論民法研究范式的綠色轉向

摘要：在轉型中國的時代背景下，民法研究范式應該實現綠色轉換，即民法研究應該以建構一種人與自然、人與人之間以及人內心整體動態和諧的“綠色”市民社會秩序為根本目標，以包容協作為基本理念，以弱勢群體的保護、協作精神的貫徹、利益沖突的疏導作為民事制度建構的基本方向，在民法的內外體系上對傳統理論進行革新，從而確立一個新的學術共同體和新的研究范式，來回應生態、人態和心態日益緊張的現代市民社會。

關鍵詞： 民法研究范式綠色理念生態

中圖分類號：DF5文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0014-14

一、民法研究范式的轉型需求

近年來，關于法學研究范式的討論日益頻繁，① 這在當下轉型中國的法治建設背景下，有著重要的戰略意義。它意味著中國的法學研究已經開始有意識地擺脫對西方模式的路徑依賴，尋求適合中國法治現狀及其未來發展的法律共同體及其獨有的話語體系。②

在針對研究范式的討論中，目前的法學界更多是停留在法理學層面進行探索和論證，而尚未在部門法領域進行充分展開。③ 如此，研究范式的討論極可能止步于學者們個人的理論構想，或變成學術口號，而無法通過對整個法學領域的滲透形成一種學術自覺，并進而通過學術共鳴，轉化為一種真正成熟并落于實踐的研究范式。

事實上，當下的中國民法學同樣面臨著研究范式轉換的問題。這當然也與中國民法獨特的發展歷史密

不可分。梁慧星先生曾經直言，“中國民法是從外國民法繼受而來”。④ 由此也決定了自改革開放以來，中國的民法研究無論是在研究對象還是研究方法的選擇上，都帶有強烈的西方印記，尤其是“德國印記”?！拔餀嘈袨椤薄ⅰ盁o權處分”、“請求權基礎”，這些外國民法的舶來物，都成了激發民法學子學術熱情的經典話題，當然也客觀上推動了中國民法的發展。但不可否認，在復雜的中國社會現實和民法發展的現實需求面前，現有的民法研究依然顯得捉襟見肘，比如，由于缺乏完備的登記制度和健全的征信體系，對一物二賣中善意買受人的保護依然無法找到一劑真正的良方；⑤ 又比如，由于農村土地權利建構以“作為家庭的農戶”而非“作為個人的農民”為最小單位進行分配，“農戶”內部家庭成員的個人權利維護成了現有物權法無法企及的空白地帶。⑥

筆者認為，至少在以下三個方面，中國的民法研究有著西方民法學無需承載的現實壓力和困難，并亟待研究范式的轉型來解決。

④梁慧星：《中國民事立法評說——民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第3頁。

⑤許德風：《不動產一物二賣問題研究》，載《法學研究》2012年第3期。有意思的是，就此問題，筆者也曾私下請教王澤鑒先生，王先生認為，與其選擇突破民法傳統理論，對尚未登記但已占有的買受人給予特別保護，不如期待登記制度的完善更為妥當。但后者顯然也不是一蹴而就的。

⑥姜朋：《中國內地物權法的主體維度問題》，載《法制與社會發展》2009年第5期。

⑦鐘瑞慶：《漸進式改革與私權的發展——中國式道路的法律角度的考察》，載《中外法學》2006年第6期。

⑧這甚至導致了有的學者在回顧三十年民法和婚姻法發展的基礎上，認為基于婚姻家庭關系的特殊倫理性，應該將婚姻法從主要調整市場交易行為的民法中獨立出去。參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思——兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，載《法制與社會發展》2009年第4期。

⑨民法學界關于民法典制定應當堅持物文主義還是人文主義的爭論，可參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期；張谷：《質疑“新人文主義”——評徐國棟〈兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義〉》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2007年第4期；徐國棟：《物文主義民法觀的產生和影響》，載《河北法學》2009年第1期。

⑩薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期；王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

（一）生存環境的先天不足

西方現代民法滋生在自由平等、個人權利、民族國家的土壤之上，并經過文藝復興、啟蒙運動和法國大革命等種種洗禮，接受了意大利注釋法學派、法荷自然法學派、德國歷史法學派等精心呵護，才能將羅馬法的胚胎在民法典的架構中逐漸培育起來。而中國民法發展所要面對的卻是兩千多年來根深蒂固的人情社會，權利意識和民法理念的培養、現代市民社會的孕育、誠信社會的確立完善都尚需時日，更不要說各種具體民事制度的建構和移植了。這也直接導致了諸如土地流轉模式的開拓、登記制度的健全和公信力的確立、民間融資渠道的暢通、消費者權益保護、人格權的商業化等民法研究課題，往往缺乏足夠的案例研習和實證考察，陷入學理層面，尤其是比較法層面“紙上談兵”的困境。

（二）后天發展上的不均衡

民法是調整市民社會平等主體的人身關系和財產關系的基本法，民法的使命在于建構現代市民社會的法治基石。但中國民法的發展卻在一開始就“捆綁”上了發展經濟的政治使命。⑦ 長期以來，學術界更多局限于討論民法在市場經濟和商品經濟運行中的調節作用，注重財產關系上的民事制度建構，而對于民法在疏導市民社會人際關系上的功能和作用，卻關注甚少。⑧ 盡管學術界曾經在本世紀初的民法典起草過程中對“物文主義還是人文主義”展開過激烈的討論，⑨ 盡管有學者敏銳地提出了民法應注重“人的保護”和“人文關懷”的聲音，⑩ 但在日益復雜和價值多元的轉型社會面前，民法學界的準備顯然還遠遠不夠。在社會弱勢群體（消費者、中小企業、勞工、婦女兒童等）的保護、社會公共安全和自然災害的應對和風險防范（災后重建的法律服務、大規模侵權的應對）、公益組織的建設，甚至婚姻家庭民事關系的處理上，當下的研究依然十分薄弱。比如，一味以強調財產歸屬和利用的物權法或財產法思維處理夫

妻財產問題，最終產生了“加名潮”的鬧劇。B11而如何處理夫妻債務，平衡配偶一方和第三人（債權人）的合法權益，理論和實務更是一直搖擺不定。B12

（三） 轉型中國特有的體系整合壓力

改革開放以來的三十年，中國民法的發展一直是在“摸著石頭過河”中成長。從1986年《民法通則》的頒布，到1999年《合同法》的制定，再到2007年《物權法》的生效，再到2009年《侵權責任法》的出臺，直至2010年中國特色法律體系宣告形成，B13在民法典缺失的背景下，中國民法學既擔負著建構自身民法體系（包括內部體系和外部體系的雙重體系建構）的使命，B14 同時又必須對世界范圍內解構傳統民法體系的“解法典化”思潮作出回應。B15另一方面，在實用主義思維下，先易后難逐步建構民法外部體系帶來的直接后果是不同法律在理念、制度設計、概念定義上的互相抵牾。再加上層出不窮、紛繁交錯的司法解釋、指導案例、部門和地方法規、各地法院指導意見，民事立法的“應急性”、“粗放型”增長，導致學者甚至提出“漸行漸遠的民法典”的慨嘆。B16如何實現民法的體系整合，似乎也越來越成為當下民法學研究的根本問題。

二、綠色民法的范式引入：從“生態”綠色到“人態”綠色

（一）“綠色”概念的引入

關于民法是否應該進行研究范式轉型以及如何實現的問題，我國法學界可謂是見仁見智。盡管如此，這一關系到我國未來民法發展的討論，由于其理論體系本身的開放性特征，仍有非常值得進一步挖掘的空間。筆者不揣淺陋，試圖通過對民法的綠色解讀，對當下民法研究范式的轉型提出一些淺見，以求教于同仁。

B11《婚姻法解釋（三）》第10條規定：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償?！贝藯l款被理解為夫妻一方婚前簽訂合同購房，婚后共同還貸時，原則上以登記薄上的名字決定房產歸屬，由此出現婚后共同還貸的配偶一方要求房產登記加名的熱潮。對此，有學者已經意識到這種房產分割中形成的市場經濟邏輯對傳統家產共有制的沖擊，如強世功：《司法能動下的中國家庭——從最高法院關于〈婚姻法〉的司法解釋談起》，載《文化縱橫》2011年第1期。

B12我國《婚姻法》第41條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決?！贬槍嵺`中存在的爭議，最高人民法院在《婚姻法司法解釋（二）》第24條進一步規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”這一規定顯然是為了滿足債權人的利益，但不利于非舉債方配偶，后者若要推翻共同債務的推定，必須舉證證明債權人與債務人明確約定為個人債務或者能夠證明債權人明知夫妻雙方實行約定財產制。在司法實踐中，這一條文飽受爭議。許多地方的法院采取不同的處理方法，如浙江省高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》（浙高法[2009]297號）第19條規定，原則上夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負債務為共同債務，超出日常生活需要范圍的負債是個人債務，但存在兩種例外：①出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的；②夫妻另一方事后對債務予以追認的。另外，對不屬于家庭日常生活的負債，出借人可以援引表見代理規定要求夫妻共同承擔債務。

B13吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》，載《人民日報》2011年1月27日。

B14朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

B15張禮洪：《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，載《法學》2006年第5期；張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學出版社2008年版。

B16柳經緯：《漸行漸遠的民法典》，載《比較法研究》2012年第1期。

筆者之所以嘗試將綠色概念引入到民法視域中，與“綠色”一詞在中國文化中獨有的內涵密不可分。

自古以來，“綠”作為顏色詞，有著豐富的象征含義。綠色是草木之色，是生命和自然生態的原色。綠色不僅給人一種綠水青山、蓬勃生機的直觀感受，同時，它兼容了黃色作為暖色調給人帶來的溫暖感和藍色作為冷色調給人帶來的寒冷感，從而使人在寧靜包容之中感受到黃和藍暫時被束縛起來的潛在活力。

因此，綠色除了表示某種顏色和環保理念外，還可以具有超越生態意義的文化、哲學意味。B17 對此，早在20世紀80年代，美學大師郭因就提出了“綠色文化”的概念。B18他認為，“綠色”不僅意味著“蓬勃的生機、旺盛的活力、綿延的生命”，同時有著“理解、寬容、善意、友愛、和平、美好”等深層文化內涵?！熬G是生機，是生命，是一種共存共榮的寬容，是一種互動互助的善，是一種互滲互補的愛，是一種協調共進的和平，是一種普天同慶的歡樂” 。B19他清醒地認識到，在現代社會中，人類不僅面臨著人與自然不和諧的生態危機，同時也面臨著人與人之間不和諧的人態危機、人自身不和諧的心態危機。要解決這三方面的危機，就應該倡導一種“綠色文化”，追求人與自然、人與人、人自身的整體動態和諧。隨著資源的日益枯竭、污染的日趨惡化、社會矛盾的日益復雜、社會利益的不斷多元化，渴望“綠色”，呼喚“綠色”已無疑成為世人的共同追求。

在法學界，最早將綠色一詞引入民法領域的是徐國棟先生。他不僅提出了綠色民法的理念，并且主持起草了一部《綠色民法典草案》。在序言中，徐先生將“綠色”界定為“人與資源的平衡的意思，是對人類與其他生靈的和平共處關系的描述，是對人的謙卑地位的表達”。B20他在該草案第9條專門規定了“綠色原則”——“當事人進行民事活動，應遵循節約資源、保護環境、尊重其他動物之權利的原則”。隨著認識的深化，徐先生又在隨后的著作中將對“綠色”的理解上升到生態主義的高度，以悲觀主義的人類未來論為基礎，強調資源耗盡的必然性，主張“限制和禁止人類對有限資源的浪費，維持人類的可持續生存，不是發展”。因此，綠色民法典的提出，從本質上是想緩和人與資源之間的緊張關系——按照徐先生的說法，是想緩和欲望主體與欲望客體之間的緊張關系。 B21

迄今為止，在可以涉獵的文獻中，專家學者們對民法“釋綠”時，幾乎都是在徐國棟先生所提供的理論模型的基礎上，從人與自然的關系上，解說民法“綠色化”的含義。然而，筆者認為，民法學的研究不應該僅僅滿足于生態層面，而應該有更廣更深的視域，從人態范疇重新建構綠色民法。換句話說，民法不僅應該關注人與資源之間的緊張關系，同時更應該關注現代社會中人與人之間的緊張關系，并以民法的綠色化作為元理念，通過合理的制度設計和法律適用，緩解社會中存在的復雜緊張關系，從而建構一種和諧穩定、健康發展的市民社會。以下筆者將試圖通過對徐國棟先生的《綠色民法典草案》的學術批判，闡釋這種理論深化的積極意義。

B17現代意義上的綠色一詞，更是大大超越了其色彩上的狹窄含義，出現一種綠色語義泛化的現象。在語言學的調查中，人們發現，“綠色～～”已經廣泛進入公共話語空間。在大量的“綠色～～”類新語詞中，綠色的色覺形象正在不斷弱化或失落，一些如“綠色審計”、“綠色消費”的“無綠之綠”正在不斷生成并進入話語交際領域。在這些詞語中，“綠色”的表色特征已經完全喪失，帶有很強的自我設定特征，出現了“綠色”使用主觀化、隨意化的趨勢。但另一方面，這也說明了“綠色”極強的修辭化生成能力和構詞能力。參見譚學純、肖莉：《“綠色～～”：表色語義修辭認知闡釋》，載《語言科學》2006年第3期。

B181987年，郭因開始提出綠色文化、綠色美學的概念，并以《綠色文化、綠色美學、文明模式與人類應有的選擇》為題，在多處講學，隨后以其根本觀點寫成多篇文章，發表于《安徽日報》、《安徽經濟報》等報刊。隨后，1989年郭因組織成立了安徽省綠色文化與綠色美學學會。郭因的主要論著有《綠色文化與綠色美學通論》（與黃志斌合著），安徽人民出版社1995年版；《中國21 世紀議程與綠色文化、綠色美學》，載《安徽大學學報》1994年第3期；《我的綠色觀》，國際炎黃文化出版社2004年版。

B19郭因：《艱難的跋涉》，載前引B18《我的綠色觀》，第1028頁。

B20徐國棟主編：《綠色民法典草案》，中國社會科學文獻出版社2003 年版，序言。

B21徐國棟：《認真透析〈綠色民法典草案〉中的“綠”》，載《法商研究》2003年第6期。

（二） 批判《綠色民法典草案》

徐國棟先生主持起草的《綠色民法典草案》被定義為一部表達了其“新人文主義的哲學信念”的民法典，在我國理論界產生了深遠影響。除了引發一系列關于民法典編纂的體例和內容的爭論外，更為重要的意義在于它給傳統民法帶來的綠色沖擊。傳統民法受笛卡爾哲學范式的影響，奉行人類中心主義的價值觀，片面張揚人的主體性和控制自然、主宰自然的能力，很少或者根本不考慮自然本身設定給人的限度和尺度。在生態危機日益浮現的今天，強調民法典的綠色，關注“主體如何合理的利用有限經濟資源”，有著重要的時代意義。

但另一方面，在筆者看來，將對民法典綠色的理解局限在生態范疇，僅僅旨在緩和人與自然之間的緊張關系層面，顯得有失偏頗。正如我們前文在綠色的釋義部分中提到，綠色一詞在現代社會的理解已經超出了生態范疇，而具有理解、寬容、善意、友愛、和平、美好等深層內涵。因此，綠色民法的建構不應如

徐先生所說的那樣，滿足于“只有斑斑點點的綠，而不能實現全綠” 。B22它不僅應該考慮到緩和生態危機，同時應該將緩和人與人之間的緊張關系造成的人態危機作為主題之一。

之所以強調綠色民法應該包含人際關系層面的綠色，根本原因在于生態、人態和心態層面的綠色是一個整體動態協進的過程。正如郭因先生所言，人與自然的和諧是基礎，人與人的和諧是保證，人自身的和諧是動力，三者相輔相成，缺一不可，而其根本目的在于人類最好地生存與發展。B23當然，考慮到心態危機涉及的是人的內心世界，并非法律所調整的范圍，因此，民法的“綠色化”中并不直接包含緩和心態危機的任務。

筆者更進一步地認為，對于民法來說，強調人態層面的綠色甚至比生態綠色更為重要，當然也更為復雜。正如徐先生所言，民法的調整對象是“人之間的關系”。B24在人與自然資源之間，人始終處于主體的能動地位，他必然要通過自身的實踐活動去改造后者以滿足生存和發展所需要的物質條件。但在有限的資源面前，人與人之間在資源的分配和利用上必然會產生一定的競爭關系。這種競爭關系的日益緊張化最終導致了生態危機的出現和惡化。正是在這種認識的基礎上，我們發現，實際上徐先生所設計的一系列綠色制度，與其說是在調整生態危機，倒不如說是在調整人態危機更為恰當。比如，取得時效制度、權利不得濫用制度、處理相鄰關系上的“袋地”通行權制度和采光制度、專利權的強制許可制度、轉租制度、分時使用度假設施合同、錯誤意思表示的追認、財產分割、土地重劃、消除袋地等一系列“綠色制度”，表面上的確在于增加資源被利用的機會，但根本上還是在于緩和人與人之間在資源利用上的一種緊張關系，實現人際關系的綠色化。

B22“我們的民法典草案每編都有一些綠色規定，這證明綠色原則貫徹到民法始終是可能的。但讓我們的民法典草案的每個條文都變成綠色規定則是不可能的，因為人與資源的矛盾及其解決是民法以及其他的法存在的理由，一旦這一理由消滅，民法就無必要存在了。因此，我們的民法典草案只有斑斑點點的“綠”而不能實現全“綠”，乃屬正?，F象。”前引B21。

B23郭因：《關于綠色文化與綠色美學答客問》，載《學術界》1991年第4期。

B24徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第80頁。

B25徐國棟：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第80頁。

B26徐先生的《草案》中規定“夫妻有實行計劃生育的義務”。且不論這一制度在法律適用上存在的問題（諸如誰是權利主體以及在違反義務時承擔何種民事責任，向誰承擔），其解決問題的方式同樣值得商榷。正如對人與人的緊張關系不應該從減少人口的角度尋求根本緩解一樣，對人與自然之間的緊張關系的調整也不應該從限制人的數量中尋求出路。同時，簡單地采用減少人口數量的手段不能不懷疑為是一種對人類解決生態危機的主觀能動性的否定。

B27徐先生認為，在民法典中應該采取腦死亡標準而不是心跳呼吸停止標準，因為這樣可以“把寶貴的醫療資源和其他資源用在刀刃上，放棄對那些沒有希望的人的繼續使用，而使用在那些還有希望的人身上，實現資源的節約”。從節約資源的角度來論證腦死亡標準的合理性，同樣是一種“人”、“物”本末倒置的論證思路。腦死亡標準的采用，主要是由于現代醫學技術發展使得心跳、呼吸停止并不意味著必然死亡，而腦死亡標準更準確全面反映了生命終結的實質。但即便如此，采用“腦死亡”標準同樣應該相當謹慎。死亡標準的認定涉及到復雜的科學問題、醫學問題和倫理問題，并直接關系到人的尊嚴的保護，因此，采用何種死亡標準從根本上取決于醫療水平、法律環境和道德倫理觀念是否能達成普遍性的認同，而絕非節約資源這么簡單。參見郭自力：《生物醫學的法律和倫理問題》，北京大學出版社2002年版，第13頁。

B28從節約資源的角度來理解浪費人保佐制度，同樣是對這項民事制度設立目的的誤解。浪費人保佐制度的根本目的在于保護被保佐人的利益和交易安全，而并非節約資源。更何況，對于這項制度的存廢問題理論界一直存有爭議。（參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第118頁。）史公以“注重社會一般之利益，于交易上不欲多設限制”為理由，解釋我國臺灣地區“民法”沒有采納浪費人禁治產制度。 即使是曾經采納浪費人保佐制度的日本和德國，也已經廢除了這項制度。理由就在于這一制度以全面犧牲被宣告人的行為能力和法律自治生活為代價，實際上剝奪了人的自由地位。參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第228—229頁。

更為重要的是，由于徐先生的“綠色民法典”僅僅局限于生態范疇的綠色概念，這直接導致了在《綠色民法典草案》的制度建構和設計中，將注意力過多地集中在如何利用資源、節約資源的環保理念層面來解讀“綠色”，而沒有看到提倡生態綠色的根本目的在于促進人類自身的生存和發展。因此，徐先生無形之中進入了這樣一個怪圈，即一方面，他極力主張民法典制定應該堅持人文主義而不是物文主義，強調人的保護而不是物質財富的增長；而另一方面，他在對民法典“綠色”的解讀中，卻更加關注資源本身的存續而不是人本身的發展完善，由此導致了“人”、“物”本末倒置的境地。比如，為了實現綠色原則的目標，徐先生認為，可以通過減少欲望主體數量和減少人類可以自由支配的客體范圍等方式來進行，B25針對前者采取計劃生育原則、B26確立腦死亡標準B27和浪費人保佐制度B28 等，針對后者承認動物的主體資格。B29

可見，僅僅從生態層面來理解綠色，顯然使得民法典的綠色化有些浮于表面。而脫離了人的因素來解讀“綠色”，只會使綠色民法典的成色大打折扣，同時也違背了“著綠者”的初衷——原本想通過著綠，誕生一部中國的綠色民法典，而按現有的觀點，只會使中國出現一部“雙色民法典”，即在處理人與自然關系上的綠色，而在處理人與人之間關系上的“另色”！

（三） 正解綠色民法

筆者認為，談論民法中的“綠色”，應該更多關注民法在緩和人與人之間緊張關系的“綠色”。筆者所理解的綠色民法，是指能夠以促進人與自然、人與人之間、人內心的整體動態和諧作為基本精神和價值取向的民法體系，它應該通過民法理念、規范體系、基本概念等的合理規劃和具體落實，緩和市民社會在人身和財產方面的緊張關系。這一概念的提出，其實正是對上文第一部分民法研究范式轉型需求的一種回應。

第一，綠色民法的提出，旨在尋求一條實踐中國民法發展本土化的合理路徑。左右中國民法發展以及民法學研究的一個根本性難題就是如何將移植而來的西方民法理念、模式和規則有效融入中國法律傳統和本土資源，從而使其符合中國市民社會的現實狀況和時代特色。對此，無論是主張以傳統的儒家文化和民間習慣為基礎來構建中國民法，還是主張進一步借鑒吸收西方國家發展經驗的理論觀點，都尚未實現中國傳統法律文化和西方現代民法理念之間的根本融合。在這一方面，強調民法的綠色化或許可以為中國民法在傳統與現代、移植與本土化之間找到某種交融點和發展方向。正如歷史法學派所言，法律在根本上是一種民族精神的體現。對此，中國法同樣不能例外。盡管民法的綠色化并非僅僅是中國民法需要面臨和探索的現實問題，但綠色民法的定位與中國社會務實平和寬容的基本精神傳統可謂不謀而合。相對西方國家而言，“中國傳統社會是一個典型的人倫型社會。要適應復雜的人際關系和眾多的人倫規范，就必須采用中庸平和的行為方式”。B30中國文化中“和而不同”的傳統，本身就強調多元文化、多個民族之間的共存共生以及相互之間的融通互補，這種務實平和寬容的基本精神取向及其由此帶來的調整和處理人際關系上的溫和包容協作的行為方式，就決定了中國民法在“綠色化”建構上特有的本土優勢。另一方面，“綠色”本身意味著生機活力和臻善向上的價值取向，是一種具有價值合理性的善的和諧。它強調與時代潮流相契合，與社會進步相一致，促使社會顯現蓬勃生機和活力。B31在這方面，它又要求民法的發展要具有某種包容性和開放性，要擯棄中國傳統文化中不合理的因素，吸收西方國家法治建設中的積極經驗。與此相對應，中國傳統市民社會雖然一直保持著某種超穩定結構，但它民刑不分，以刑為重，強調法律的控制和威懾功能，剝奪了大多數社會個體的創造能力和發展權利，如此造成的只能是一種惡的和諧，并無綠色可言。因此，在筆者看來，只有在正確的綠色理念的主導下，致力于緩和市民社會的緊張關系，建立在法律移植基礎上的中國民法本土化或許才有可能。

B29盡管在某些國家，如德國已經將動物和民法上的物區分開來，對動物加以保護，但其目的僅僅在于維護人與自然生命體的和諧共處，而不是將動物上升為具有與人同等的主體地位。以保護動物、保護環境為理由來主張動物在民法上的主體資格，那么，是否意味著（從保護植物的角度來講）同樣應該賦予植物以主體資格呢？另外，如果賦予動物以主體資格，是否意味著在動物致害行為中同樣應該由動物自己來承擔責任呢？再者，主張動物可以成為遺囑受益人或繼承人的觀點同樣站不住腳。如果對動物的特殊情感可以使其成為遺囑受益人或繼承人的話，那么，是否我們還同樣可以賦予與動物締結婚姻的權利？賦予動物以主體資格的觀點，顯然沒有看到人與動物的本質區別，沒有看到所謂的動物的權利義務最終不可避免地要通過人類自身來設定和分配的事實，更沒有看到作為人類社會特有產物的法律的本質屬性——它直接保護的只能是加入社會共同體的人類，而不是自然。強調動物的主體資格在本質上可以歸屬為一種“非人類中心主義的法律觀”。對此的反駁，可參見曹錦秋：《法律價值的“綠色”轉向——從人類中心主義法律觀到天人和諧法律觀》，北京師范大學出版社2010年版，第76—79頁。

B30吳忠民：《中國應對社會矛盾問題的獨特優勢》，載《中共中央黨校學報》2010年第6期。

B31黃志斌：《“綠色”辨義：從感性直觀到知性分析再到理性綜合》，載《科學技術與辯證法》2003年第3期。

B32[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，沃爾夫序。

第二，綠色民法的提出，是市民社會發展的內生要求。德國法學家沃爾夫曾經提到，“法律的功能，在于構建社會生活和經濟生活，并將社會生活和經濟生活引入有序的軌道”。B32回顧近現代民法的發展可以發現，作為調整市民社會中人際關系（人身和財產關系）的根本法，民法在建構現代市民社會方面發揮著核心作用。1804年法國民法典倡導自由平等博愛，確立所有權絕對、契約自由和過錯責任三項近代民法基本原則，適應了現代市民社會發展初期自由競爭的商品經濟發展要求；1900年德國民法典則通過對前述三項基本原則的限制和修正，強調交易安全，滿足了市民社會從自由競爭階段邁向壟斷時期的根本需要。那么，對于21世紀的市民社會而言，又存在著哪些鮮明的時代特色和發展需求呢？筆者認為，主要體現在以下三個方面：一是隨著生產力和市場經濟的發展，社會結構發生了深刻變動，社會階層與利益群體類別也不斷增多，不同群體的利益需求越來越多樣化，由此產生的對社會公正的期待也不盡相同；二是社會分工越來越細化，不同行業和不同部門在生產和交往過程中處于一種“你中有我，我中有你”的交織狀態，處于一種既相互競爭又相互依存的關系；B33三是在科技發展和信息化程度日益加深的現代社會，生活節奏日益加快，社會風險愈發難以控制，人際關系也變得更為復雜和緊張，社會治理的難度增強。這些特征對處于轉型變動期的中國市民社會而言，顯得格外明顯。B34因此，如何緩解社會矛盾和利益沖突，推動經濟的包容性增長和社會的穩定持續發展，成了中國市民社會建構和完善中需要關心的首要問題。而綠色民法所倡導的包容協作恰恰是符合這一市民社會發展需求的核心理念。B35

第三，綠色民法的提出，旨在為民法的體系整合提供一個可能的理想圖景。前文提到，面對社會基礎的變遷，無論是在外部體系還是內部體系層面，民法都存在著體系整合的需求。因此，在筆者看來，當下民法學者的使命并不在于是否能確立一套外在體系完備、高度抽象的共同規則——民法典，而是要在變動的民法之中，在不斷涌現的新的社會現象和民法問題面前，切實把握民法體系的內在特征和運動軌跡，通過合理的法律解釋和適用，來協調和明確一般法和特殊法、新法與舊法、上位法與下位法之間的動態關系。但是，這樣的體系整合面臨的核心難題在于如何在公共利益與個人利益、社會本位與權利本位、政府管制與意思自治等民法新舊理念之間，在看似不能調和的矛盾和碰撞之中尋求一種動態的平衡。對此，筆者認為，不同形態的民事制度和理念要實現富有成效的融合，關鍵在于找到可以進行內在溝通的“話題”。在這種背景下，綠色民法的提出，以緩和人與人，人與自然之間的緊張關系為根本任務，以建構誠信包容協作的市民社會作為立法和適用民法的根本目標，具有著一以貫之的核心價值觀，因此，它或許能夠避免傳統民法所面臨的“體系混亂”危險，為確立一個更為開放、更為包容、更為完整的新型民法體系提供一個可以共同對話的平臺。

B33關于社會分工帶來的以差異性為基礎的社會有機團結需求，參見[法]涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，世界知識出版社2000年版。后者并進而提出了法律具有社會團結功能的命題。筆者所探討的綠色民法，旨在通過民法的合理建構，促進市民社會的有機團結，與涂爾干的觀點可謂不謀而合。

B34宋林飛：《我國經濟社會發展呈現新的階段性特征》，載《南京社會科學》 2011年第1期。

B35龍衛球：《當代債法改革：觀察與解讀》，載《南昌大學學報（人文社科版）》2012年第3期。該文將私法的發展分為三個階段：“第一次私法的重大發展，以自然理性主義為奠基的個人利益觀的形成和崛起，導致了以維護個人利益為起點并導致公法和私法二元兩立的羅馬私法的濫觴和發展；第二次私法的重大發展，以近代自由資本主義的人格平等、經濟自由理念和機理，特別是在歐陸以國家立法理性手段通過‘理念式民法典、商法典的制定，使得私法跨越性發展成為鮮明地反映市場競爭資本主義要求的純粹私法；而目前正在進行的第三次私法重大發展，則與工業社會進入快速發展和成熟時期的社會治理復雜性相適應，是一次以現代化為方向的私法整體轉型之發展，是世界進一步朝向開放的市場化過程之中的傳統私法如何突破近代以來以孤立的當事人關系和絕對個人自由論為中心的法律結構，轉向在繼續維護個人利益和自主的基礎上同時兼顧社會正義和多元共濟的法律結構”。

三、民法研究范式綠色轉向的基本路徑

基于上文對綠色民法的解讀，筆者認為，當下的中國民法應該實現研究范式的綠色轉向，即民法研究應該以建構一種人與自然、人與人之間以及人內心整體動態和諧的“綠色”市民社會秩序為根本目標，在民法的內外體系上對傳統理論進行革新，從而確立一個新的學術共同體和新的研究范式。下面，筆者將對民法研究范式綠色轉向的基本思路作初步探討。同時需要交代的是，對于民法如何促進生態意義上市民社會的綠色化，從而緩和人與自然的緊張關系，學理上討論頗多，已如前述，筆者在此并不將其納入本文的研究范疇。

（一）重構綠色視域下的民法內在體系

將綠色引入民法研究的范疇，實質上是要讓民法研究回歸到最根本的問題上來，思考民法上的“人”在現代社會的生存方式，思考如何從根本上緩和現實社會越來越緊張的人際關系以及人與自然的關系。從這個意義上看，建構在經濟人、理性人基礎之上的傳統民法，以個性張揚、權利抗爭和互相競爭來塑造“人”的基本生存狀態和外在發展模式，無疑對這種緊張關系的存在和惡化起到了推波助瀾的作用。而要緩和這種緊張關系，筆者認為，應該以包容（作為人際關系存在狀態）協作（作為人際關系運行機制）的綠色理念來重塑民法上的“人”的原型，重構民法的價值體系。當然，這不是說綠色民法意義上的人應該放棄權利、放棄自由、放棄競爭，而是說對傳統民法上的“人”應該提出更高的倫理要求。德國法哲學家考夫曼早就將寬容原則視為多元風險社會的法律哲學，B36民法巨匠拉倫茨更是以倫理學上的人格主義來闡釋德國民法的精神基礎，B37而近代民法向現代民法的轉化，從某種意義上說，更是對包容協作精神的最好注解。B38在這樣的背景下，筆者之所以將包容、協作的綠色理念從已經蘊涵它們的傳統民法價值體系中特別抽離出來，其根本原因在于它們在當今世界所扮演的越來越重要的角色，引導學術研究對傳統民法的內外體系“是否綠色”進行重新審視和梳理。

B36[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第306—353頁。

B37前引B32，第45—64頁。關于民法體系中的倫理人概念，參見楊代雄：《倫理人概念對民法體系構造的影響——民法體系的基因解碼之一》，載《法制與社會發展》2008年第6期。

B38關于近代民法和現代民法的根本差異，參見梁慧星：《從近代民法到現代民法——梁慧星先生主編之中國大陸法學思潮集》，中國法制出版社2000年版。

B39關于中國民法的內在體系建構，有的學者認為應該建構在意思自治、弱者保護、信賴保護與自己責任四個原則的基礎之上，如前引B14。有的則認為現代民法的內在體系是以“自由意志”為內容的“常規法”和以“信賴保護”為內容的“矯正法”的二元結構，如丁南：《從“自由意志”到“社會利益”——民法制度變遷的法哲學解讀》，載《法制與社會發展》2004年第2期。也有學者認為中國民法已經確立了主體平等（人格獨立）、權利保障（權利神圣）和意識自治（私法自治、契約自由）三大價值共識，但關于消費者弱勢群體保護等尚不足以確立為民法的基本原則。參見柳經緯：《關于中國民法學體系構建問題的思考——百年中國民法學之考察之三》，載《中國政法大學學報》2010年第4期。

B40以歐洲民法的發展為例，近三十年來，歐盟通過各種條例指令等方式，在消費者權益保護和弱勢中小企業保護方面通過大量規范，這些規范在引入到成員國法時，都對各國傳統民法典的體系造成重大沖擊。如何將歐盟私法和傳統歐洲大陸民法有機銜接，成為歐洲各國民法學者最熱心的話題。對此，更為保守的做法是將歐盟的新法令等均以特別法的方式進行規范，而保留傳統民法典的體系和內容不受傷害。但人們越來越意識到，不斷膨脹的歐盟立法必將最終沖擊傳統民法的堡壘，使得傳統民法體系土崩瓦解。因此，更為積極的態度是對傳統民法典進行改造，使其與這些民事特別法保持有機對接。德國2002年的債法改革以及法國2005年的債法修正草案都是這種背景下的積極嘗試。

B41關于尋求新的民事基本原則的一些初步探索，參見Macario， Alla ricerca dei principi comuni per larmonizzazione del diritto europeo dei contratti， in Quale armonizzazione per il diritto europeo dei contratti， a cura di Cafaggi， Padova， 2003， p. 30ss.關于民法的未來走向和演進，可參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版。

從民法的內在體系上看，對于哪些是支配或應當支配民法的基本原則以及這些原則之間存在何種實質聯系，現有理論研究尚未完全達成共識。B39不可否認，在當下社會，體現弱勢保護、公共利益和行政管制特征的消費者權益保護法、產品質量法、環境保護法等紛紛通過民事特別法的方式，對現代市民社會的秩序建構發生著實質影響。在這種背景下，作為調整市民社會基本運行規律的民法，如果堅守形式平等、個人權利和意思自治的傳統民法內在體系固步自封，對這些新的原則、規則和變化視而不見，或將它們視為例外、異化，無疑有掩耳盜鈴之嫌。但如何使傳統民法的核心價值與這些（日益膨脹的）信賴保護、弱勢保護、社會保障、公共安全等新的理念實現良性對接，進而產生化學反應，從而促成一個更為穩定和開放的民法體系，無疑是當前民法研究的重要任務。B40

從本文所倡導的綠色民法研究范式看，弱勢保護等看似解構傳統民法的現代理念不應被看成是對市民社會秩序建構的例外或糾偏，而應該理解成市民社會運行發展的內生要求和必然結果。正如大自然中綠色的形成不僅需要個體保持蓬勃的生機，還需要個體和外在保持動態協作平衡一樣，市民社會要保持其有機運作的生命力，不僅需要捍衛個人自由權利，還需要人與人之間的彼此包容和協作，而弱勢保護、社會保障等理念正是這種包容協作精神的必然要求。筆者進而認為，從長遠看，變動中的民法內在體系必然會“辭舊迎新”，演化出一些新的民法基本原則來應對一個更為綠色、寬松的市民社會的發展需求。B41而對于民法學者來說，其時代使命就在于能從層出不窮的民商事法律制度中敏銳地把握和揭示出這些基本原則及其相互之間的有機結合關系，進而為民法的體系整合和完善貢獻自己的力量。

（二）完善綠色視域下的民法外在體系

以包容協作的綠色理念審視現有的中國民法（外在體系），有助于我們更好地詮釋和改良舊有制度，創造新的制度來應對日益緊張復雜的（中國）市民社會。以下筆者將針對民法外在體系的幾個核心領域作進一步探討。

1.物權法

作為明確財產歸屬和利用的基本法律，傳統物權法的核心功能在于定紛止爭、物盡其用。因此，物權法的制定和完善，顯然有助于最低限度地避免不必要的糾紛，進而維系市民社會的穩定。然而，以綠色理念來審視現有物權法，后者至少需要在以下幾個方面作進一步的努力：

一是完善物權法的社會保障功能。以保障私權或個人利益為導向的傳統物權法，事實上表征著社會階層和集團利益的分化以及個人獨立性的增強，而這與強調社會有機團結協作的綠色民法理念顯然存在著不同的張力?，F有《物權法》在解決私權保障和物權社會化之間關系問題上，依然顯得捉襟見肘——公共利益的界定依然不清，公共利益的承載主體陷入虛化，而公私權利的沖突調整機制也依舊單一（征收征用+補償）。如何完善物權法的社會保障功能，并處理好物權法規則與其他社會保障機制之間的關系，需要結合中國土地、房屋問題的實踐而作進一步探討。B42

B42新近盛行的“土地換保障”實踐，將社會保障體系引入傳統物權法領域的土地資源分配環節，無疑是緩解私權和公益之間剛性沖突的一種大膽嘗試，盡管其成效還有待檢驗。參見張士斌：《銜接與協調：失地農民“土地換保障”模式的轉換》，載《浙江社會科學》2010年第4期。

B43盡管《物權法》通過用益物權和擔保物權的設計，旨在發揮財產的使用價值和交換價值，但其重心依然在于明確這些價值的權利歸屬，而非財產關系上的人際協作。

B44史際春、馮輝：《論物權關系的法律調整——以經濟法與民商法的功能協同為中心》，載《昆明理工大學學報·社科（法學） 版》2008年第9期。

二是為動態的財富創造過程提供協作機制。現有《物權法》局限于財產的實物載體和價值的靜態保護和被動保護，對其所由派生及其行使、實現的過程以及過程中的狀態則無力過問。B43而現代科技社會的財富創造，更多是靠民事主體的專業分工和通力協作，因此，也需要物權法提供相應的制度保障，貫徹市民社會的包容協作精神。事實上，對于動態的財產分配和保護，《物權法》僅在共有制度（第96條—第100條）和建筑物區分所有的規范（如第76條）中有些許體現，而對于經濟生活中重要的法人財產權等，物權保護手段明顯不足。B44

三是以市場配置為導向，進一步明確產權關系。客觀地講，中國物權法的“革命”尚未成功，產權關系界定不清，不僅無法真正發揮定紛止爭的功能，甚至還誘發了深層次的誠信危機。除了屢見不鮮的一物二賣、重復抵押等現象外，游走于《物權法》之外的小產權房（經濟適用房、單一產權房、無產權房）買賣、耕地他用、違章搭建、違規征收等行為，事實上決定著財產的灰色分配。這些問題不僅是登記制度或征信制度不完備所導致的，其根本解決還將依賴于財富、資源如何實現從政府配置向市場配置的良性過渡。

2.合同法

作為自由市場的基本要義，傳統合同法奉行意思自治原則，以合同雙方達成的合意作為承擔合同義務的主要依據，它將當事人之間的關系界定為競爭性的對立關系，將合同看作是雙方利益互換、博弈的工具，而綠色民法更應該強調一種人際交往中的協作關系，這意味著傳統合同法同樣面臨著轉型的必要。對此，筆者認為，未來的民法研究需要在以下方面為合同法的綠色轉型提供理論支持：

一是應該進一步關注合同交易主體之間的實質平等關系，健全弱勢群體（消費者、勞工、中小企業）的保護機制。值得注意的是，近三十年來，歐洲合同法的發展主要集中在消費者和弱勢（中小）企業合同權益保護領域，前者主要體現在通過一系列強制性歐盟法令賦予消費者更多權利（如體現包容精神的后悔權）、對經營者科以更多通知義務、明確格式條款無效或相對無效的種種類型，后者主要體現在以契約正義為基石，賦予法官審查和修改不平等合同條款內容的權力，B45以上兩項重大變化的根本目的在于解決市場失靈危機，消解信息不對稱局面，而其根本內容在于對合同的意思自治空間進行限制。B46盡管如此，由于合同運行機制上存在種種根本差異，人們對于合同法領域中消費者權益保護和中小企業保護是否需要奉行相同的原則、規則依然存在很大的爭議。B47相比而言，我國現有合同法僅僅在格式條款規制等領域，對弱勢保護和契約正義有比較簡單的規范，B481994年生效的《消費者權益保護法》相對滯后并與《合同法》缺乏有效銜接，學界對弱勢（中小）企業合同權益保護缺乏研究，對合同正義、意思自治、誠信原則等等關系依然缺乏深入討論，顯然這些都存在極大的完善空間。

二是關注動態的合同利益協調機制。傳統合同法關注合同訂立時雙方約定的具體內容（合同標的），忽略了合同利益將隨著合同履行的進展而發生變化的動態過程以及合同當事人之間的協作互動關系。而綠色民法的制度建構應該為人際交往包括經濟交往中的利益均衡和協作提供制度支持。這意味著未來中國民法的研究應該將合同法從抽象的要約、承諾、民事行為等“實驗室概念”中解放出來，以救濟法的視野（直接指向動態的利益保護而非靜態的主觀權利的確定）更多地關注合同整個發展過程（包括合同訂立前和合同消滅或解除后）中合同主體之間協作的可能性和持續性（尤其是在一些繼續性合同的履行上），為合同主體之間的溝通和協作提供制度保障和疏導途徑（包括完善合同內容變更機制以及解除機制）。B49實踐中，為保留交易履行過程應對變化而調整的空間，已經發展出多樣的契約形式或內容，如長期契約中應對市場變化的“調適條款”，約定由一方以意思表示啟動或延長契約效力的“選擇合同”，約定事后“重新議約”的程序義務等，體現了合同當事人應對外部市場供需、政府管制及其他交易風險的積極協作精神，對此，合同法的研究有必要及時跟進。B50

B45《歐洲合同法原則》第4：109條：“過分的利益或不公平的好處： （一）如果在締結合同時有下列情況，一方當事人可以宣布合同無效： 1.它依賴于對方當事人或與對方當事人具有信托關系，它處于經濟困難或具有急迫需要，它是無遠見的、無知的、無經驗的或缺乏談判技巧的，以及2.對方當事人已經知道或本應知道這種情況，由于這種情況以及合同的目的，以非常不公平的或獲取過分利益的方式利用了第一方當事人的這種狀況。 （二）應有權宣布合同無效方當事人的要求，如果合適，法院可以改訂合同，以使合同符合遵循誠實信用和公平交易之要求本應會達成的樣子。 （三）類似地，法院也可以應收到因過分利益或不公平的好處而宣布合同無效之通知方當事人的要求改訂合同，只要該方當事人在收到通知后而且在對方當事人信賴該通知而作出行為之前立即告知作出上述通知的一方當事人?！?類似的規則存在于《國際商事合同通則》第3.10條和商事交易中的遲延支付指令（2000/35號指令）第3條第3款等。

B46Zoppini， Il contratto asimmetrico tra parte generale， contratti di impresa e disciplina della concorrenza， in Riv. Dir. Civ.， 2008， fasc. 5， p. 515 ss.

B47Sirena， Lintegrazione del diritto del consumatori nella disciplina generale del contratto， in Riv. Dir. Civ.， 2004， fasc. 1， p. 787 ss.

B48前引B14。

B49以救濟法為中心審視歐洲傳統合同法的不足，首推意大利民法學者Di Majo的著作， Di Majo， Le tutele contrattuali， Torino， 2009.

B50蘇永欽先生的“締約過失責任的經濟分析”一文，主張根據交易的階段化特質，對傳統契約化進行調整，讀來深受啟發。載前引B41，第371—398頁。

B51陸青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法為背景的考察》，法律出版社2010年版。

B52余榮華等：《產業集群風險傳導與擴散理論研究》，人民出版社2010年版。關于企業合同尤其是集群式合同關系的研究，國外論著頗多。在此介紹 Cafaggi （a cura di）， Il contatto di rete， Commentario， Il Mulino， Bologna， 2009；Cafaggi， （a cura di ）， Contractual networks， interfirm cooperation and economic growth， Edward Elgar， 2011.

三是關注各種民商事交易的運行規律，以市場為導向對不同的商業活動進行疏導調節。合同法的發展從根本上取決于交易實踐活動。大量的合同任意性規則都經歷了由當事人意思自治下的自我約定的漸漸盛行，到被立法者發現，進而提升為合同法一般規則的過程，合同解除權制度的建構即為明證。B51隨著科技和經濟的縱深發展，市場中不斷浮現出各種新興的交易模式、產業化平臺、金融創新、土地流轉方式創新等。對此，現行《合同法》的跟進調整總是顯得相對滯后。由于缺乏明晰的法律規范，同時對交易行為過程中的人際協作狀態和運行規律缺乏了解，此類交易活動往往需要依據一些禁止性規范、行政命令或法律外手段加以調整，存在著很多“只禁不疏”的制度性風險。比如，對于經濟學家熱衷的產業集群方式和風險傳導和預警防范（雖然屬于企業合同和商事交易的一個重要面向——關聯合同或合同集群），從未真正進入民法學者的研究視野，B52而對于民間融資的“泛刑法化”處理以及對高利貸行為的單一化規制手段（對任何借貸行為都規定超過銀行同期四倍利率的部分無效），充分暴露出現有理論和實踐對民間融資市場運行基本規律的漠視或（或許）根本無力把握。B53

3.侵權法

侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，旨在回答“人應當如何在社會中行為”這一根本問題。傳統民法確立過錯責任為原則的侵權責任體系，目的在于保障個人最大限度的行為自由，即人可以自由地追逐個人利益的最大化，并僅對其有過錯的危害行為承擔責任。因此，傳統侵權法的核心任務在于確定具體的民事主體對特定財產、人身享有的權利，并明確特定民事行為的實施主體或責任承擔對象。然而，現代社會日益錯綜復雜的人際關系、復雜多元的利益訴求、風險暗藏的社會恐慌，都要求侵權法從一種物質損害的補償救濟機制向實現社會正義、捍衛人格尊嚴、促進社會平等、加強人類團結合作的工具過渡。B54這就導致了從綠色民法的視野下看，傳統民法應對侵權行為時存在以下一些根本缺陷：一是個體性。在保護主體上采取受侵害個人個體提起民事訴訟的方式，政府或他人不主動介入。在保護目的上也局限于個人權利的維系和個人損害的彌補。二是靜態性。民事保護的理念在于對個人權利“終極結果”的識別，防止他人對民事主體已經確定的權利進行侵害，而對一些正在動態形成的民事權利，比如個人身份數據等不加保護。三是不完全性。對侵權行為的救濟側重于恢復原狀，而輕損害賠償，尤其是精神損害賠償。同時，側重于對受侵害人的事后保護。B55

針對以上問題，從綠色民法的視域出發，侵權法的研究可以在以下方面作進一步深入探討：

一是將侵權法融入社會安全保障體系的建構。關注侵權法在維系社會安全上的功能，在侵權法規則的設計和法律適用上注重其社會影響，注意侵權法與其他社會保障性法律，如保險法、醫療衛生、食品安全、消費者權益保護等相關法律的功能協調和制度銜接。同時，關注人的不同身份和角色差異而產生的倫理責任上的差異，在因果關系、舉證責任、過錯認定、無過錯規則的適用上，兼顧實質正義和社會福利政策的需要。

二是健全對動態化民事權利的保護機制。現代社會的發展正在慢慢充實個人人格身份背后的內容。如何定義一個人的真實身份和人格利益，不僅包括要與他人加以區別，還包括個人在社會生活中的定位不被扭曲、虛化，包括個人對自身身份和依附于人格上的商業利益進行處理、保留或更改的權利，而后者更被認為是民事主體人格自由的更深層次的演化發展需求。換句話說，民法的保護范圍應該擴展到人際交往的動態協作空間。而目前的法學理論在人格權的商業化及其保護、個人數據動態保護等課題上有待進一步完善。

B53不從源頭上解決民間融資難問題，而對民間借貸進行壓制性策略，通過刑法對融資行為的結構進行規制，暴露出現有法律在把握民間融資運行狀況上的僵化和滯后性。當然，從另一方面講，只有在對融資市場有深入了解和把握的前提下，才能真正制定出適應民間融資環境的民商事制度，才能真正進行有效的資本疏導。更詳細的論證，參見陸青：《“吳英”案的法律反思》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2012年第3期。

B54張鐵薇：《關于侵權法的幾點哲學性思考》，載《政法論壇》2012年第1期。

B55陸青、余潔：《拿什么拯救我的“人格信用記錄”——電子商務信用記錄受害救濟途徑分析》，載楊遂全主編：《民商法爭鳴》（第二輯），法律出版社2010年版，第55頁。更為深入的研究，參見Rodotà， Persona， riservatezza， identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali， in Riv. Crit. Dir. Priv.， 1997， p. 583.

B56目前，綜合損害救濟制度僅在《道路交通安全法》第76條第1款（關于交通事故損害）和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條（關于工傷損害）中有所體現。

三是尋求更為多元的損害救濟制度。侵權法應該擴大綜合損害救濟制度的適用范圍，B56健全協調自愿保險、強制保險、社會救濟、社會保障體系，賦予受害人多重救濟權利，同時，注重人際關系的修復和信賴關系的維持，確立相應的溝通疏導機制和預警機制，防范不必要糾紛的出現。現有的《侵權責任法》僅僅在醫療糾紛中設定“告知后同意”機制，在網絡服務商的侵權責任上設定了侵害行為的通知機制等，疏導手段還依然比較單一、貧瘠。

4.婚姻家庭法

在古代社會，以家庭為本位的親屬體系具有鮮明的等級特權和支配服從的身份倫理屬性?，F代社會確立了婦女人格平等的地位，賦予了夫妻同等參與市民社會的機會。但也使得婚姻家庭出現了兩個理性的私主體，他們的本質都是為了實現自我，都把本身利益當作自己的目的。傳統婚姻家庭法也正是在此基礎上，將家庭親屬關系定位為一種以契約為基礎的法律關系，并將市場經濟規律引入到婚姻關系中。如此，“婚姻法以及婚姻家庭領域淪為兩性利益角逐的場所，婚姻家庭利益成為個人利益的重要組成部分，個人幾盡利益最大化之能事，婚姻作為一種利益增益途徑自然而然進入算計范疇，如配偶選擇，婚后的職業選擇，婚姻財產形式，家庭勞動分配，以及離婚的考量等，無往而不在利益權衡之中”。B57最高人民法院《婚姻法司法解釋（三）》第5、7、10條，將物權法保護個人財產的運行規則引入到婚姻財產歸屬的認定上來，使婚姻關系法演變成了“投資促進法”，無疑是這種論斷的最好注解。B58

與此相對，綠色民法視域下的婚姻家庭法應該以構建包容和諧的婚姻家庭關系作為立法和法律適用的根本指向，B59具體來說，在以下三個方面有進一步探討的必要：

一是確立家庭弱勢主體的地位保障機制。比如，可以考慮更詳細地規定家庭住房權和住房社會保障條款，禁止單方抵押家庭住房（哪怕是個人財產），防止單方拋棄個人房產和繼承權等以避免弱勢一方的基本權利受到侵害。B60

二是要根據婚姻家庭內互助協作的特質，針對家庭或婚姻財產積累的動態演變過程，確立更為合理的財產或債務分配制度。最近有學者提出以夫妻“共同債務說”而非“連帶關系說”處理夫妻財產關系，并提出了針對各種情勢的具體清償機制，充分考慮到了夫妻團體共同生活關系的特殊性，又兼顧了交易安全，充分體現了綠色民法的包容協作精神。B61

三是要設計更為多元的糾紛解決機制，疏導婚姻家庭危機。在我國，基層法院受理的主要是大量的婚姻家庭、繼承、撫養糾紛、探視權糾紛等案件，因為這類案件內含著豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規范調整，不利于糾紛的徹底解決。民法應該尊重生活實踐和風俗習慣，以包容協作為基本價值定位，通過合理的制度設計和創新，給夫妻或親屬之間的危機關系調整創設一定的心理調適和感情培育機制，疏導家庭生活中緊張的人身和財產關系。

總而言之，綠色民法的包容協作精神必須通過各具體部門法上的制度建構加以貫徹落實。盡管上述各部門法之間存在著很大的差異，但大致都是以弱勢群體的保護、協作精神的貫徹、利益沖突的疏導作為三個基本方向加以展開，而這或許也正是緩和市民社會緊張關系的根本藥方。

B57彭黎：《論婚姻法中的“人格”及其規制》，載楊遂全主編《民商法爭鳴》（第三輯），法律出版社2011年版，第216頁。

B58比如，根據該解釋第7條第2款規定：“由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外”。這種在家庭生活上斤斤計較的規定不僅使夫妻關系上平添更多糾紛點，而且父母雙方出資“按份共有”的規定，會造成出資少的一方的子女在家庭生活中處于不平等的地位。相同的問題存在于該解釋的第5條和第10條，限于篇幅，不作展開。詳見楊遂全：《法學家的任性與民商法規關乎民生的某些錯漏》，載楊遂全主編：《民商法爭鳴》（第四輯），法律出版社2012年版，第18頁。

B59陳葦、冉啟玉：《構建和諧的婚姻家庭關系——中國婚姻家庭法六十年》，載《河北法學》2009年第8期。文中對我國婚姻家庭法的六十年歷程進行了回顧，并認為在此過程中我國始終以構建和諧的婚姻家庭關系作為立法的根本價值取向和目標。

B60前引B58楊遂全書；楊遂全：《婚姻法律存在的問題及對策研究》，載前引B57楊遂全主編書，第195—206頁。

B61張馳、翟冠慧：《我國夫妻共同債務的界定與清償論》，載《政治與法律》2012年第2期。

B62前引B54。

四、余論：探求民法的底線

“17、18世紀的人們信賴的是理性，19世紀的人們崇尚的是進化，20世紀人們開始向往福利國家，21世紀人們渴求一種安全和諧的社會氛圍”。B62民法研究范式的綠色轉向，旨在緩解現代社會緊張的生態、人態、心態關系，建構一個安全和諧寬松的市民社會，正符合新時代的民法發展需求。然而，這一命題的提出，顯然會對建構在意思自治、個人權利基礎上的傳統民法堡壘造成根本性的沖擊，也帶給我們一個值得審慎反思的根本性問題：究竟哪里才是民法的底線？如果我們對這個問題沒有一個清晰成熟的認識，我們也許會背離理想的道路越走越遠。

這樣的警告絕不是危言聳聽。在納粹統治時期，偉大如拉倫茨這樣的民法大家，當他將民族共同體的秩序建構凌駕于社會成員的個人利益訴求之上，企圖以民族共同體的思想來改造民法，限制個體的意思自治的時候，反而給納粹主義反市民法提供了理論工具。B63為避免民法研究范式的綠色轉向“誤入歧途”，筆者認為，法學研究有必要在以下四個核心問題上展開更成熟的討論和思考：

第一，為私益還是為公益？作為區別公私法的一個重要標志，傳統民法認為保護私益為目的的是私法，保護公益為目的的為公法。B64而在綠色民法的視域下，為建構一個有機團結的市民社會，民法同樣將承載起一些維護社會公益的使命，呈現出民法的社會化面向。然而，由此也帶來了三個進一步的問題：一是在多元規范調節整合的社會，民法究竟在多大范圍上可以發揮其社會保障的功能；B65二是民法應接受何種程度的改造，在動態的法規范體系中實現公私法的調和；B66三是民法的公益色彩在多大程度上會對私益保護造成妨礙。

第二，平均正義還是分配正義？正如拉德布魯赫所言，公法是一種分配正義，而私法是一種平均正義。B67然而，在綠色民法視域下，民法為實踐維護公益的目的，似乎還應當兼顧分配正義，保護弱者，如此才能促進社會的和諧穩定。唯需注意的是，從歐洲近年來私法的發展來看，保護弱者（消費者、弱勢企業）本身似乎并非歐盟法發展的最終目的，而恰恰是一種維護歐盟內部市場正常運行的必要手段。比如，經營者如與消費者進行了實質磋商，看似壓迫性的條款就不會被認定無效，又比如，消費者購買的瑕疵商品如果存在重修重做的可能，消費者就不能直接要求解除合同或要求減價——如此謹防立法者借分配正義或保護弱者的名義對私法乃至市場的正常運作造成不必要的破壞。在中國司法實踐中，同樣存在著為踐行分配正義而對私法自治進行干涉的種種范例，B68民法在制度安排上如何保持對分配正義的克制態度，將直接影響到其維護公益或私益目的的最終實現。

B63顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”——德國法學方法論史》，法律出版社2011年版，第116—133頁。

B64關于公私法區分的目的說及其批判，參見前引B28史尚寬書，第4—5頁。

B65李德建：《民商法視域中的社會保障論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第47卷），法律出版社2010年版，第302頁。在侵權法領域，人們已經開始討論侵權責任法在維持社會安全上的有限作用，前引B54。

B66前引B41，第248—292頁。

B67Radbruvh， Rechtsphilosophie （5， Aufl. 1956）， s. 126， 轉引自王澤鑒：《債法原理》，三民書局/臺灣法學院福利社（臺）2012年版，第16頁。蒙王老錯愛，在浙大講學期間贈閱該書之最新版，特此表示感謝。

B68比如，建立在戶籍制度基礎上的房產限購令對合同自由的歧視性限制即為典例，參見稅兵：《合同自由的歧視性限制——房地產“限購令”的民法透視》，載《南京大學法律評論》2011年第2期。又比如，采取行政強制措施試圖禁止私房轉租中的群租房，也受到學者的廣泛質疑。如劉飛宇、王若谷：《上海市城市房屋群租治理事件的法律分析》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2008年第1期。

B69Diurni e Henrich， Percorsi europei di diritto privato e comparato， Milano， 2006.

B70黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發展》2012年第4期。

B71前引B61。

B72葉金強：《私法效果的彈性化機制——以不合意、錯誤與合同解釋為例》，載《法學研究》2006年第1期。

B73黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能及如何實踐》，載《法制與社會發展》2009年第2期。

第三，規則更明晰還是更彈性？傳統民法建立在法教義學的基礎之上，以明晰的構成要件和法律效果的設計，通過三段論的演繹，將私法理念通過法律規范的解釋適用貫徹到案件事實中去。這種建立在工具理性之上的民法體系運作，可以最大程度地保障當事人（個體）在可以預見行為后果的基礎上謀求自身利益和價值實現的最大化。而綠色民法揭示出現代社會錯綜復雜的利益訴求和包容協作的價值追求，需要法律制度的設計和適用能夠更具彈性或柔性的特質，以調和和平衡多元利益。從比較法上看，近年來民事立法技術的一個重大改變在于確立了“列舉+兜底條款”的法律規范制定模式；B69從國內法上看，在合同無效后果、B70夫妻債務的認定和清償、B71錯誤和合同解釋B72等民法研究的經典領域，學者們都在尋求更為彈性的構成要件和法律效果制度設計，試圖以此改變個案中的不正義局面。但彈性化走向極端可能是法律適用上的模糊不清。譬如，《侵權責任法》第15條列舉了承擔侵權責任的八種方式，但由于缺乏體系性整理和明晰的法律適用位階規范，實踐中關于各種責任承擔方式（尤其是賠禮道歉方式）的適用和取舍往往顯得隨意。B73如何使民事規則更具柔性，但又具有法律適用上的可操作性，形成更為成熟的法學方法論體系，實現民法從崇尚工具理性向追求溝通疏導的交往理性的過渡，的確需要法學研究者對人際交往的運行規律有更為深遠的洞穿力。

第四，法官更克制還是更能動？傳統民法將個人定義為自身利益的最大維護者，法官則扮演守夜人的角色，原則上不會主動干預、介入當事人利益的調整。而現代社會利益調整和價值判斷的多樣化、社會關系的日益復雜、社會不確定因素和風險的增多、糾紛解決方式的日益柔性或彈性化、現有制度的相對滯后等因素，都要求賦予法官更多的自由裁量空間，發揮其司法能動性。這也是一個寬松協作的綠色社會建構的重要體現。近年來，最高法院頒布一系列關于當前形勢下民商事案件審判的指導意見，B74部分地方法院針對當地經濟活動和訴訟活動的特征頒布一些有針對性的實踐操作指導意見，實現“法治先行化”，B75理論和實務界關于“司法能動”的大討論，B76都是關于法官如何司法能動的有效探索。但另一方面，法官在多大范圍內可以介入私人事務領域，甚至限制、改變或直接否定當事人的意思自治，卻是民法研究在綠色轉向時不能回避的重要問題。譬如，關于當事人是否可以約定排除解除權或者消費者是否可以約定放棄各種權利，法官能否主動調整違約金和定金數額，法官能否基于情勢變更合同內容等等話題，在未來都有進一步討論的必要。

以上內容圍繞著“民法是什么”而展開，都需要在民法研究范式的轉向時進行更深入的討論。但這種討論（甚至可能是一種困惑或者質疑）并不妨礙本文關于“民法研究范式綠色轉向”命題提出的價值。任何一種新的研究范式的出現和成熟，都并不是對舊有價值體系和知識譜系的全面否定，而是將新的學術理念、思想、方法從一種無意識狀態、邊緣化狀態轉化為一種學術自覺，從而尋求一種新的學術共鳴和認同。今天，當我們身處這樣一個日益緊張壓抑并充斥著風險和不安全的時代，我們的心中也許都會去尋找那方“遙遠的綠洲”，而這意味著我們對未來民法發展軌跡的把握又更深了一層。

B74如最高人民法院《關于當前形勢下進一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見》（法發〔2009〕37號），《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號），《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（法發〔2009〕41號）。

B75比如，在民間借貸領域，江浙滬三地高院紛紛結合司法實踐，出臺指導性審判意見。參見陸青：《論民間借貸的司法規范——以江浙滬三地高院意見為中心的實證考察》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2011年第5期。

B76蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期；顧培東：《能動司法若干問題研究》，載《中國法學》2010年第4期；楊建軍：《“能動司法”在中國的展開》，載《法律科學》2010年第1期；侯淑雯：《司法衡平藝術與司法能動主義》，載《法學研究》2007年第1期等。

On the Green Turn of the Research Paradigm of Civil Laws

LU Qing

Abstract：Chinas transitional phase calls for reform of the research paradigm of civil laws， that is， research on civil laws should establish a “green” civic society order in which integrated and dynamic relations exist between human and nature， among people and their mental status. Besides this essential objective， the fundament direction of civil systems should consist of the basic conception of tolerance and cooperation， the protection of the disadvantaged， the spirit of coordination and smoothing conflicts of interests. In order to establish this new academic community and new paradigm， traditional theories should be reformed both from the inside and the outside of the civil law system in response of the increasing tension among ecology， human and human mental status in modern civic society.