日本主權豁免法制的最新發展與啟示

摘要：作為聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》的締約國，日本通過國內立法完成了對公約的轉化。出于限制豁免主義立場的考慮，日本在商業交易的判斷標準、給予外國國家豁免的具體情形以及外國國家參加法院訴訟的法律效果等問題上對公約進行了較大修改；出于與國內法銜接的考慮，對國家與國家企業的關系采取了回避的態度；而在勞動者損害賠償訴訟的管轄權等方面，雖然條文表述有異，但卻符合公約的精神。日本國內立法的整體方向是擴大日本的司法管轄權，這一點既需要引起我們的警覺，也值得我們借鑒。

關鍵詞： 日本主權豁免法聯合國公約限制豁免主義

中圖分類號：DF92文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0113-08

主權豁免（sovereign immunity），也稱國家豁免，是指在國際民事和經濟交往中一個國家及其財產享有不受其他國家管轄的權利。①其具體涵義為：未經一國放棄司法管轄豁免，另一國不得受理和審判以該國為被告的訴訟；即使一國已放棄了司法管轄豁免，如未經該國放棄執行豁免，另一國法院不得對該國國家財產采取強制措施。②我國習慣上稱之為國家及其財產管轄豁免。關于主權豁免的范圍，在20世紀中期之前，以美國聯邦最高法院“交易號”判決（1812）為標志，國際上一般奉行所謂絕對豁免主義，但隨著《歐洲國家豁免公約》（1972年）、《外國主權豁免法》（美國，1976年）以及《國家豁免法》（英國，1978年）的相繼問世，歐美諸國徹底拋棄了絕對豁免主義，而改采限制豁免的立場。與此同時，在聯合國的舞臺上也拉開了國際統一立法的序幕，經過長期磋商，2004年12月2日，第59屆聯合國大會通過了《國家及其財產管轄豁免公約》（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，以下簡稱《公約》）。《公約》的通過，標志著全球化背景下限制豁免時代的到來。③

我國政府早于2005年即簽署了該公約，但尚未完成國內批準手續，公約的轉化立法也未排上日程。但從主權豁免制度的國際發展趨勢而言，我國在該問題上調整立場是可以預見的，因此加強對公約的國內法轉化的研究極為重要。無論是從法學交流的深度還是貿易投資的地位而言，日本的相關研究以及立法成果都值得我們研究和借鑒。雖然在公約的簽署時間上日本要晚于中國，但日本的步伐卻明顯快于我國，不僅已經完成了公約的全部締約手續，而且同時也完成了公約的國內立法轉化。日本法務省于2009年4月向日本第171屆國會正式提交《外國國家及其財產豁免法》（「外國等に対するわが國の民事裁判権に関する法律」，以下簡稱《日本主權豁免法》）草案，先后經眾參兩院全體會議表決通過，于4月24日向社會頒布，并于2010年4月1日起正式實施。

《日本主權豁免法》總計3章（總則、外國國家及其財產豁免的范圍、民事訴訟程序的特別規定）22條。雖然絕大多數條文在表述上與《公約》保持了一致，但它絕不是《公約》的日文翻版，出于對本國立場以及《主權豁免法》與國內其他立法相互銜接的考慮，日本在某些問題上對《公約》的相關規定進行了回避或修改。囿于篇幅，本文僅對日本法關于商業交易的判斷標準、給予外國國家豁免的具體情形、外國國家參加法院訴訟的法律效果、國家與國家企業的關系以及勞動者損害賠償訴訟的管轄權等相關規定予以評介，以期為我國將來的立法以及在日相關訴訟提供參考。

一、關于商業交易的判斷標準

“商業交易”的判斷標準在國際司法實踐以及學理上一直存在著行為性質說和行為目的說的對立，這也是締約談判過程中的一個焦點問題。從《公約》第2條第2款的表述來看，《公約》在這一問題上采取了性質說為主、目的說為輔的判斷標準，即“在確定一項合同或交易是否為第1款（c）項所述的‘商業交易時，應主要參考該合同或交易的性質，但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據法院地國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業性質有關，則其目的也應予以考慮”。應當說，這一規定在總體上有利于以美英為代表的采限制豁免主義立場的國家，同時也基本符合日本的司法政策。然而，是否在國內法中對此作出類似規定卻在立法過程中引起了不大不小的爭論，并于草案中提出了兩種對立的立法模式：一種模式主張無須明文規定判斷標準；另一種模式主張應仿照《公約》第2條第2款作出對應性規定，“應主要根據該契約或交易的性質作出判斷”。《日本主權豁免法》最終采用了第一種模式，主要理由是：

“雖然我們認為原則上應以性質作為判斷的標準，也允許存在例外情形，但如果采用明文規定的方式，那么如何規定例外情形則是十分困難的。如果明確規定將契約或交易的目的作為判斷的補充標準，則有可能使國際社會誤以為我國采用了所謂的行為目的說。因此，就商業交易的判斷標準不作明文規定，而將涉訴契約或交易行為委諸法院的解釋較為穩妥”。④

從中不難看出，日本利用《公約》第2條第3款的規定，⑤回避了在這一問題上的表態，既維護了西方陣營采用行為性質說的基本立場，也為今后的司法實踐贏得了較大的轉圜空間。

④[日]「主権免除法擔當者試案補足説明」第9頁，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.htm。

⑤該款謂“關于本公約用語的第1款和第2款的規定不妨礙其他國際文書或任何國家的國內法對這些用語的使用或給予的含義”，這就為日本在國內法中回避對相關問題的表態提供了法律基礎。

關于商業交易的判斷標準也是我國在締約談判過程中十分關注的問題，并且由于包括中國在內的發展中國家的外交努力，《公約》最后采用了性質說為主、目的說為輔的判斷標準。那么，中國的主權豁免法是否也應明文設置對應性規定呢？筆者認為似乎應借鑒日本的上述立法模式，就商業交易的判斷標準不設置明確規定。理由是我們在締約談判過程中所堅持的立場的目的，在于希望各締約國在涉及到中國國家的民商事糾紛中能夠兼顧目的說的判斷標準，實事求是地予以中國主權豁免。而國內立法的規制對象在于處理中國法上的私主體或外國法上的私主體以外國國家為被告的情形，鑒于《公約》的這一條款屬于可保留條款，在各締約國最終立場尚不太清晰的情況下，應審慎處理，避免陷入被動的境地。筆者建議，在不做明文規定的前提下，將這一問題的處理委諸未來的司法實踐較為穩妥。比如，我國法院可考慮具體案情以及作為被告的外國國家在此問題上的基本立場而采用個案衡量的做法。

二、關于國家豁免的具體情形

《公約》第5條規定了國家豁免的一般原則，即“一國本身及其財產遵照本公約的規定在另一國法院享有管轄豁免”；第6條規定了外國國家享有管轄豁免的一般情形，包括：“1.一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄，以實行第5條所規定的國家豁免；并應為此保證其法院主動地確定該另一國根據第5條享有的豁免得到尊重。2.在一國法院中的訴訟應視為對另一國提起的訴訟，如果該另一國：（a）被指名為該訴訟的當事一方；或（b）未被指名為該訴訟的當事一方，但該訴訟實際上企圖影響該另一國的財產、權利、利益或活動。”

這無疑是《公約》文本中最為重要的一部分內容。而《日本主權豁免法》僅僅通過一個相當簡潔的條文（第4條）進行了回應：“除本法另有規定外，外國國家在我國法院享有管轄豁免”。

兩相對照，日本法第4條的規定只相當于《公約》第5條的規定，而對第6條的內容只字未提。是不是第6條的內容無足輕重呢？答案顯然是否定的。該條第1款是對第5條一般原則的具體化，明確規定本國法院不得對另一國行使司法管轄權，并將之上升為一項國際義務。⑥第2款則通過列舉性規定明確了具體的豁免情形，包括外國國家成為訴訟的當事人⑦以及雖非當事人但有相當利害關系兩種情形。由此可見，《公約》第6條、尤其是其中的第2款（b）項，對于堅持絕對豁免主義的發展中國家具有重大意義，日本在國內法中回避了這一問題，對于發展中國家，尤其是與其有著頻繁經貿往來的中國來說，并不是什么利好的消息。那么，日本又是以什么樣的理由規避了該條款的國內法地位呢？

該條的立法草案說明謂：

“根據《公約》的注釋文件，第6條2（b）所涉情形主要是考慮到英美法系國家的對物訴訟制度以及保全處分、民事執行程序中的對物制度等。此外，《公約》第13條（c）項也規定了外國國家在未作為當事人的裁判程序中不得享有豁免的情形，逆言之，《公約》第6條2（b）亦有解釋為包含了對物訴訟之外的情形之余地。在我們討論是否需要設置與《公約》第6條2（b）相對應的規定時，首先應當明確的是，《公約》第6條2（b）不適用于如下情形，即對于未作為當事人的外國國家來說，受訴法院未對其行使管轄權、該裁判效力不及于該外國國家的情形。其次，在裁判效力及于外國國家，而該國又沒有作為當事人的情況下，很難說直接影響到了該國的權利利益等，因此可以解釋為不適用《公約》第6條2（b）之規定；即使應適用該條規定，但由于存在不享有豁免的理由，因此在處理結果上與不適用《公約》第6條2（b）并沒有什么不同，這一結論涵蓋了絕大多數情形。換言之，應當適用《公約》第6條2（b）而予以管轄豁免的情形，實在是少之又少。有鑒于此，我們認為沒有必要在國內法中設置與《公約》第6條2（b）相對應的條款。”⑧

關于上述立法說明的推理過程，可整理如下：

推論基礎：《公約》第6條2（b）包含對物訴訟之外的訴訟類型；⑨

推論1：在外國國家未成為當事人的訴訟中，只要裁判效力不及于該國，就不屬于《公約》第6條2（b）適用的情形；

推論2：在裁判效力及于該國的情形下，或者由于無法證明因效力及于該國而直接影響了其權利利益等，或者存在不應給予豁免的法定事由，因此不應適用《公約》第6條2（b）；

⑥雖然是義務，但根據《公約》第8條2（a）之規定，是否予以豁免，卻需要涉訴國家主動援引，而不是由受訴法院依職權主動查明。

⑦這里的當事人，當然僅指外國國家作為被告的情形，因為根據《公約》第8條第1款的規定，如果一國主動提起訴訟，成為原告，則不應享有豁免。

⑧參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第一次案」，資料來源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

⑨所謂對物訴訟制度，即不以自然人或法人為當事人（被告），而是以與責任人相關的財物（主要是船舶）為當事人（被告）的訴訟形式。它最早起源于羅馬法中對人訴訟和對物訴訟的二元分野，現在則成為英美法系國家海事訴訟制度的基本特征之一，在有效提供權利救濟、提高海事訴訟效率以及擴張受訴法院管轄權等方面都發揮著重要的作用。詳細內容可參見楊樹明：《英美海訴法中的對物訴訟制度及對我國的借鑒意義》，載《河北法學》2010年第3期。

⑩條文參見王鐵崖、田如萱編：《國際法資料選編》，法律出版社1986年版，第753—754頁。

結論：《公約》第6條2（b）規范情形極為個別，日本法沒有必要設置與之相對應的條款。

首先，關于推論的基礎，即《公約》第6條2（b）的解釋問題，日本立法當局承認應包括對物訴訟之外的其他訴訟情形，筆者認為這一結論是中肯的。詳言之，第6條2（b）所謂的“訴訟”，既包括對物訴訟，也包括外國國家沒有成為當事人的對人訴訟。在國際法的解釋問題上，根據1969年《條約法公約》第31條和第32條的規定，條約的解釋規則奉行“文本中心主義”+“歷史補充主義”，即以文本/文脈、目的和意圖解釋為主，以條約立法過程解釋為輔的解釋規則。⑩在文義解釋上，如果以英美法對物訴訟和對人訴訟的兩分法為分析框架，由于《公約》第6條2（a）僅指對人訴訟中外國國家成為當事人的情形，因此2（b）當然應包括對人訴訟中外國國家沒有成為當事人以及無法成為當事人的對物訴訟兩種情形。在目的解釋上，由于該條涉及外國國家享有司法管轄豁免的一般原則，因此在僅涉及該條文的解釋問題上不應存在例外情形。在歷史解釋上，根據國際法委員會1991年年鑒（Yearbook of the ILC， 1991， Vol.II，Part 2）C25頁（11）中的表述，該條款所指訴訟，“不僅包括對物訴訟或海商事糾紛中以外國國家所有或為商業目的以及其他和平目的而營運之船舶為被告的訴訟，還包括判決前的保全程序以及判決后的執行程序”。很明顯，歷史解釋的結論要明顯窄于文義解釋和目的解釋的結論，從條約解釋的一般規則出發，筆者認為應維持文本中心主義的解釋立場。上述觀點與日本立法當局的解釋結論應當是一致的，只不過出于其他原因，后者僅以“亦有解釋為包含了對物訴訟之外的情形之余地”（対物訴訟以外のものも含まれると解する余地がある）大而化之罷了。

接下來，以前述結論為基礎，立法者得出第一個推論，即在外國國家未成為當事人的訴訟中，只要裁判效力不及于該國，則不存在是否予以豁免的討論空間，因此不屬于《公約》第6條2（b）適用的情形。該推論的反向推論為，《公約》第6條2（b）的適用范圍是那些裁判效力及于該國的訴訟。這一推論是否合理？根據《公約》第6條2（b）的規定，如果“該訴訟實際上企圖影響該另一國的財產、權利、利益或活動”，則該國應享有管轄豁免。在這個限定性條件中，關鍵在于如何理解“實際上企圖影響”。日本的答案是在對這個問題進行解釋的時候，需要加上一個新的限制性條件，即“裁判效力及于該外國國家”。很明顯，這一推論已經超出了公約條文的文義射程，很難得到合理性的解釋。B11

退一步講，即便前述推論具有一定的合理性，接下來的推論是否就站得住腳呢？立法者的第二個推論是，“在裁判效力及于該國的情形下，或者由于無法證明因效力及于該國而直接影響了其權利利益等，或者存在不應給予豁免的法定事由，因此不應適用《公約》第6條2（b）”。應當說，這一推論的后半部分具有合理性，即：如果存在公約所規定的不應給予豁免的法定事由，即便裁判效力及于該外國國家，也不應享有豁免，不應適用第6條2（b）。存在極大問題的在于該推論的前半部分。日本的立法者沒有把“裁判效力及于某一外國國家”視為“實際上企圖影響該國財產、權利、利益或活動”的情形。這一結論即使在日本法的語境下也顯得過于武斷。

在日本的民事訴訟法學理論中，所謂裁判效力是一個范圍非常寬泛的概念，包括終局判決的羈束力、確定裁判的既判力、具有給付內容的確定判決的執行力、形成判決的形成力以及判決的參加效力。B12其中，與此處密切相關的效力主要是既判力、形成力和參加效力。

B11實事求是地講，“實際上企圖影響”這一關鍵詞的內涵外延都比較模糊，這就為采取不同解釋立場的國家提供了較大的空間，傾向于絕對豁免主義的國家可以作出相對寬泛的解釋，而傾向于限制豁免主義的國家則可以作出限縮性的解釋，日本的情況即是如此。在這一問題上，筆者的觀點是，“實際上企圖影響”應僅指法律上的情形。具體言之，如果某一外國國家與某一訴訟具有法律上的利害關系，即便未成為該訴訟程序的當事人，該外國國家也應享有司法管轄權豁免。

B12[日]《法律學小辭典第四版》，有斐閣2006年版，第991頁。

B13前引B12， 第183頁。

所謂既判力，是指確定裁判中的裁判內容對于訴訟程序中的當事人以及法院的拘束效果。詳言之，如果同一事項再次成為訴訟上的爭執事項，則在既判力的范圍之內，當事人不得提出與此前裁判內容相矛盾的主張，法院也不得作出相矛盾的裁判。B13既判力原則上只拘束當事人，但在例外情形下也會拘束當事人之外的第三人，這就是所謂既判力的擴張，包括口頭辯論程序終結后繼受當事人地位的第三人，為當事人的利益占有訴訟標的物的第三人，為他人利益實際進行訴訟的第三人（《日本民事訴訟法》第115條），人事訴訟以及公司訴訟中與爭議的法律關系具有利益聯系的第三人等（《日本人事訴訟法》第24條以及《日本商法》第109條）。所謂形成力，是指形成判決具有的使法律關系發生變動的效力，形成力具有的對世效力使得第三人無法對發生變動的法律關系進行爭執。比如某公司股東大會作出決議任命丙為公司董事，而公司股東甲認為該決議存在程序性瑕疵，并以此為由向法院申請撤銷該決議。在訴訟中，丙并非當事人，但如果甲勝訴，公司敗訴，那么作為第三人的丙就不得再以該股東大會決議為依據主張自己的董事權利。可見，如果某一確定判決的既判力或某一形成判決的形成力作用到作為第三人的外國國家，那么該國即不得在此后的相關訴訟中提出所謂矛盾的主張或對已經變動的法律關系進行爭執，這種效力的作用難道不會影響該國的“財產、權利、利益或活動”嗎？

我們再看一下所謂的參加效力會否影響一國的“財產、權利、利益或活動”。根據《日本民事訴訟法》第46條和第53條的規定以及通說、判例的立場，所謂參加效力，是指確定裁判對于輔助參加人以及受到訴訟告知的案外第三人的效力，該效力體現為在后訴中不得就被參加人敗訴的確定裁判中的裁判理由予以爭執。B14考慮到《公約》第8條1（b）的規定，B15與此處密切相關的參加情形主要是訴訟告知。所謂訴訟告知，是指在訴訟系屬過程中，由當事人按照法定方式將訴訟已經系屬的事實告知與本案有利害關系的第三人，被告知方有權申請參加訴訟，即便沒有參加訴訟，也要受到參加效力的拘束。比如，第三人對買受人提出追奪標的物的請求，如果買受人對出賣人為訴訟告知的話，那么即使出賣人沒有參加訴訟，在買受人請求出賣人承擔擔保責任的后訴中，如果買受人援用參加效力，那么出賣人就不得主張因自己對該標的物享有所有權而免責。B16由此可見，訴訟告知所導致的參加效力也極有可能影響某一外國國家的“財產、權利、利益或活動”。B17

經由上述分析，我們不難發現，日本立法當局拒絕就《公約》第6條2（b）進行相關國內立法的理由或者超出公約文本的文義射程，或者與自己的國內法存在很多矛盾之處，難以做到自圓其說。這一立法無視裁判效力對于非當事人的外國國家可能帶來的影響，意圖將《公約》第6條2（b）的規定化解于無形，從而擴大自己的管轄權。

那么，中國的主權豁免法應如何處理這一問題呢？首先應當明確的是，中國國內法應當體現《公約》第6條2（b）的立法精神，這既符合我國在這一問題上的一貫立場，也是中國作為負責任的大國履行國際義務的當然之舉。其次，相關立法應與我國現行民事訴訟制度實現對接，而不是創設一個獨立的民事訴訟程序，這里主要涉及第三人制度。B18筆者的建議條款如下：

有下列情形之一者，外國國家在我國法院享有管轄豁免。

（一）被指名為訴訟的當事人；

（二）對當事人雙方的訴訟標的有獨立的請求權；

（三）對案件處理結果具有法律上的利害關系。

由于是否給予豁免，并非受訴法院依職權主動查明的事項，因此上述三種情形下，均需要涉訴外國國家向我國法院直接、或通過外交渠道提供證據，援引豁免條款。

B14前此B12， 第460頁。

B15根據該條規定，如果外國國家“介入該訴訟或采取與案件實體有關的任何其他步驟”，則不得援引豁免。

B16[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，法律出版社2007年版，第316頁。

B17實際上，在草案形成的過程中，曾有日本學者就訴訟告知的問題提醒過立法當局。但當局認為《公約》第6條2（b）的規定并不適用于訴訟告知的情形。其理由在于，由于訴訟告知的參加效力是需要告知人在后訴中主動援用的，因此法院在前訴中受理訴訟告知申請時，并不知道告知人會否于后訴中援用，因此也無法判斷會否影響該外國的權益，既然無法事先得知，當然就無從討論是否適用公約而給予管轄豁免。詳見[日]「法制審議會主権免除法制部會第一回會議議事録」民事局參事官飛澤干事的發言，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。很明顯，這一解釋有強詞奪理之嫌，但也透露出這樣的信息——即使日本立法當局也明確承認訴訟告知所產生的參加效力會直接影響受告知方的權益。

B18根據我國現行《民事訴訟法》第56條第1款和第2款之規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利和義務。”

三、關于外國國家參加法院訴訟的法律效果

《公約》第8條規定了外國國家參加法院訴訟的效果，該條共分2款，第1款規定了不得援引管轄豁免的情形，第2款規定了不應被視為同意行使管轄的情形，即“（a）援引豁免，或（b）對訴訟中有待裁決的財產主張一項權利或利益”時，不得被視為同意另一國法院行使管轄權。該項規定中的（b）項內容最終未被納入日本國內法，其理由謂：“《公約》第8條2（b）與2（a）都屬于外國國家主張裁判豁免的規定。也就是說，根據《公約》第5條之規定，一國及其財產遵照本公約的規定在另一國法院享有管轄豁免，《公約》第8條即規定外國國家在主張該國及其財產應享有管轄豁免時，不得被視為同意另一國法院行使管轄權。因此，《公約》第8條2（a）與2（b）均應被視為關于外國國家主張裁判豁免的規定。由于日本法并不存在將外國國家財產作為當事人的裁判程序，因此，2（b）規定的情形實際上已經涵蓋于本草案第3節第2條第2款的規定之中，B19沒有必要就外國國家財產另行單獨規定”。B20

筆者認為，第一，與《公約》第5條以及第6條第2款相對應的細化規定，應該是《公約》第8條2（a），而不包含該款b項規定。詳言之，如果外國國家成為被告，或者雖然沒有成為被告，但該訴訟實際上企圖影響該國的財產、權利、利益或活動時，根據《公約》第6條第2款之規定，該訴訟應被視為對該外國國家提起的訴訟，受訴國法院應給予豁免。但根據《公約》的規定，是否予以豁免，應由該外國國家在訴訟中加以主張或采用其他方式加以主張，并不是受訴國法院依職權主動查明的事項，因此，該外國國家的主張行為、尤其是在訴訟中的主張行為如何定性即成為關鍵。此時，根據《公約》第8條2（a）之規定，該主張豁免的行為不應被視為同意受訴國法院對之行使管轄權。因此，日本立法當局認為的“《公約》第8條2（a）與2（b）均應被視為關于外國國家主張裁判豁免的規定”的理由不能成立，實際上只有《公約》第8條2（a）應被視為關于外國國家主張裁判豁免的規定。第二，《公約》第8條2（b）規范的情形應當是，當外國國家對于訴訟中有待裁決的財產享有權益時，可以在訴訟中予以主張，或者通過其他渠道予以主張，該主張行為并不意味著該外國國家同意進入訴訟，接受受訴國法院的裁判管轄。該項規定所涉及的主張行為并不同于a項所涉及的主張行為，b項主張的對象是財產權益，而a項主張的對象是裁判豁免權。在這種情況下，由于該外國國家一方面并未主張管轄豁免，另一方面受訴國法院也不得將其主張行為解釋為同意管轄，因此，該外國國家在該訴訟中的法律地位應該解釋為尚未確定。能否管轄，還要看該外國國家是否主張管轄豁免，因為該種情形也符合《公約》第6條2（b）之規定。

由此可見，《公約》第8條2（b）賦予了外國國家就財產權益予以主張并免于管轄的權利，日本國內法削減了這一權利，無形中也擴大了自身的司法管轄權。由于該條款與前述《公約》第6條2（b）密切相關，因此，在中國國內法體現第6條2（b）精神的前提下，也應明確設置第8條2（b）的對應條款，筆者的建議條款如下：

“一國有下列行為者，視為同意我國法院行使管轄權：

（一） ……

（二） 參加訴訟程序（以主張管轄豁免為目的的參加行為除外）……”

四、關于國家與國家企業關系的問題

國家與國家企業關系的實質在于，國家是否需要為國家企業的商業交易行為承擔連帶責任。這一問題在締約過程中曾引起廣泛爭論。公約的最后文本在正文部分回應了以中國為主的發展中國家的關切，即《公約》第10條第3款之規定：“當國家企業或國家所設其它實體具有獨立的法人資格，并有能力：（a）起訴或被訴；和（b）獲得、擁有或占有和處置財產，包括國家授權其經營或管理的財產，其卷入與其從事的商業交易有關的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應受影響。”另一方面，為照顧以英美為代表的西方發達國家的立場，在公約附件《對公約若干規定的理解》中滲透了法人人格否定的法理，即“第10條第3款并不預斷‘掀開公司面紗的問題，涉及國家實體故意虛報財務狀況或繼而減少其資產，以避免清償索賠要求的問題，或其他有關問題。”考慮到公約附件也屬于公約正式文本的一部分，因此可以說，公約在這一問題上依然采取了較為模糊的處理方式，需要締約國通過國內法明確自身立場。

B19該條款草案規定，“外國國家以主張裁判豁免為目的而參加裁判程序的情形不適用于前款規定”。正式法案的條文表述差異不大，只是在文字上做了精簡。

B20參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第二次案」，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

B21參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案1」第15頁，資料來源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

《日本主權豁免法》并未就國家企業的問題作出相應規定，其理由是：“根據《公約》第10條第3款之規定，當具有獨立法人資格的國營企業成為裁判程序的當事人時，該國所享有的主權豁免不受影響。在我國，除個別場合須適用法人格否定法理的情形外，上述情形下均明確地僅將該國營企業作為當事人，因此，國內法上無需設置專門條款與公約對應”。B21

筆者認為，日本在這一問題上采取了與英美國家大致相同的立場。首先，日本在相關的司法實踐中堅持將國家企業與其母國原則上區分對待的態度，僅在個別情況下否定國家企業的獨立法人資格，而追究其母國的連帶責任。這與英美國家的立場是極為接近的。但日本為何沒有將法人格否定的法理進行立法呢？這可能與日本自身的司法實踐有很大關系。

法人格否定法理，或者“掀開公司面紗（Piercing the corporate veil）”制度，主要用于規范公司法范疇內股東濫用公司法人地位，嚴重損害債權人利益的情形。該法理起源于美國法與德國法，日本的公司法中并沒有類似的規定，主要依靠判例進行解釋和規范，而學說判例對相關適用條件的見解又難以取得完全一致。此外，日本學界對該法理還有較為強烈的批判意見，反對在司法實踐中將該法理作為一般適用性條款。B22因此，在日本國內尚未就法人格否定法理形成較為一致的意見之前，通過立法予以明確并不是聰明的做法。

我國一直堅持將國有企業與其母國嚴格區分的立場，因此在貫徹《公約》第10條第3款的精神方面不存在立法障礙，但如何對待法人格否定法理則是一個問題。與日本法不同的是，我國2006年新《公司法》第20條第3款對此作出了一般性規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”筆者認為，在已經存在相應國內立法的情況下，如果主權豁免法對此不作規定，則難以保證立法的統一。在條文表述上，可采用《公司法》的立法模式，通過但書予以明確，比如“……但外國國家濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的除外。”

五、關于勞動者損害賠償訴訟的管轄權

《公約》第11條就雇用合同訴訟排除主權豁免及其除外情形進行了規定：“1.除有關國家間另有協議外，一國在該國和個人間關于已全部或部分在另一國領土進行，或將進行的工作之雇用合同的訴訟中，不得向該另一國原應管轄的法院援引管轄豁免。2.第1款不適用于下列情況：……（c）訴訟的事由是個人的招聘、雇用期的延長或復職；（d）訴訟的事由是解雇個人或終止對其雇用，且雇用國的國家元首、政府首腦或外交部長認定該訴訟有礙該國安全利益……”

《日本主權豁免法》與之對應的則是第9條，即：“一國在該國與個人間已全部或部分在日本國內進行，或將進行的工作之雇用合同的訴訟中，不得援引管轄豁免。前款規定不適用于下列情形：……三、關于該雇用合同或續聘合同是否成立的訴訟或申請（均不含損害賠償事項）；四、關于解聘或該雇用合同終止的效力的訴訟或申請（均不含損害賠償事項），且雇用國的國家元首、政府首腦或外交部長認定相關訴訟程序有礙該國安全利益……”

B22參見[日]森本滋：「法人格の否認」，載江頭憲治郎、巖原紳作、神作裕之、藤田友敬編：『會社法判例百選』，有斐閣2006年版，第10頁。

B23參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案2」第4頁，資料來源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

經過對比不難發現，日本法分別在第2款第3項和第4項增加了除外情形，即如果涉及因雇用合同關系導致的勞動者損害賠償的訴訟，則雇用國在該訴訟中不得享有管轄豁免。根據草案解釋，《公約》第11條2（c）和（d）項規定內容與金錢請求訴訟無關。其理由在于，根據國際法委員會1991年年鑒，在金錢請求訴訟中，作為雇用人的外國國家不應獲得管轄豁免，因此，原則上金錢請求訴訟并不包含在上述規定之中。B23但這里存在的問題是，在勞動者提出的勞動關系訴訟中，除了要求確認勞動關系有效之外，一般還會要求支付勞動報酬或予以損害賠償。而如果按照年鑒的解釋，此類請求給付金錢的訴訟并不在主權豁免的范圍之內，那么《公約》第11條2（c）和（d）項所指訴訟到底包括哪些情形呢？筆者認為，這里的關鍵問題在于如何理解第11條2（c）（d）中的“訴訟的事由”。

在中國法的語境下，并不存在“訴訟的事由”這樣一個專有名詞。如果從字面的含義來理解，似乎類似于“事實和理由”的簡稱，比如《民事訴訟法》第119條起訴條件中的“有具體的訴訟請求和事實、理由”。如果這一理解是正確的話，那么第11條2（c）（d）項所指訴訟顯然應該包括勞動者請求給付金錢的訴訟，但這又與《公約》的解釋相矛盾。因此，《公約》中文文本中的“訴訟的事由”恐怕并不能按照“訴訟的事實和理由”來理解。在公約的英文文本中，與“訴訟的事由”相對應的用語是“the subject matter of the procceding”，

其中，“the subject matter”一語的含義為“在訴訟中宣稱的某項權利或職責”，B24顯然這是與大陸法系中的訴訟標的或訴訟請求這一用語相對應的。如此一來，《公約》第11條2（c）（d）所指訴訟應該做如下解釋，即該訴訟僅以招聘、延長聘用或解聘為訴訟請求，并不包含與之相關的支付勞動報酬或損害賠償的訴訟請求。應當說，這一解釋符合年鑒的相關表述。

但此時產生的問題是，法院在裁判是否應當支付勞動報酬或損害賠償時，勢必先要審查涉訴的勞動關系是否有效，由于兩者在裁判邏輯上的這一關系，勞動者只需在訴訟請求上做出一定的調整即可破除雇用國的管轄豁免權。比如，訴訟請求中并不要求法院確認勞動關系有效或解雇行為無效，而只要求支付勞動報酬或損害賠償。雖然在既判力理論上，法院關于勞動關系有效或解雇無效的判斷對雇用國并不產生拘束力，但從雇用國作為被告而必須參加訴訟的角度來說，《公約》的這一規定在很大程度上消解了外國國家的管轄豁免權。

《日本主權豁免法》最終放棄了對支付勞動報酬訴訟的管轄權，其理由為，如果勞動者一而再再而三地提起該類訴訟，且都能獲得勝訴的話，則無異于強迫雇用國繼續雇用該勞動者，這有違《公約》第11條的精神。B25有鑒于此，日本法排除了該類訴訟在日本法院提起的可能性。

B24英文原文為“the thing in which a right or duty has been asserted” ，參見 BLACKS LAW DICTIONARY NINTH EDITION，p.1561.

B25 參見[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第1次案」第6頁，資料來源于 http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

我國的主權豁免法在處理上述問題時，似應借鑒日本法的做法，同時應注意用語的規范性，避免使用《公約》中文文本中的“訴訟的事由”，而應使用“訴訟請求”或“訴訟標的”等法言法語，既符合公約的真意，也與我國的《民事訴訟法》相對應。

The Latest Development of Rules on Sovereign Immunity in Japan and Its Enlightenment

XU Ke

Abstract：As one of the signatory nations to the United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property， Japan has completed the conversion of the Convention into domestic law. Abiding by the limited immunity theory， Japan has made quite a few modifications to the Convention such as the criteria for commercial transactions judgment， specific forms of state immunities and the legal effects of foreign countries participating lawsuits. Considering the conversion into domestic laws， Japan approaches the relationship between state and state-owned enterprises in an evasive manner， but in terms of laborer damage compensation lawsuits， Japans domestic laws are in line with the Convention despite different wording of provisions. On the whole， Japans domestic legislation tends to expand her jurisdiction to which we should be alert and from which we should take reference.

Key words：Jurisdictional Immunities of JapanUnited Nations Conventionlimited immunity theory