醫療損害舉證責任之緩和規則

摘要：醫療損害舉證責任緩和是指在訴訟中患方的舉證達到一定的程度，無法達到法律要求的證明標準情況下，實行舉證責任轉換，由醫方承擔舉證責任的一種舉證責任規則。它是一種不同于舉證責任倒置的，有效平衡醫患雙方當事人在訴訟中舉證能力的，充分體現訴訟武器平等原則的舉證責任制度。在患方的證明具有相當程度因果關系的可能性、醫方無法證明醫療行為與損害結果之間沒有因果關系及具備對此種因果關系推定的基礎性條件的情況下，才能適用醫療損害舉證責任緩和規則。在我國現行立法規定的舉證責任規則不能完全保護患方權益的情況下，為了提高訴訟效率，公正、合理地裁判醫療損害糾紛案件，有必要在法律上引入和構建舉證責任緩和規則。

關鍵詞：醫療損害責任舉證責任緩和侵權責任

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0028-10

醫療損害責任糾紛是法院審理的一類疑難程度較高的侵權責任案件，也是社會各界和民眾普遍關注的熱點問題。2009年12月26日十一屆全國人大常委會第十二次會議表決通過并于2010年7月1日開始實施的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）規定的“醫療損害責任”一章（第七章），首次以民事基本法的形式確立了我國醫療損害責任的基本制度。它體現了我國在醫療損害責任改革中的進步和成功，對進一步規范醫患法律關系，保護醫患雙方的合法權益，對有效解決醫療損害責任案件法律適用“二元化”的現象起到了積極的作用。①關于醫療損害的歸責原則，各國大都按照過錯責任原則處理。② 據此，我國《侵權責任法》對醫療損害責任實行過錯責任原則，即規定由患方證明存在醫療損害事實及醫療行為與損害結果之間具有因果關系，從而徹底改變了我國相關司法解釋對醫療損害案件實行舉證責任倒置的做法。但是，由于醫療行為的專業化程度較高，醫患雙方的信息與認知又極不對稱，要求原告負舉證責任證明醫方在醫療行為中存在過錯，無疑會加重患者的舉證負擔。③為了切實保障醫患雙方當事人在訴訟中的平等地位，減輕患方的舉證責任，在訴訟中出現醫療損害責任案件的事實要件及因果關系要件無法查明，且患方的證明達到一定程度的情況下，法官就可以對符合條件的特殊的醫療糾紛案件采取推定方式推定存在損害事實及具有因果關系，即可實行舉證責任緩和規則。筆者建議，在我國《侵權責任法》中引入和構建醫療損害舉證責任緩和制度。

一、醫療損害舉證責任緩和規則的理論基礎

所謂舉證責任緩和是指依據法律的規定，在訴訟中原告的舉證存在障礙，無法達到法律要求的證明標準，適當降低原告的證明標準，原告的證明達到一定標準的情況下，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，由被告承擔舉證責任的一種舉證責任方式。④一般情況下，按照“誰主張，誰舉證”的原則，依據《侵權責任法》的規定對醫療損害糾紛案件實行過錯責任原則，即由患方對醫療損害事實的存在及醫療行為與損害結果之間具有因果關系承擔舉證責任。但是，在特殊的醫療損害責任案件中，由于醫療行為的專業性、復雜性、醫療信息的不對稱等原因，在患方證明存在醫療過失及醫療行為與其損害結果之間具有因果關系的舉證能力已經窮盡的情況下，為了減輕其舉證負擔，將舉證責任轉移至醫方承擔。在醫方沒能證明或其證明不成立的情況下，由法官推定存在損害事實及具有因果關系。具體說，構建和完善醫療損害舉證責任緩和規則，可以從以下三個方面進行討論：

③王岳、鄧虹主編：《外國醫事法研究》，法律出版社2011年版，第137頁。

④艾爾肯：《中國大陸〈侵權責任法〉中醫療損害責任的立法建議》，載《月旦民商法雜志》2011年第12期，第64頁。

⑤楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2012年版，第457頁。

⑥《民事訴訟證據規定》第4條規定：“（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”該司法解釋的這一規定明確指出，在醫療損害糾紛訴訟中由醫療機構承擔舉證責任，即適用舉證責任倒置的規則。

第一，醫療損害舉證責任緩和規則是一種不同于舉證責任倒置的獨立的舉證責任制度。舉證責任緩和要求在某些類型民事訴訟中的舉證責任并非始終由當事人一方承擔，而是在特定條件下舉證責任可以由原告轉移至被告的一項獨立的舉證責任制度。亦即舉證責任緩和并不是完全的舉證責任倒置，而是有條件的舉證責任倒置或者就是舉證責任轉移、轉換。⑤ 從理論上看，舉證責任緩和與舉證責任倒置之間存在著明顯的區別：其一，兩者的適用條件不同。舉證責任緩和的適用是有條件地將舉證責任轉移或轉換，患方必須先承擔舉證責任，證明具有因果關系的可能性或者具有因果關系的概率達到相當的程度；而舉證責任倒置的適用是無條件的，只有符合法律規定的情形，才能推定具有因果關系，患方不承擔舉證責任。其二，兩者的推定程序不同。舉證責任緩和是一種有條件、有限制的推定，即對具有因果關系實行不完全的推定。患方不能就具有因果關系的事實毫無證明的情況下，由法官推定具有因果關系，就由醫方承擔沒有因果關系的舉證責任；而舉證責任倒置是完全將本應由患方承擔的責任轉換至醫方承擔，患方完全無須證明即可進行推定存在損害事實及具有因果關系。其三，兩者的先證明責任不同。舉證責任緩和是由患方先舉證證明一定的醫療事實存在之后，在具備基礎性條件時才能進行推定，所以患方的先證明責任不能免除；而舉證責任倒置是由醫方先進行證明，即在法官進行推定之后，由醫方承擔舉證責任，免除患方的先證明責任。其四，兩者的證明責任分配不同。在適用舉證責任緩和的情況下，證明責任不是一直歸屬于事先確定的一方當事人，隨著訴訟中證明活動的推進將舉證責任轉移至另一方當事人，即證明責任的分配會在醫患雙方當事人之間發生變化；而在適用舉證責任倒置時，證明責任的歸屬自始至終歸屬于事先確定的醫方，并不隨著訴訟中提供證據活動的進行而轉移至患方，亦即在訴訟中證明責任的分配在醫患之間不會發生變化。

有必要指出的是，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第4條第（八）項規定，對醫療訴訟案件由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。⑥這種在醫療損害訴訟中不加區分地要求醫方承擔雙重舉證責任倒置的做法，增加了醫療機構的舉證負擔和訴訟中承擔責任的風險，因而在司法實踐中形成了如實行過度診療行為、防御性醫療等損害患者合法權益和嚴重的阻礙醫學科學發展的現象。而《侵權責任法》規定對醫療損害責任采取過錯責任的立法態度，雖然改變了司法解釋中實行的舉證責任倒置，但沒有顧及患方在醫療損害訴訟過程中所處的弱勢地位可能造成舉證困難的現實。因此，在醫療損害訴訟中確立和適用舉證責任緩和規則，就能夠克服在采用過錯責任原則的情況下，可能出現的患方因無法證明存在醫療損害事實及具有因果關系而面臨不利裁判這一棘手問題。

⑦劉鑫、張寶珠、陳特主編：《侵權責任法醫療損害責任條文深度解讀與案例剖析》，人民軍醫出版社2010年版，第161頁。

⑧王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第404—405頁。

⑨《侵權責任法》第61條規定：“醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。”一般來說，在整個醫療行為的施行中，尤其是涉及手術治療等復雜的診療活動中所產生的醫療文書資料可分為兩類：一類是客觀性病歷資料，它是指記錄患者癥狀、生命體征、病史的醫療檔案。另一類是主觀性病歷資料，它是指醫療機構的醫務人員對病情觀察、對病史的了解和掌握進行的綜合分析所做的記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄等。但該法律條文只是規定可以向患方提供客觀性病歷資料，而患方對其主觀性病歷資料能否查閱和復制沒有作出規定。在訴訟中醫療機構制作并持有的主觀性資料作為醫療信息的一個重要組成部分是醫患糾紛中的主要證據，它對認定存在損害事實及醫療行為與損害后果之間具有因果關系起著重要的證明作用。這就要求法律對死亡病歷討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄等主觀性病歷資料及其開示和提供的程序進行規范，以平衡醫患雙方當事人之間在訴訟中的舉證能力。王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉釋義》，法律出版社2013年版，第343—344頁。

⑩宋平：《醫患糾紛訴訟程序研究》，廈門大學出版社2012年版，第167頁。

第二，醫療損害舉證責任緩和規則是一種有效平衡醫患雙方當事人之間舉證能力的舉證責任制度。醫患之間最重要的區別就在于，醫方掌握著醫學專業知識和擁有醫學專業人才，并全面掌控著對患者診療護理的整個過程。如對患者施行的每次會診、每次醫學檢查、每次手術、每次護理等診療護理情況，在醫方都有詳細的記載。簡言之，在診療過程中，醫患雙方在醫療信息的掌握上處于不平等的地位。⑦這種在醫患之間對醫療信息掌握不對稱的現象造成了患方在訴訟中舉證困難的局面。此時，作為受害者的原告在專門科學知識的掌握上、在理解能力上均處于劣勢地位，并且根本談不上準備證據的經濟能力。在許多情況下，如在手術期間患者就處于無證據的狀態。⑧為了解決在醫療損害糾紛中患方獲取證據的問題，我國《侵權責任法》規定了患方查閱和復制病歷資料的權利。⑨據此，在患方有證據證明醫方持有與醫療糾紛有關的醫學文書和病歷資料時，就可以向法院申請請求醫療機構提供該醫療信息。具體說，患方基于兩個方面的理論依據提出此項請求權：其一，醫療損害訴訟屬于特殊的現代型民事訴訟。現代型民事訴訟案件具有危害規模大且涉及非常專業化的知識、受害人和加害人之間經濟實力和舉證能力對比懸殊等特點，在現實中造成了患方對醫方掌握的有關損害事實的病歷資料及醫學專業知識不甚了解的狀況。為了平衡醫患雙方當事人的訴訟地位和舉證能力，各國法律在訴訟程序上確立了特殊的舉證責任規則，給予患方適當的救濟。其二，患方有權要求醫療機構出示和提供其病歷資料。為了保護患方的合法權益，查明案件事實，法律應當采取最寬容的態度對待患方向醫方提供病歷資料的請求權。由于醫療機構持有的患者病歷資料是為患方疾病診斷和保護其利益而制作的，只要是按照法律、法規及診療護理常規要求記錄的，患方都有權要求醫療機構提交該文書。⑩由于患方掌握的醫療信息對證明存在損害事實及具有因果關系起著決定性的作用，在患方因醫療信息的缺失而無法舉證或沒有達到應當證明的標準，無法完全證明存在醫療損害事實及具有因果關系的情況下，患方因舉證不能而面臨敗訴的裁判顯然是不公平的。因此，為了減輕患方的舉證負擔，平衡醫患之間在訴訟中出現的舉證能力不對等的現象，世界各國法律和司法實務在堅持過錯責任原則的情況下，確立了一些特殊的舉證責任規則。如美國法上運用“事實自證”原則、日本司法實務中采取“大概推定”原則，對醫療損害等侵權案件中的損害事實及因果關系進行認定。也就是說，在某些特殊的醫療損害訴訟中，在患方先證明達到一定的程度，其舉證能力受限而無法證明存在因果關系的情況下，將舉證責任轉換至掌握較多醫療信息的醫方承擔的這種舉證責任緩和規則，無疑是一種平衡醫患雙方當事人之間因對醫療信息掌握不對稱而造成舉證能力不平等現象的行之有效的方法。

第三，醫療損害舉證責任緩和規則是一種充分體現訴訟武器平等原則的舉證責任制度。程序正義要求雙方享有平等的程序權利，這就是自羅馬法以來所強調的訴訟中的武器的平等。

B11訴訟武器平等原則是指當事人無論其在訴訟中為原告或被告，在訴訟中的地位一律平等，法官因此負有經由客觀公正程序進行，無成見地使用與評價當事人雙方的主張，無偏私地運用法律及履行其他程序上義務，以確保當事人平等地位。這一原則來源于憲法的平等權保障原則，它包括在訴訟中雙方當事人地位平等、機會平等以及風險平等三個方面。武器平等原則是運用舉證責任轉換的主要理論依據，因為采用舉證責任分配的一般規則在特殊情況下出現的不公平現象，不足以保障實質正義的實現。因此，對醫療過失訴訟、公害訴訟及產品責任訴訟等特殊的現代型民事訴訟中出現的，在被害人因缺乏證據面臨舉證困難時，英美法國家運用的“訴訟經營”、日本法采用的“舉證責任緩和”、我國臺灣地區采用的“當事人證據資料使用平等”等方法，都體現了民事訴訟制度確立的武器平等原則。B12在我國的民事訴訟制度中確立的當事人訴訟地位平等原則及相關司法解釋的規定，就是訴訟武器平等原則的體現。B13我國《侵權責任法》在舉證責任制度上，徹底扭轉了醫療機構的不利的訴訟地位，但也出現了“矯枉過正”的后果，在一定程度上損害了受害患者的利益，使受害患者的訴訟地位降低，反過來也違反了訴訟武器平等原則。B14在醫患之間掌握醫療信息不對稱造成作為主張權利的患方在訴訟中處于劣勢地位的情況下，我國現行的法律應當體現將舉證責任的分配傾向于遭受損害的患方的這種保護弱者的立法精神。世界各國的醫療損害責任法也都是如此，唯此才能夠保證雙方當事人之間的平等關系，做到武器平等。B15但是，按照《民事訴訟證據規定》的規定，對醫療損害訴訟案件采取舉證責任倒置，將醫療過錯要件及因果關系要件的舉證責任完全交由醫方承擔，給醫方造成醫療糾紛訴訟的壓力在現實中帶來了不利因素的同時，還造成醫患雙方當事人訴訟地位失衡的局面，也不符合訴訟武器平等原則。由于舉證責任分配規則對于醫療糾紛案件最終判決的公正性、平衡當事人之間的訴訟地位和舉證能力起著決定性的作用，這就要求在醫療損害訴訟的程序上必須區分不同的情況，分別適用不同的舉證責任規則。在訴訟中醫患法律關系的雙方當事人一般是固定不變的，一方是資力雄厚的醫方，另一方是處于弱勢地位的患方。由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握著相關的證據材料和具有較強的證據能力，而患者則處于相對的弱勢地位。依據舉證責任分配的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。B16因此，為了克服因醫療信息嚴重不對稱造成患方舉證能力受限使其權益可能得不到保護的問題，在患方向法院起訴后，在舉證能力窮盡的情況下，法官應當依據訴訟武器平等原則，平衡醫患雙方當事人之間的舉證能力，采用舉證責任緩和規則給予救濟。

B11王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第334頁。

B12參見楊錦炎：《武器平等原則在民事證據法的展開》，中國政法大學出版社2013年版，第19、37—39頁。

B13我國現行《民事訴訟法》第8條規定：“民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，當事人在適用法律上一律平等。”這一規定體現了武器平等原則的基本要求。據此，《民事訴訟證據規定》第2條規定的舉證責任一般規則、第3條規定的法院協助當事人調查收集證據規則、第4條規定的舉證責任特殊分配情形、第7條規定的確定當事人舉證能力因素、第39條規定的證據交換規則、第78條規定的證明妨礙制度等舉證責任的實質性規定，充分體現了當事人之間訴訟武器平等原則。

B14楊立新：《〈侵權責任法〉改革醫療損害責任制度的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第14頁。

B15沈冠玲：《民事訴訟證據法與武器平等原則》，元照出版公司2007年版，第92頁。

B16奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第410—411頁。

B17楊立新：《醫療損害責任法》，法律出版社2012年版，第135頁。

二、醫療損害舉證責任緩和規則的適用條件

依據《侵權責任法》的規定對醫療損害責任案件適用過錯責任原則，如果患方能夠提供證據證明存在損害事實及醫療行為與損害結果之間具有因果關系，就不能適用舉證責任緩和。只是在特殊的情況下，為了減輕患方的舉證責任負擔，才能適用過錯推定原則和無過錯責任原則。也就是說，在訴訟中受害患者一方符合必要條件的，可以實行因果關系舉證責任緩和，即有條件地進行因果關系推定。B17我國《侵權責任法》借鑒了法國法關于醫療損害的分類，分別規定了醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任三種類型。在醫療產品損害責任中適用無過錯責任原則，因而也就不存在對過錯進行舉證和適用舉證責任緩和的空間。由于實行舉證責任緩和是為了解決醫患之間掌握醫療信息不對稱而造成舉證能力受限的狀況，以減輕患方的舉證責任的方法，由法官推定存在損害事實及具有因果關系。因此，在適用舉證責任緩和規則時由患方先行證明存在損害事實及具有因果關系的可能性，就決定了只能在實行過錯責任原則的醫療技術損害糾紛和醫療倫理損害糾紛的訴訟中，才能適用舉證責任緩和規則。具體說，法官在審理醫療損害責任案件中適用醫療損害舉證責任緩和規則，必須同時具備如下幾個方面的條件：

第一，在患方的證明達到相當程度因果關系可能性的情況下，才能適用醫療損害舉證責任緩和規則。在醫療損害責任訴訟中，一般來說，醫療行為與損害結果之間因果關系的認定必須經過臨床事實的認定、醫學上的評價、法學上的評價等三個判斷過程。作為理想的處理模式是希望根據病歷記載能夠對臨床經過事實作出認定，以及根據醫學文獻資料能夠確定對具體案件診療經過中的診療行為作出醫學上的評價，這樣法官就能順利地在法學上的評價階段對事實因果關系作出判斷。B18在司法實踐中，由患方先證明具有相當程度因果關系的可能性，即由患方先證明存在診療行為、患者損害和醫療過錯等，而對具有因果關系的要件則應由患方的證明達到能夠大概證明的程度之后，法官才能決定適用舉證責任緩和規則，實行舉證責任轉換，對訴訟案件推定具有因果關系。因此，在法律上確立醫療損害舉證責任緩和制度是在患方完成舉證責任后的一種合理的轉移和平衡。它表明患方在訴訟中已經證明醫療行為存在過錯的可能性較大，且不再具有舉證能力，此時將患方的舉證責任減輕，并轉換至醫方承擔舉證責任。患方要證明存在醫療損害事實及具有相當程度因果關系的可能性，一般包括兩個方面的內容：一是患方在訴訟中先證明因果關系具有相當程度的蓋然性，即醫療行為與損害事實之間具有因果關系的可能性。例如，在手術過程中，在病患體內遺留紗布或其他物品；手術麻醉后的病患，從手術臺上掉落地上等。在此等案件中，一般人亦得推論被告醫師具有過失。B19根據一般的知識經驗，即使患者未能證明存在醫療損害及具有因果關系，法官也可以推定存在損害事實及具有因果關系，即存在著相當程度的蓋然性。如果患方沒有相當程度蓋然性的證明，就不能推定具有因果關系。二是患方證明蓋然性的標準是其提供的證據使法官能夠形成具有因果關系的可能性的確信，且存在著相當程度的可能性，而不是高度蓋然性。在訴訟中患方只要證明其遭受醫療損害，且醫療行為與其損害結果之間具有因果關系的相當程度的可能性，但是因受客觀條件的局限無法完成高度蓋然性的證明標準，在其舉證能力受到限制導致不可能完成的情況下，就應當認定患方的舉證責任已經完成。也就是說，原告的證明如果能夠使法官建立相當程度的可能性或者較大的可能性的確信，原告的舉證責任即告完成。B20此時，法官才能適用醫療損害舉證責任緩和規則，將舉證責任轉換至醫方承擔，責令其在規定的時間證明不存在醫療過失及沒有因果關系。

B18前引③，第134—135頁。

B19朱柏松、詹森林、張新寶、陳忠五、陳聰富：《醫療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第141頁。

B20前引B17，第137頁。

B21前引⑧，第400頁。

第二，在醫方無法證明醫療行為與損害結果之間沒有因果關系的情況下，才能適用醫療損害舉證責任緩和規則。在司法實踐中，醫療機構通常是向法院提供患者就診的病歷資料，以證明醫療行為不存在損害事實及醫療行為與損害后果之間不具有因果關系。醫方提供的病歷資料只能證明其為患者提供醫療服務的過程，而不能證明不存在損害事實和不具有因果關系等問題。也就是說，由于醫療損害的因果關系通常與復雜的醫療技術相關，難以從表面現象來確定是否存在因果關系。所以，對醫療損害中因果關系認定常常要采用特殊的規則。B21對于法官推定具有因果關系的，醫療機構認為其施行的醫療行為與損害結果之間沒有因果關系，則必須由其舉證證明。只要能夠證明醫療行為與損害事實之間沒有因果關系，就可以推翻具有因果關系的推定，即可免除醫方的侵權責任。具體說，醫方認為沒有因果關系的證明一般包括四個方面的內容：一是在醫方沒有施行診療行為的情況下，患方的損害也會發生；二是存在患方損害發生的其他原因，醫方能夠證明醫療行為與損害事實之間具有其他可能造成損害的原因，如患方的行為或者第三人的行為是造成損害的原因等；三是醫療行為不是造成患方損害發生的原因；四是具有科學上的矛盾不可能存在這樣的損害結果，按照這個推定形式無法得出這樣的結論，就可以推翻具有因果關系的推定。法官在實行具有因果關系的推定后，必須要給醫療機構舉證的機會，使其能夠提供證據證明其施行的醫療行為與損害后果之間不具有因果關系

，使其不受法官推定的限制。如允許醫療機構提供類似的案例、學術研究資料或者患方存在過錯等證據，證明醫療行為與損害結果之間沒有因果關系。如果醫方舉證的不具有因果關系的證明成立，即可推翻因果關系推定。如果醫方不能證明或者證明不足的，就可推定因果關系成立，具備因果關系要件，此時證明的標準應當是高度蓋然性。這種具有事實因果關系證明的“高度蓋然性”標準如果用數字具體表述，應該是指裁判官的心證確信度達到80%以上。B22但是，按照我國香港特別行政區的法律，假設被告的證明與法院的推定在可能性上程度相當，那么由于原告承擔舉證責任，原告將會面臨敗訴的結果。B23在實踐中對醫療損害責任因果關系的證明適用舉證責任緩和規則的情況下，在法官實行具有因果關系的推定后，舉證責任才會轉換至醫方承擔。但是，在我國立法機關制定和發布相關的規范性文件之前，應當賦予法官一定的自由裁量權，即根據醫療損害責任案件的具體情況，在訴訟中有權決定適用舉證責任緩和規則，推定醫療行為與損害結果之間具有因果關系。

第三，在醫療行為與損害結果之間具備可能具有因果關系推定的基礎性條件的情況下，才能適用醫療損害舉證責任緩和規則。在醫療損害訴訟中，由于患者是在醫療機構所能控制的風險范圍內受到損害，且患方與醫方相比在醫療信息的掌握和在訴訟中的舉證能力上一般處于弱勢地位，因此，作為受害人的患方在多數情況下主要是因為在舉證責任方面存在著諸多的障礙，對醫療損害行為無法舉證，這就有可能使其遭受的損害得不到應有的賠償。B24在實踐中適用舉證責任緩和規則的目的是為了有效解決在患方無法舉證或舉證困難的情況下，可能面臨敗訴裁判的問題。這就要求由法官依據醫療損害糾紛案件的具體情況，判斷和決定應否適用舉證責任緩和規則。具體說，在訴訟中只有具備如下基礎性條件時，法官才能適用舉證責任緩和規則：其一，如果沒有施行此醫療行為通常不會發生這種損害后果。它包括兩個要素：一是確定醫療損害事實，即要使醫療行為與損害事實之間具有客觀的、合乎規律的聯系。二是明確時間順序，即必須分清醫療行為與損害事實之間的時間順序。作為原因的醫療行為必須在前，作為結果的患方的損害事實必須在后。如果醫療機構能夠證明醫療行為與損害結果之間的時間順序不符合要求，就可推翻具有因果關系的推定。其二，此醫療損害不存在其他可能的原因，它包括患方、第三人的行為或者其他介入的因素。在確定這種損害事實除了醫方施行的醫療行為之外，沒有其他任何原因導致損害可能性的情況下，就可以推定該醫療行為是損害事實發生的原因及推定具有因果關系。其三，在醫方履行診療義務的范圍內所發生的醫療損害結果。它包括三個要素：一是此醫療損害結果確實是在施行醫療行為的過程中發生的；二是此醫療損害結果確實是在醫方履行職責的范圍內發生的；三是此醫療損害結果確實是在醫方救治患者的過程中發生的。但是，法官判斷具有因果關系可能性的標準是一般的社會經驗。無論是對發生的醫療損害進行事實上的合理說明還是有科學上的假說存在，按照一般的知識經驗判斷醫療行為與損害結果之間具有因果關系的可能性。這種推定的標準并不是科學技術的證明而是通常的標準，即按照一般的社會知識經驗判斷此醫療損害可能存在的情況下，且這種解釋與有關的科學結論不存在矛盾時，才能進行推定。在訴訟中某些醫療損害糾紛案件已具備適用舉證責任緩和的基礎性條件的，法官應當在醫患當事人之間合理分配舉證責任，適時作出運用舉證責任緩和規則的判斷。

B22夏蕓：《醫療損害賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第184—185頁。

B23丁春艷：《香港法律中醫療事故過失判定問題研究》，載《法律與醫學雜志》2007年第2期，第114頁。

B24艾爾肯：《醫療損害賠償研究》，中國法制出版社2005年版，第200頁。

三、醫療損害舉證責任緩和規則的構建

在醫療損害訴訟中確立和適用舉證責任緩和規則，是對我國《侵權責任法》規定的醫療損害過錯責任原則和過錯推定原則的實踐和運用所作的必要補充。在我國立法和相關司法解釋中，雖然有一些舉證責任緩和的內容，但僅僅是一些原則性的規定，不夠具體，且操作性不強，沒有形成較為完整的制度和產生廣泛的適用性。B25我國《侵權責任法》第54條確立對醫療損害責任實行過錯責任原則，即由患方承擔完全的舉證責任的規定改變了對醫療損害糾紛案件適用舉證責任倒置的局面。但是，“在我國《侵權責任法》規定的醫療損害責任中，完全沒有規定舉證責任緩和規則；……這對受害患者一方是不公平的……一旦受害患者因醫療資訊的缺失而無法完全證明過錯要件或因果關系要件，就不能得到損害賠償救濟，必然會造成受害患者一方的損害，其后果是十分清楚的”。B26各國在醫療損害糾紛舉證責任問題上，在訴訟中患方因無法證明存在損害事實及具有因果關系而可能會面臨敗訴裁判的情況下，都有一個重要的平衡和協調因實行過錯責任原則給患方帶來不利后果的保護方法。例如，英美法采取的“事實自證”原則、日本法采取的“大概推定”原則以及我國臺灣地區采取的舉證責任緩和規則等更有利于保護受害患者的利益。B27也就是說，各國在醫療損害訴訟中，為了照顧和減輕患方的舉證負擔，對符合條件的特殊醫療損害糾紛案件，不僅在司法實務中適用舉證責任緩和規則，而且在法律上明確規定將其作為一項具體規則適用。因此，筆者建議，應當借鑒和總結國內外先進的立法和司法實踐經驗，在我國盡快引入和構建醫療損害舉證責任緩和規則。具體說，有必要從以下三個方面構建和設置在法律上確立的這種醫療損害舉證責任規則：

B25在我國立法和相關的司法解釋中，對舉證責任緩和問題作出了一些原則性的規定。如1998年7月施行的最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第11條規定：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由提出主張的當事人繼續舉證。”又如2002年4月開始的《民事訴訟證據規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”雖然這些司法解釋沒有明確指出舉證責任緩和的概念和列舉具體適用的情形，但都屬于法官分配舉證責任的行使自由裁量權的具體規則。但是，由于《民事訴訟證據規定》第4條第（八）項規定，對醫療損害訴訟案件適用舉證責任倒置，在實踐中沒能很好地運用上述司法解釋的規定來解決醫療損害舉證責任轉移的問題。可喜的是，《侵權責任法》第66條規定：“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。”該條文確立對環境污染訴訟案件采取舉證責任緩和的規則推定具有因果關系，對公正裁判環境污染糾紛案件起到了很好的作用。但此項法律規則只能適用于環境污染糾紛訴訟案件，并不能適用于包括醫療損害等其他侵權責任案件。

B26前引B14，第12—13頁。

B27楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第206—207頁。

B28黃丁全：《醫事法新論》，法律出版社2013年版，第512—513頁。

第一，在適用醫療損害舉證責任緩和規則的情況下，應當采用“事實自證”原則推定存在醫療損害事實。“事實自證”原則是英美法上過失侵權案件中經常啟用的一項原則。該原則允許陪審團在缺乏直接證據的情況下，在一定條件下推斷過失。在適用該原則時，法庭可在陪審團缺乏直接證據的情形下，在一定條件下推斷過失。在實踐中適用“事實自證”的目的是在缺乏充分證據證明的情況下，法官僅依據間接證據讓事實自己說話，從而減輕患方的舉證責任。但在適用這項法則時，原告仍須舉出間接事實的證明，必須符合三個要件：一是由人或器械造成損害結果的發生，是由于實質完全的控制所造成；二是如果非人為的過失，損害不會發生；三是原告不能自愿承受危險或與有過失。一旦原告的舉證滿足舉證責任三個要件，依據“事實自證”法則推定存在過失。在美國司法實務上，事實自證法則起初適用于一般的侵權行為法，隨著醫療糾紛案件增多，漸漸地被許多州用于解決醫療糾紛。在醫療損害糾紛中，并不是對所有的因診療行為發生的不良結果均可適用“事實自證”原則，因為醫學科學的復雜性和人體個體的差異性等原因，醫方在施行醫療行為過程中即使履行了最高的注意義務，也可能會產生不良結果時，就不能適用“事實自證”原則推定存在損害事實。因此，這一原則主要適用于手術后遺留醫療用品，或操作醫療器械所致的損害，或在施行某種特別復雜的醫療行為過程中所致的損害，患方因無法辨認或無法解釋對其造成這種損害的情形。但是，“事實自證”原則在舉證責任減輕的運用上，都是依據一般的經驗法則進行推定的。所謂經驗法則是高度蓋然性的經驗法則，亦即在一般的生活經驗上，當事人就特定的注意若無疏失時，通常不會發生損害結果的經驗法則。B28依據這一經驗法則，法官就患方主張事實關系的真實性形成確信時，即可推定存在損害事實。這種英美法的“事實自證”舉證責任原則在我國可資借鑒之處在于，在一些僅憑一般知識和經驗即可判斷醫方是否有過失的場合（如醫療用品遺留、手術部位錯誤、健康部位的不應有損傷），事實本身即說明被告的可能過失，法官可憑一般知識作出判斷，專家的鑒定證明顯得不再有必要。B29但是，這一原則的適用并不表明醫療損害責任的成立，只有在醫方無法證明或拒絕證明的情況下，法官依據經驗法則，采用“事實自證”原則作出存在醫療損害事實的推定，令醫方承擔侵權責任。如果醫方能夠證明其施行的醫療行為不存在過錯，則可推定其免責。因此，這種在適用舉證責任緩和規則的情況下，采用“事實自證”原則，推定存在醫療損害事實的方法，在訴訟中起到了減輕患方舉證負擔的效果，避免了患方因缺乏證據而面臨敗訴的風險，實現了相對的公平，值得我國借鑒。

需要強調的是，“事實自證”原則主要適用于推定存在損害事實及有過失的情形，因此其成立的要件之一是引起損害的“其他可能的原因，包括原告與第三人的行為已被證據充分排除”， B30即只有排除了由患方或任何第三方的醫療行為引起該損害事實發生的可能性，依據一般的社會生活經驗判斷除了醫療過失造成的損害事實之外，通常不存在可能導致患方損害的其他原因的情況下，才能適用“事實自證”原則。如果醫方提出充分的證據證明患方主張的損害并不是其施行的醫療行為所致，存在其他可歸責的原因，就不能適用“事實自證”原則。

B29趙西巨：《醫事法研究》，法律出版社2008年版，第398頁。

B30美國《侵權法重述第二版》第328條D節規定，“事實自證”原則的成立必須同時具備三個要件：第一，該事件是在沒有過失情況下便通常不會發生的一種事件；第二，其他可能的原因，包括原告與第三人的行為已被證據充分排除；第三，所表明的過失是處在被告對原告所負義務的范圍之內。《侵權法重述第二版：條文部分》，許傳璽、石宏、和育東譯，法律出版社2012年版，第136頁。

B31龔賽紅：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社2001年版，第301頁。

B32楊立新：《中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿》，載《河北法學》2010年第11期，第18頁。

B33梁慧星：《論〈侵權責任法〉中的醫療損害責任》，載《法商研究》2010年第6期，第38頁。

第二，在適用醫療損害舉證責任緩和規則的情況下，應當采用“大概推定”原則推定具有因果關系。“大概推定”是日本法上的舉證責任原則，它是指在侵權損害責任案件中，依據一般情況判斷認為不是因為有過失損害不至于發生，此時原告能證明損害已發生，并且存在不是因為過失損害不至于發生的情形，就可以大概推定被告有過失，被告必須就其沒有過失的事實提出反證，否則將受到不利的裁判。“大概推定”原則的目的在于減輕被害人的舉證負擔，其主要適用于過失的證明，也適用于因果關系存在的證明。B31在訴訟中患方依據“事實自證”原則先證明存在醫療損害客觀事實可能性的情況下，已具備適用醫療損害舉證責任緩和的基礎性條件。此時，根據醫療損害糾紛案件的具體情況，法官在推定存在損害事實后，將舉證責任轉換至醫方承擔，即由醫方證明醫療行為與損害結果之間沒有因果關系。否則，法官就可依據“大概推定”原則推定具有因果關系。筆者認為，在適用醫療損害舉證責任緩和規則的情況下，應當采用日本司法實務中的“大概推定”原則，對醫療損害糾紛案件具有因果關系進行推定。對此，楊立新教授主持起草的《〈侵權責任法〉司法解釋草案建議稿》第129條規定：“患者的損害有可能是由醫務人員的診療活動造成的，除醫務人員能夠提供相反證據推翻可能性證明之外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系”。B32這個司法解釋草案規定的在患方證明存在醫療損害的可能性之后，對醫療損害因果關系要件實行推定的做法，具有很強的操作性和適用性，對構建我國醫療損害舉證責任緩和制度具有積極的意義。

有必要指出的是，我國《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”由于法律上的“推定”是立法者于制定法律規范時預先作出的“假定”，即基于法定的某種事實的存在而“假定”存在另一種事實。B33所以，該法規定的上述三種“過錯推定”的情形，實際上涉及的是具體的違反法律、法規的行為，是直接判定醫療機構存在過錯的客觀標準，而不是假定條件。因此，它們屬于不允許作為被告的醫方進行反證的不可推翻的過錯，是對過錯行為直接進行認定的法律規則，而不是判斷過失標準的舉證責任規范，更不是推定具有因果關系的舉證責任緩和的內容。

第三，在適用醫療損害舉證責任緩和規則的情況下，應當設置專家證人制度。專家證人制度是指受當事人的委托或法官指定的具有相應專業知識和實踐經驗的專家，就訴訟案件中的某些專門性問題，在法庭上運用專業知識發表意見，作出推論或結論的一項法律活動。簡言之，專家證人是基于特有的實踐經驗或專門知識，對案件事實提出判斷性意見的證人。B34英美法國家證據法確立的這種專家證人制度在專業性和技術性較強的案件中，經法院批準將證明責任委托給專家證人出席法庭的審判活動，對存在爭議的專業性問題提供具有權威性和科學性的意見，接受法官和對方當事人及其專家證人的質詢，幫助法官和當事人查明和正確認定案件事實和因果關系。由于醫療損害糾紛中設置的專家證人制度在本質上屬于一種專家的顧問意見，因此，這項制度利用具有專門知識的人可以對爭議進行咨詢，以確定醫療機構有無責任及責任大小，并對病歷資料進行審查以發現證據。B35所以，無論是英美法系國家，還是德國、日本等大陸法系國家及我國臺灣地區的相關法律都以不同的方式設立了

證人制度來支持法庭的工作。B36但是，在我國還沒有形成完善的專家證人制度，只是在相關的司法解釋中作出了規定。如《民事證據規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。”又如最高人民法院公布的《對網民31個意見建議答復情況》第17項明確指出：“……最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題。”B37這些規定表明專家證人制度在司法實踐中的運用為法官查明和認定案件事實，公正、合理的裁判醫療損害糾紛案件起到了積極的作用。B38因此，在我國司法實踐中，因患方掌握醫療信息缺失等原因造成其訴訟能力受限及現行的醫療損害鑒定體制的公信力受到質疑的情況下，專家證人運用專業知識向法庭陳述與醫學有關的知識和接受質詢，是法官和當事人了解和認定案件事實專門性問題的有效途徑。在《侵權責任法》實施后，專家證人可以有更廣泛的適用，法院和醫患當事人均應當借助專家證人認定案件事實。B39筆者建議，在我國現行的醫療損害鑒定體制下，便于法官和當事人查明和認定醫療損害事實及因果關系，平衡醫患雙方當事人之間的舉證能力，保證準確適用舉證責任緩和規則，在醫療糾紛訴訟中確立專家證人制度就顯得尤為重要。B40

B34畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第282頁。

B35趙敏、鄧虹主編：《醫療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社2007年版，第244頁。

B36邵劭：《論專家證人制度的構建》，載《法商研究》2011年第4期，第93頁。

B372009年12月最高法院公布的《對網民31個意見建議答復情況》，載中國新聞網：http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/2034782.shtml，最后訪問時間：2012年12月20日。

B38例如，廈門市中級人民法院于2002年12月10日判決，在方金凱（原告）起訴廈門市同安醫院（被告）的醫療損害賠償案件中，法官準許骨科專家作為專家證人出庭作證，依法駁回方金凱的上訴，維持原判的做法得到了最高人民法院的認可。參見《方金凱訴同安醫院醫療損害賠償糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第2期，第36—40頁。

B39單國軍：《醫療損害》，中國法制出版社2010年版，第161頁。

B40筆者認為，在我國醫療損害訴訟中引入和構建專家證人制度，應當注意三個方面的因素：第一，專家證人必須是具備一定資質的專業技術人員。醫患雙方當事人各自聘請的專家證人不僅要有較高的專業知識，而且是在某個領域具有權威性的醫學專家。專家證人的資格只有經過法官進行審查后，符合專家證人條件的，才能參加法庭的審判活動發表專家意見。第二，專家證人的職責只是對專業性問題提供專家意見。由于法官和患方一般不具備醫學專業知識，為了便于對案件事實作出科學的認定，專家證人在法庭上只是對是否存在醫療損害事實及醫療行為與損害事實之間是否具有因果關系等專業性問題闡述意見和接受質詢，對案件的審理和法律適用等方面的問題不予發表意見。第三，專家證人必須出席法庭參加訴訟活動。首先，專家證人必須出庭作證。專家證人必須在法官和對方當事人以及訴訟參與人的面前說明案件事實和提供的意見，接受法官和對方當事人及其訴訟代理人的質詢。其次，專家證人必須出庭質證。《民事證據規定》第47條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”由于專家證據與其他證據相比具有專業性與權威性，這就要求專家證人出庭接受質證和詢問，以幫助法官和當事人查明和認定醫療損害糾紛案件的相關證據。

有必要指出的是，由醫患雙方當事人依法聘請的專家證人在法庭上發表的意見，只是認定是否存在醫療損害事實及是否具有因果關系的一種特殊的查明證據證明力的方法，不存在優于其他證據的必然效力，法官對專家提供的意見是否采信取決于專家意見的科學性。因此，在法官對專家提供的意見進行嚴格的鑒別和審查并確定其證明力之后，才能作為證據運用于審理的醫療損害糾紛案件。如果醫療損害訴訟案件具備適用舉證責任緩和規則的條件，即可作出推定存在醫療損害事實及具有因果關系的裁決。

四、結語

醫療損害舉證責任分配規則既是在法律上確認醫療損害責任的核心問題，也是一道價值判斷和利益衡量的難題，不能期望運用單一的規則便可解決。由于醫療損害糾紛內容所具有的專業性、復雜性、醫患之間掌握醫療信息的不對稱性而造成患方舉證能力受限等原因，從公平角度出發，在法律上理應確立和保護患方的合法權益。因為在構建和設計一項具體法律規則時，如果雙方當事人中一方基于其職業特點而處于強勢地位，則法律上應該對處于強勢的一方提出較高要求，這樣才能比較好地兼顧雙方當事人的利益，公平對待處于弱勢的一方，醫療損害舉證責任緩和規則的提出正是基于這樣一個指導思想。據此，為了平衡醫患雙方當事人之間的利益，公平對待患方承擔的舉證責任，我國《侵權責任法（草案）》二次審議稿第59條規定：“患者的損害有可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。”但是，這樣清晰規定因果關系舉證責任緩和的法律規則，在全國人大常委會審議時被刪除，形成了因果關系的舉證責任完全由患方舉證的局面。B41由于舉證責任的負擔關系到訴訟初始階段雙方當事人對案件事實的主張和對證據的提供，這就需要按照一定的標準事先分配于原告和被告。B42這就要求在我國立法機關制定和發布相關法律規范或司法解釋之前，應當賦予法官一定的自由裁量權，對某些具備條件的特殊醫療損害糾紛案件，在司法實踐中可以靈活運用舉證責任緩和規則推定存在損害事實及具有因果關系。但是，在我國醫療損害責任案件大量涌現，而現行立法規定的舉證責任規則不能完全顧及和保護患方權益的情況下，應當借鑒和總結國內外先進的立法和司法實踐經驗，在立法層面上引入和構建舉證責任緩和規則。在法律上確立這項制度對公正、合理地裁判醫療損害糾紛案件，依法保護醫患雙方的合法權益，有效緩解醫患之間的矛盾，構建和諧的醫患關系將發揮積極的作用。