害賠償時，都會請求或同意法院適用“依法酌定法”來確定侵權人的賠償數額。如在山西電影制片廠訴北京暴風網際科技有限公司侵犯《暖春》著作權案中，法院依法酌定賠償數額的考量因素有：電影的公映時間、影片的知名度、侵權行為的持續時間等。B39在北京時代天韻文化傳媒有限公司訴淄博崇正鐳射音像有限公司、北京華視偉業文化發展有限公司侵犯電影經濟權利一案中，法院考慮的因素包括：涉案電影的知名度、被告的主觀過錯以及相應的生產銷售情況等。B40在華誼兄弟傳媒股份有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司侵犯《非誠勿擾2》著作權糾紛案中，一審法院綜合考慮電影的性質（賀歲片）、網絡點擊量、被告的主觀過錯程度、影片的公映時間、侵權時間、侵權方式等；二審法院則綜合考慮電影的許可使用費、電影的市場價值、公映時間、被告侵權的性質、情節和期間、原告為制止侵權所支出的合理費用等。B41很明顯，法院在裁判時，并不綜合考慮有關指導意見確定的所有因素，而是選擇性（不論是有意，還是無意）將有關因素納入考量范圍。而且，部分法院還創造性地將有關指導意見所確定因素之外的因素納入考量范圍。

關于“權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”的確定方面，最高人民法院《著作權司法解釋》第26條規定：“著作權法第48條第1款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內”。《江蘇知識產權賠償意見》第19條規定：“因制止侵權行為所支付的合理費用，包括：1.公證費；2.調查取證費；3.咨詢費……6.律師代理費……”《重慶知識產權賠償意見》第25條規定侵權人應賠償的數額包括律師合理的代理費。《北京著作權賠償意見》也有類似規定。從筆者實際代理的有關侵害著作權案件來看，公證費、律師費等這些合理的費用的賠償問題，法院基本上都會支持。B42

B40北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第11576號民事判決書。

B41北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第14411號民事判決書。

B42筆者近期代理的兩個關于著作權侵權糾紛案件，一個由漳州中級人民法院審理，一個由廈門市思明區人民法院審理。

B43“2004年”系筆者依照大陸地區公歷制改動，非原文內容。

（二）臺灣地區關于侵害著作權之損害賠償數額的確定

在臺灣地區，關于損害賠償數額的確定，規定在“著作權法” 第85條與第88條中。第85條規定：“侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。”第88條規定：“因故意或過失不法侵害他人之著作財產權……負損害賠償責任。……前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害后行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。”

根據上述規定，侵害著作人格權之損害賠償數額的計算與侵害著作財產權之損害賠償數額的計算有所不同。侵害著作人格權，可能致財產上的損害，也可能致非財產上的損害。而侵害著作財產權，則僅致財產之損害。

通常認為，侵害著作人格權致財產上的損害，其損害賠償數額的計算方法，參照侵害著作財產權之計算方法。唯有疑問的是：侵害著作人格權致非財產上的損害，其損害賠償數額應如何計算？確定賠償數額應考量哪些因素呢？臺灣地區“最高法院”1959年臺上字第1982號民事判決：“非財產上損害之慰撫金，固非如財產損失之有價額可以計算，但仍應以被害人精神上所受之苦痛為準據。因此，就被害人精神上所受無形之苦痛判給慰藉金，應審酌被害人地位、家況及加害人之地位，俾資為審判之依據。”臺灣地區臺北地方法院2000年度訴字第4859號民事判決認為：“所謂‘相當，應考慮實際侵害情形、著作人身分地位及其知名度、侵害人經濟狀況及侵害人之主觀情勢等加以判斷。”臺灣地區“最高法院”2007年度臺上字第2029號民事判決認為：“……上訴人明知未獲得被上訴人授權，卻擅自授權恒嘉公司改版系爭恒嘉公司作品販賣，對被上訴人著作風格造成重大影響，可能降低讀者對于被上訴人之評價，再參酌證人林繁景之證言可知被上訴人于大陸地區有相當知名度，系爭恒嘉公司作品必損及被上訴人之著作評價等，上訴人系出版品經營者，經濟情況不惡及其它一切情形，認為被上訴人此部分請求250萬元之損害賠償，及自2004年12月14日起算法定遲延利息，尚屬相當……”B43從這些判例看出，就臺灣地區“著作權法”而言，侵害著作人格權致非財產上的損害，其損害賠償數額的確定，往往要斟酌侵權行為的性質、對被害人的影響程度、被害人之社會地位、知名度、侵權行為人之主觀態度等。

關于侵害著作財產權之損害賠償數額的確定，可依“著作權法”的規定歸納出五種計算方法：具體損害法（第88條第2款第1項前段）、差額法（第88條第2款第1項后段）、所得利益法（第88條第2款第2項前段）、總銷售額法（第88條第2款第2項后段）、法院酌定賠償額法（第88條第3款）。B44在適用位序上，權利人可以選擇適用“具體損害法”或“所得利益法”；當權利人無法證明“具體損害法”與“所得利益法”之損害或成本與必要費用等時，可主張適用“差額法”或“總銷售額法”；當權利人無法就前述四種計算方法有關內容進行舉證時，則可適用法院酌定賠償額法。從權利主張角度看，多數權利人會選擇“具體損害法”，而不會選擇“法院酌定額法”。這主要是因為臺灣地區法院在裁判時相對保守，對權利人的權利救濟相對不利。B45當然，在法院裁判中，上述各種方法均有適用的事例。如臺灣地區“最高法院”1967年臺上字第3421號判例適用所得利益法；臺灣地區“最高法院”1996年臺上字第410號判決適用差額法；臺灣地區“最高法院”1997年度臺上字第1258號判決適用總銷售額法；臺灣地區“最高法院”2008年臺上字第1552號判決適用法院酌定賠償數額法。在法院酌定賠償數額法中，臺灣地區法院基本都是嚴格遵守著作權法中規定的考量因素：侵害情節與侵權人的主觀過錯。B46

（三）損害賠償額確定方法的比較與修正

從上述內容來看，兩岸在確定侵害著作權之損害賠償數額方面有相同點，也有差異。相同的地方主要體現在：均有多種確定損害賠償數額的方法；均規定了“實際損失法”、“違法所得法”及“法院酌定賠償額法”； B47兩岸著作權法均強調“法院酌定賠償額法”依侵權情節；在適用位序上，均強調“實際損失法”與“違法所得法”的適用優先于“法院酌定賠償額法”。

B44前引⑨，第56頁。

B45這是筆者在臺灣地區參加學術會議期間臺灣群展國際法律事務所吳梓生律師所轉述的觀點。

B46在筆者查閱的兩則臺灣地區法院的判決（即臺灣地區臺北地方法院2000年度訴字第4859號及臺北地方法院2004年度智字第98號民事判決）均如此。

B47筆者認為，大陸地區的“實際損失法”“違法所得法”與臺灣地區的“具體損害法”“所得利益法”在本質上是一樣的。

B48最高人民法院2000年12月19日公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款曾規定一個酌定幅度：人民幣500元以上30萬元以下，最多不超過50萬元。而2001年著作權法修改后，則確定在50萬元以內掌握。

兩者的區別主要有：在臺灣地區，侵害著作人格權與侵害著作財產權，其賠償數額的計算有所不同；而大陸地區則不作區分。在臺灣地區，是適用“實際損害法”，抑或是“所得利益法”，由權利人選擇適用；大陸地區不允許權利人在三種損害賠償額的計算方法中選擇適用。盡管兩岸著作權法均強調“法院依法酌定賠償額法”由法院依侵權情節在法定范圍內酌定，但是，大陸地區法院在實際適用過程中往往會斟酌更多的因素，如作品類型、作品市場價值、作品的獨創程度等，而臺灣地區的法院主要斟酌侵權情節與侵權人的主觀過錯。臺灣地區“著作權法”對法院酌定賠償數額確定了起算點與最高限額，而大陸地區僅設置最高限額。B48

筆者認為，將侵害著作人格權的賠償數額的計算與侵害著作財產權的賠償數額的計算進行區分，更符合大陸法系國家對著作權法的一貫理念：在價值位階上，著作人格權優于著作財產權。允許權利人在多種賠償數額計算方法中選擇適用，更符合私法自治精神。適時增加損害賠償數額的計算方法，是豐富權利人權利救濟的必然要求。在法院依法酌定賠償數額中，劃定一個最低起算點，將更有利于權利人權利的保障；而最高限額僅50萬元人民幣顯然過低。所以，在以上四個方面，大陸地區著作權法應及時完善。而法院在實踐中隨意創造酌定賠償額的考量因素，是需要警惕的現象。值得注意的是，著作權法修訂草案增加了賠償數額的確定方法，即參照通常的權利交易費用的合理倍數確定；同時，將法院酌定賠償額的最高額提高為100萬人民幣。《送審稿》甚至為了增加可操作性，更好地確定賠償額，擬規定：“法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，法院可以根據權利人的主張判定侵權賠償數額。”這些都是值得期待的改進。就臺灣地區的立法而言，關于侵害著作人格權損害賠償數額的計算的規定明顯不夠明確；適當增加法院依法酌定賠償數額的考量因素，似可增進賠償數額確定的可操作性。

四、結語

作為最基本的權利救濟手段，著作權之損害賠償責任在著作權法體系中具有重要地位。從海峽兩岸著作權法及相關司法判例來看，兩岸在侵害著作權之損害賠償責任的適用要件、精神損害賠償與懲罰性賠償的適用、損害賠償數額的確定等方面，有著許多的相同或相似的規定或司法態度。比如，兩岸均主張侵害著作權之損害賠償責任的適用應包括行為具有違法性、有損害后果、因果關系等要件；兩岸基本上對侵害著作權適用精神損害賠償持贊成態度。同時，因受歷史、公共政策等因素的影響，兩岸在侵害著作權之損害賠償責任的具體規定以及相應的司法理路等方面仍存在著許多差異。嚴格而言，兩岸相關立法均有值得推崇的地方，也有應進一步完善的地方。

誠然，本文研究僅是在比較中尋得制度完善的一種初步嘗試。這意味著本文的許多研究仍有值得進一步商榷或批評改正的地方。此外，限于資料之欠缺以及文章含量等因素，與侵害著作權之損害賠償責任有關的許多內容，如損害賠償的基本原則、損害賠償與其他民事責任之間的關聯、合作作品著作權侵害的賠償、數人共同侵權之損害賠償等，本文并未作討論。希冀在不久的將來，筆者能夠在進一步收集資料的基礎上，對上述未盡之相關內容展開深入的比較研究。

A Comparative Study on Damage Compensation Liability of the Copyright Infringement

——from the Perspective of Copyright Laws and Pertinent Judicial

Precedents between Mainland and Taiwan Area

LUO Shi-fu

Abstract： How to correctly apply the damage compensation liability in disputes of copyright infringement is a major problem in both Mainland and Taiwan Area. There are some common or similar provisions across straits in term of applicable conditions， recognition of mental damage compensation and determination of damages compensation amount. Relevant judicial precedents also indicate similar judicial attitudes shared by Mainland and Taiwan Area. However， there are still many differences in relevant provisions with different judicial philosophy manifested by related judicial precedents. In the course of revising the Copyright Law in Mainland， it is suggested to set explicit conditions of the damage compensation liability （including mental damage compensation）， to cautiously treat punitive damages compensation， to enrich the determining methods of calculating damage compensation amount and to strictly review the discretionary factors of determining the damage compensation amount.