文化視野下的中國犯罪論體系爭鳴

摘要：近年來中國刑法理論界圍繞傳統四要件理論和德日三階層體系孰優孰劣的爭論，其實質是不同法文化的沖突，是文化沖突在刑法學領域的具體體現。這種文化沖突，既是我國刑法學理論自我反思的結果，也是自清末以來不同理論之間進行選擇和論爭過程的延續。圍繞中國犯罪論體系的理論爭鳴具有重要的文化現實意義，它有助于促進刑法學理論知識的發展，促成刑法學派在中國的早日形成，同時也有利于營造良好的學術生態環境。

關鍵詞：犯罪論體系；理論爭鳴；文化；文化沖突

中圖分類號：DF611文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.04

當前，國內刑法學界關于中國犯罪構成理論存在諸多爭議，以2009年全國司法考試大綱刑法體系的更改為標志，理論界對犯罪構成理論的研究熱情和關注度達到了前所未有的程度。作為一種犯罪認知體系和理論工具，犯罪論體系本身可以視為一種文化符號，基于這樣的認識，有關犯罪論體系的爭鳴就不僅僅是一種法律現象，同時也是一種文化現象。

一、中國犯罪論體系爭鳴的基本圖景此處所講的基本圖景，實際上是著眼于對當下情況的認識，其目的在于對中國犯罪論體系的爭鳴現狀有一個宏觀的基本認識，時間限于20世紀80年代以來的這三十多年。根據理論爭鳴的內容，可以將中國近三十多年來犯罪論體系爭鳴的基本圖景描述為三大塊：即要件之爭、排列之爭和體系之爭，其中尤其以體系之爭最為壯觀。

（一）要件之爭

所謂要件之爭，是指20世紀70年代末以來，中國刑法學界圍繞犯罪構成應當具體包括哪些內容而展開討論進而形成的理論爭鳴。關于犯罪構成理論的要件之爭，直至今天還在持續。在要件之爭里面，最為集中的爭論主要體現在對犯罪客體和犯罪主體應否作為犯罪構成要件的爭論。總的來看，主要存在以下幾種不同的觀點爭鳴：

1.四要件說

這是中國刑法學理論復蘇后中國刑法學界關于犯罪構成理論的主流觀點。其理論淵源是前蘇聯的四要件犯罪構成理論，經過中國刑法學者的進一步研究和改造，逐步成為理論通說。一般認為，四要件說主流地位形成的標志是1982年全國統編教材《刑法學》的出版發行，事實上也確實如此，此后出版的中國刑法學教材，就其基本框架和結構而言都沒有超越和突破1982年統編教材的體系安排。就其基本內容而言，該觀點主張犯罪構成的體系由四個要件組成，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

2.二要件說

二要件說的基本觀點存在差異，不同的學者有不同的表述，其中比較有代表性的觀點是主觀罪過和客觀行為的二分法，認為犯罪構成只有兩個必要的構成要件，即作為主觀要件的主觀罪過和作為客觀要件的客觀行為，主觀要件是定罪的內在根據，客觀要件是定罪的外在根據[1]。此外，還有學者認為，犯罪構成要件可以分為行為要件和行為主體要件，其主要特色在于將客觀行為的主客觀要件合并為一個行為要件[2]。

3.三要件說

三要件說最初是在批判傳統的四要件理論中形成的，他們認為四要件說中的犯罪客體不應當作為犯罪構成要件，其基本做法是將犯罪客體這一要件從原有的四要件之中剔除出去，從而將四個要件變成三個要件，主張犯罪構成要件包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體要件三個。還有的學者認為，犯罪構成要件應當包括主體、危害社會的行為和客體三個。

4.新四要件說

新四要件說是在傳統的四要件說的基礎上，對相關概念進行整合后形成的一種理論觀點。例如，有學者主張犯罪構成應當包括犯罪客體、行為、罪過和犯罪主體四個要件[3]；還有的學者主張，犯罪構成的基本形態應當包括主體、犯罪行為、主觀要素和犯罪行為侵害的對象等[2]183。

西南政法大學學報胡江：文化視野下的中國犯罪論體系爭鳴5.五要件說

五要件說的論者認為，傳統的四要件說沒有講犯罪行為就先講犯罪客體，在邏輯上是不通的，因此主張犯罪構成應該包括五個要件，分別為：犯罪的行為、犯罪的客體、犯罪的客觀方面即犯罪的危害結果及其與犯罪行為之間的因果關系、犯罪的主體、犯罪的主觀方面。后來，理論上又提出了與此相似的說法，即危害社會的行為、危害社會的客體、危害社會的結果及其與危害行為之間的因果關系、危害行為的主體條件、危害行為的主觀罪過[2]184。

（二）排列之爭

所謂排列之爭，是指堅持四要件犯罪構成理論的學者，就四個要件之間的邏輯順序應當如何排列而出現的不同觀點爭鳴。通說的四要件犯罪論體系將各要件的排列順序確定為：犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面。但有人對此提出質疑，并相應地在通說的排列順序之外提出了各自不同的觀點，主要有以下幾種代表性觀點：

1.犯罪主體——犯罪主觀方面——犯罪客觀方面——犯罪客體

這一觀點站在犯罪主體的角度，從犯罪行為的實施和發展過程來排列四要件中的各個要件。其基本理由是：犯罪主體是其他犯罪構成要件的前提；犯罪主觀方面是犯罪主體的罪過內容；犯罪主體在犯罪主觀方面的支配下實施犯罪行為，即體現為犯罪客觀方面；而犯罪行為必然侵犯一定的客體[4]。

2.犯罪主體——犯罪客體——犯罪主觀方面——犯罪客觀方面

這一觀點認為，犯罪主體和犯罪客體是構成犯罪這個動態系統結構中的兩極，缺少其中任何一極都不可能構成犯罪的系統結構，而犯罪行為是連接犯罪主體和犯罪客體的中介[5]。

3.犯罪主體要件——犯罪客體要件——犯罪主觀要件——犯罪客觀要件

該觀點認為，犯罪主體要件是研究犯罪構成的邏輯起點，犯罪構成的各個要件只是犯罪主體要件的存在和表現形式，認為犯罪構成的核心不是構成中的客觀要件——“行為”，而是犯罪構成的主觀要件——行為中所包含的主觀罪過（故意和過失），并據此提出了“主觀罪過是犯罪構成的核心”這一論斷[6]。

（三）體系之爭

所謂體系之爭，是指不同犯罪論體系之間的爭鳴。前述關于犯罪論體系的要件之爭和排列之爭都主要是在堅持傳統的四要件理論基礎上，刑法學界就相關問題進行論爭所形成的觀點爭鋒，它們都有一個共同的特點，即堅持傳統的四要件犯罪構成理論。但是，近年來逐漸有學者對傳統的四要件理論提出批判，認為要建立起新的犯罪論體系，甚至有學者批判之前的所有犯罪論體系爭鳴都存在問題，認為它“基本上是以犯罪構成要件的增刪為特征的，而沒有涉及犯罪構成要件之間的邏輯關系”，認為這種理論研究和觀點爭鳴“無異于是在玩一種文字游戲”[7]。于是，一些新興的犯罪構成理論體系逐漸躍入眼簾，其中有對德國、日本等國家犯罪論體系的引介、移植和改造，也有對域外犯罪論體系的直接引進，還有一些學者提出了頗具自身特色的犯罪論體系。其中，近年來為刑法理論界所廣泛關注的代表性觀點主要有以下幾種：

1.陳興良教授的犯罪論體系

自2000年以來，陳興良教授先后在其著作中提出了以下幾種比較有代表性的犯罪論體系：（1）罪體——罪責的體系。該體系認為，罪體是犯罪構成的本體要件之一，是定罪的客觀依據，具體指刑法分則條文規定的、表現為客觀外在事實的構成要件；而罪責是定罪的主觀根據，它意味著行為人主觀上的罪過，是在具備罪體的情況下行為的可歸責性[8]。（2）罪體——罪責——罪量的體系。該體系是在前一體系的基礎上，增加了罪量這一因素，最先在2003年出版的《規范刑法學》一書中提出。（3）三階層體系。該體系的內容與通行于德國、日本的犯罪論體系完全相同，即構成要件該當性、違法性和有責性三階層，其于2003年在陳興良教授所主編的《刑法學》教材中提出，這也是我國刑法學教材中第一次直接采用德國、日本等國家的三階層犯罪論體系。

2.張明楷教授的犯罪論體系

張明楷教授所堅持的犯罪論體系也一直處于不斷的完善和變化過程中，從最初的堅持傳統四要件理論，到如今建立起階層式的犯罪論體系，論者經歷了一個較長時間的探索過程。2003年，張明楷教授在其《刑法學》教科書第2版中，“溫和”地對傳統的四要件犯罪論體系進行了改造，將原有的犯罪客體轉化為法益侵害性并將其置于犯罪構成理論之外，進而主張建立起犯罪客觀要件——犯罪主體要件——犯罪主觀要件的犯罪論體系。2007年，在其所著的《刑法學》教科書第3版中，張明楷教授主張兩要件的犯罪論體系，即客觀（違法）構成要件和主觀（責任）構成要件，其中客觀構成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，可以稱為違法構成要件，其中討論違法性阻卻事由；主觀構成要件是表明行為具有非難可能性的要件，可以稱為責任構成要件，其中討論有責性阻卻事由。此后， 2009年至2010年，論者在《現代法學》、《中外法學》等期刊上發表的論文以及著作《犯罪構成體系和構成要件要素》中提出，要以違法與責任為支柱構建犯罪論體系，認為“將違法（不法）與責任作為犯罪論體系的支柱，是刑法學最為重要的進步，具有充分根據和內在合理性”[9]。截至2011年，論者在其《刑法學》教科書第4版中明確主張采取兩階層體系，認為犯罪構成由違法構成要件與責任構成要件組成。

3.周光權教授的犯罪論體系

周光權教授借鑒德日理論的方法，兼顧中國長期以來所采取的四要件說的傳統，認為犯罪構成體系由客觀要件、主觀要件和犯罪的排除要件即違法阻卻事由構成，三個要件同時具備時才能認定犯罪。論者認為，這種體系“滿足了刑法客觀主義的需要，同時借用了四要件說的很多基本概念，在很大程度上降低了改革的成本”[10]。

二、中國犯罪論體系爭鳴的文化背景從文化學的視角來看，當前刑法學界圍繞中國犯罪論體系的理論爭鳴，不僅僅是一種單純的學術觀點探討，而是不同文化之間的交鋒，這種爭鳴本身也是一種文化現象。它之所以在當下中國出現，是因為其具有相應的文化背景。

（一）刑法理論的深入發展

圍繞某一個問題在理論上展開激烈的爭鳴，只有在理論發展到一定程度后才有可能。在20世紀80年代初，當時的中國刑法學界以重新確立刑法學的基本理論和知識體系為主要任務，刑法學剛剛走出“文革”的陰影，本身尚處于起步階段，比較定型的理論體系都還未形成。因此，在這樣的背景下，不可能產生廣泛的學術爭鳴。但是，20世紀80年代中后期，隨著四要件犯罪構成理論的基本框架、內容已經定型，而且在刑法學中取得了主流地位，此時，也就具備了進行理論爭鳴的可能。當下刑法學界圍繞犯罪構成理論的所有爭鳴，都離不開中國刑法學理論的發展。近三十年來，中國刑法學理論主要在以下幾個方面進行深入研究：

1.確立了四要件犯罪構成理論的通說地位

雖然理論上的通說地位沒有一個確定的衡量標準，但一個基本事實是，在20世紀80年代四要件犯罪構成理論在中國刑法學中得以確立時，當時的刑法學理論中尚無關于其它理論體系的完備介紹。同時，由于當時刑法學界往往將社會制度作為犯罪論體系選擇的重要評判標準，德日和英美等國家的犯罪論體系都是被批判的對象。所以，當時中國刑法學理論以四要件犯罪構成理論為刑法教科書的基本體系，并在刑法學教學中予以具體闡述。通過這樣一種歷史的過程，四要件犯罪構成理論自然而然地逐步走向刑法學理論中的核心地位，并成為通說的觀點。在如今的刑法學教科書中，除了少有的幾本之外，幾乎都采用四要件犯罪構成理論的基本體系，這足以說明四要件犯罪構成理論通說地位已經確立。

2.完善了四要件犯罪構成理論的基本結構

對于中國犯罪構成理論究竟應當是一個什么樣的結構，刑法學界最初并無定論。但經過理論上的深入探討，刑法學界逐漸對四要件犯罪構成理論的基本結構形成了共識，對其四個要件的基本內容也形成了比較一致的觀點。如今，當提到四要件犯罪構成理論時，都會將其基本結構描繪為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。當然，也有學者將犯罪客體稱為犯罪客體要件，將犯罪主體稱為犯罪主體要件，或者將犯罪客觀方面稱為犯罪客觀要件犯罪主觀稱為犯罪主觀要件等，這些都已經只是概念表述和語詞上的差異了，對于四要件犯罪構成理論的基本結構沒有任何影響。

3.細化了四要件犯罪構成理論的具體內容

如果說刑法學理論研究剛剛起步時，對犯罪構成理論的研究主要是宏觀性研究的話，那么經過30多年的發展，四要件犯罪構成理論中許多具體問題都得到了深入研究。例如，行為概念只探討犯罪客觀要件中的行為，而對不純正不作為犯的研究則比行為研究還要具體。因此，四要件犯罪構成理論不僅在宏觀問題上有了深入發展，在很多具體問題上也都有相應的深入理論研究，它們反映了中國刑法學理論發展的實際情況。

（二）學術群體的逐步壯大

理論研究工作者是學術爭鳴的主體，理論爭鳴的展開，需要理論研究者的參與。中國刑法學的發展，為犯罪論體系的爭鳴創造了主體條件，30多年間不僅形成了較為龐大的學術群體和研究隊伍，而且在不少學者的推動下，正在走向不同的刑法學術流派。

1.刑法學研究隊伍龐大

30多年來，中國刑法學研究隊伍已經成為一個龐大群體，具體數字雖然不得而知，但我們僅僅從全國法學院校數量不斷增加的事實就可以認定，刑法學研究隊伍已經十分龐大。刑法學研究隊伍主要由四部分組成：（1）法學院校教師。法學院校教師是刑法學研究隊伍中的主力軍。據統計，截至2008年底，我國共有法學專任教師54676人[11]。其中，從事刑法學教學的人數應該占很大比重，因為刑法學是教育部核定的14門主干課程之一，在每一個法學院校都是極為重要的一門課程。（2）專職研究人員。專職研究人員主要是那些在科研機構從事刑法學理論研究的人員，如各地的社會科學院（所）和各地設立的專門研究機構等。（3）在校博（碩）士生。在校博（碩）士研究生也是刑法學理論研究隊伍的重要成員，據統計，截至2008年底，我國法學類博士點共招收博士生1224人，在校生4635人；法學專業研究生共招生2.07萬人，在校生5.44萬人[11]10，龐大的研究生群體可以參與刑法學理論研究，也是犯罪論體系爭鳴的參與者。（4）司法實務人員。司法實務人員的主要任務雖然不是理論研究，但是他們處在司法實踐的第一線，對犯罪構成理論的運用狀況十分熟悉，甚至在一定意義上說，只有司法實務人員才掌握著犯罪構成理論的“真經”。因為犯罪論體系（犯罪構成理論）作為面向司法實踐的理論認知工具，其在實踐中的適用情況究竟怎么樣，只有司法實務人員才最有發言權。其中，不少司法實務人員也積極參與犯罪構成理論相關問題的探討，他們也是刑法學研究隊伍的重要組成部分。

2.刑法學派在促成之中

雖然當前中國刑法學界并不存在真正意義上的刑法學派，但刑法學派的形成對于促進理論爭鳴和學術繁榮具有不可估量的意義。所以，不少學者積極呼吁要在中國促成不同刑法學派的形成，并實現不同刑法學派之間的理論爭鳴。理論上的這種呼吁，得到了刑法學界不少學者的支持和響應，一些學者更是積極參與到促成學派形成的過程中去。當前，在犯罪論體系之中，除了四要件犯罪論體系和三階層犯罪論體系的爭鳴之外，還存在著實質刑法觀和形式刑法觀的對立，二者都有不同的堅持者。

（三）理論視野的逐步開闊

刑法學理論研究視野的逐步開闊，使得刑法學者不再局限于對四要件犯罪構成理論本身的探討，也不再局限于對國內問題的探討，而是在一個更寬泛的層面上展開理論研究。這就使得刑法學者產生理論上的不滿足，進而開始反思原有的犯罪構成理論，甚至對通說的犯罪構成理論提出批評、質疑乃至否定性意見。

1.理論資源的擴展

犯罪論體系的爭鳴首先需要準確了解不同犯罪論體系真實面貌。但是，在20世紀80年代，引介到國內的域外刑法學著作并不多，其中大多數還是蘇聯刑法學著作，因而當時的刑法學界缺乏了解域外犯罪論體系的條件。然而，在全球化的大背景下，文化的交融趨勢日益明顯，人們占有的學術資源已經較為充裕，而且不僅僅是局限于某一兩個特定的國家，從而使刑法學理論研究具有了全球化的視野。自20世紀90年代以來，不少域外刑法理論著作被介紹、翻譯到國內，更有不少學者直接赴國外訪學、交流，甚至直接在國外攻讀刑法學博士學位。這就使得中國刑法學界掌握了更多四要件犯罪構成理論之外的刑法學知識，對其它犯罪論體系有了更加全面、深入的了解，在此基礎上萌生對犯罪論體系的理論研究在所難免。

2.學術反思的興起

學術反思是學術理論發展到一定程度后，理論工作者的一種自覺行為。在刑法學發展過程中，既要有向前看的思維，也要有反思性思考的習慣，要不時對既有刑法學理論進行理論上的反思。當刑法學理論發展尚不成熟時，理論上是不會對其進行反思的，因為在理論建構的過程中，人們主要著眼于將來。而當理論體系業已建構起來，并在司法實踐中發揮指導作用時，學術上的反思就顯得十分必要。當四要件犯罪構成理論已經有了較大發展，并在中國刑法學界取得通說地位時，刑法學界自然也就可以回頭總結、反思這一理論可能存在的問題。對四要件犯罪構成理論進行的所有批判、質疑和否定，首先都源于對這一理論的反思，在反思的過程中，才有了對不同犯罪論體系的比較研究，才有了犯罪論體系領域不同學術觀點的精彩紛呈。

3.研究方法的更新

由于研究方法本身具有相對獨立的意義，不同研究方法的運用能夠促成犯罪論體系的理論爭鳴。在犯罪論體系之中，研究方法經歷了一個不斷變化和豐富的過程，從最初的立足國內研究到現在積極開展比較研究，從最初的規范研究到現在開展多學科的交叉研究，從最初強調對主流問題的研究到如今同時開展對邊緣問題的研究。刑法學理論上這種研究方法的更新，主要源于刑法學交流的增多。這種交流的典型形式就是與國外刑法學的交流，在交流的過程中，我國刑法學理論逐漸打開了視野，更加豐富了可供我們參考和借鑒的學術資源，同時也學習到了域外犯罪論體系的研究方法。此外，研究方法的更新還與刑法學同其它學科的交流密不可分。不同的學科往往都只是對某一領域的理論思考，但其它學科思考問題的方式以及其它學科本身的理論知識，卻可以成為刑法理論研究的借鑒。在當下對犯罪論體系的研究中，除了傳統的規范性研究之外，也有不少學者從多學科交叉的角度開展研究，體現了研究方法上的創新性。

三、中國犯罪論體系爭鳴的文化實質近年來中國刑法理論界圍繞傳統四要件理論和德日三階層體系孰優孰劣的爭論，其實質是不同法文化的沖突，它使得中國犯罪論體系再次面臨著移植和繼承的抉擇。就其文化實質而言，我們可以從以下三個方面予以厘清：

（一）理論爭鳴是文化沖突的表現形式

我國刑法學界圍繞犯罪論體系的相關問題進行了廣泛的爭論，提出了重構或者完善我國犯罪構成理論的不同方案。這種理論爭鳴不僅僅是刑法學上對具體問題的探討，而且是一種文化沖突的表現形式。

1.文化沖突的基本內涵

所謂文化沖突，是指在文化傳播和文化交融過程中，不同文化之間在相互接觸后發生的一種抵觸狀態。造成文化沖突的原因，有文化的地域性差異、時代性差異等，但核心的原因在于不同文化性質上的差異。因為“文化沖突不僅會改變原來的文化性質，而且還會產生出新的文化”[12]，所以沖突的雙方都會竭盡全力維護自己文化的獨有性質，文化沖突有時也就顯得異常激烈，在有的國家之間甚至是以戰爭的形式予以解決。

美國著名學者亨廷頓（Samuel Huntington）認為，不同文明國家和集團之間常常是對抗性的，不同文明之間具有沖突的傾向，這些沖突集中表現在兩個方面：第一，在微觀方面是伊斯蘭國家與其基督教鄰國之間的沖突；第二，在宏觀方面是西方文明與非西方文明的沖突，其中“在以穆斯林和亞洲社會為一方，以西方為另一方之間，存在著最為嚴重的沖突”[13]。亨廷頓還特別指出，未來的世界文明沖突可能“會在西方的傲慢、伊斯蘭國家的不寬容和中國的武斷的相互作用下發生”[13]199。導致這種沖突的原因，一方面是因為不同文明之間確實存在著傳統上的差異，更為重要的是，西方國家為了維持其在全球范圍內的利益，因而往往將其所倡導、堅持的價值觀念作為一種全球通用的價值觀予以推廣，而非西方國家則往往指責這種價值是一種雙重標準，由此導致兩者之間不可避免的沖突，進而對國際政治決策產生影響。

2.理論爭鳴中的不同文化沖突

特定社會、民族的法律文化同外來法律文化的沖突是法律文化沖突的主要表現形式之一。犯罪論體系本身是一種文化成果，因而中國犯罪論體系的爭鳴實際上也是一種文化沖突的表現形式，反映了不同文化碰撞、沖擊的客觀事實，其中最突出也是最根本的文化沖突是中國文化與西方文化的沖突。

（1）西方文化與西方文化的沖突

西方文化是一個很寬泛的概念，在其宏大系統中，又包含若干子系統。這些子系統就是國別文化或者地區文化，他們雖然都具有共同的因子，但是各個子系統卻存在差異。例如，美國文化和德國文化都屬于西方文化，但無論是歷史還是內涵，兩者都存在著巨大的差別，如德國文化崇尚理性，美國文化則崇尚實用等。在犯罪論體系的爭鳴中，同樣存在著西方文化與西方文化的沖突，主要表現為德日犯罪論體系與英美犯罪論體系之間的觀點對立。雖然在我國犯罪論體系的爭鳴中，主張英美犯罪論體系的觀點只占少數，但這種觀點始終是存在的。例如，有學者認為，借鑒英美法系雙層次犯罪構成模式，同時吸納我國傳統犯罪構成理論中的合理成分，實現經驗與理性的溝通，應當成為改造中國傳統犯罪構成體系的努力方向[14]。這種主張英美犯罪論體系的觀點與主張德日犯罪論體系的觀點之間，就存在理論上的“PK”，二者表現為一種文化沖突。不過由于二者相較于中國文化來講都屬于西方文化的范疇，所以可以將其理解為西方文化與西方文化的沖突。

（2）中國文化與西方文化的沖突

四要件犯罪構成理論雖然源于西方文化的土壤之中，但其在移植到中國以后，經過幾十年的發展，已經融入到中國社會，成為中國文化的內容之一。所以，在這個意義上，可以將堅持四要件犯罪構成理論的觀點認為是中國文化一方，而將堅持德日犯罪論體系或者英美犯罪論體系以及其它域外犯罪論體系的觀點作為西方文化一方。兩者的沖突因而也就表現為中國文化與西方文化的沖突。不過，雖然在此強調這是中國文化與西方文化的沖突，但這僅僅是就犯罪論體系爭鳴這一客觀現象的文化解釋，也并不意味著筆者是要鼓吹中國文化優先論，更不意味著對西方文化的排斥或拒絕。對犯罪論體系的評判不應以國別為限，而只應以理論本身的科學、合理為標準。事實上，“在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統來發展建立現代法治，因此法律移植不可避免。”[15]所以，無論自身所堅持的犯罪論體系有多么科學，也都不能忽視對其它犯罪論體系的關注和學習。

（二）理論爭鳴是刑法理論的自我反思

反思是理論發展的積極推動因素，當理論發展到一定程度以后，總會回頭對其發展過程中所存在的問題進行檢視。當下中國犯罪論體系的理論爭鳴，其出現本身是在四要件犯罪構成理論已經成為通說而且中國刑法學獲得較大發展之后的事情，它直接針對四要件犯罪構成理論的不足，代表了刑法理論上對四要件犯罪構成理論的一種自我反思。這種自我反思，對于整個刑法學術界而言，是一種自覺的行動。因為在理論發展到一定階段后，我們有條件對其本身的合理性以及在實踐中的具體樣態作出評判，于是就有了刑法理論上對四要件犯罪構成理論的諸多完善建議。通過犯罪論體系的爭鳴，刑法理論界主要是在以下幾個方面對四要件犯罪構成理論乃至整個傳統刑法學理論作出反思的。

1.體系基礎的反思

對體系基礎的反思主要表現在理論上對作為四要件犯罪構成理論基礎的社會危害性理論的反思，有學者認為，社會危害性不具有基本的規范質量，更不具有規范性[16]。隨后，理論上圍繞這一問題展開了進一步的批判。其中最典型的是陳興良教授，他在2000年和2006年以兩篇長文的形式對社會危害性理論做出了詳盡的批判，認為四要件犯罪構成理論是要解決行為的社會危害性問題，在四要件犯罪構成理論之下，犯罪構成是決定行為社會危害性的有無及大小的標準，一個行為具備犯罪構成，也就證明其具有社會危害性；反之，不具有社會危害性的行為則不可能具備犯罪構成。這樣一種判斷，實際上反映了四要件犯罪構成理論的實質性判斷。在犯罪論體系的理論爭鳴中，還有不少其他學者批判社會危害性這一四要件犯罪構成理論的體系基礎，他們都是對既有刑法理論進行反思后的表現。

2.體系結構的反思

在四要件犯罪構成理論中，以四個犯罪構成要件的有機組合為其體系的基本結構。對于這一結構，無論是贊成還是否定四要件犯罪構成理論的學者，對其都有相應的批評。贊成四要件理論的觀點主要是認為其中的某些要件存在問題，如犯罪客體或者犯罪主體不應作為犯罪構成要件的內容。但是，對于贊成四要件犯罪構成理論的觀點而言，它雖然提出了不同的體系結構，但其體系結構仍然沒有擺脫四要件犯罪構成理論的基本結構，仍然屬于四要件犯罪構成理論。對四要件體系結構作出徹底反思的是否定這一理論體系并提出新體系的觀點。這樣一些理論上的觀點，主要是從域外犯罪論體系那里尋求到批判的根據，并將域外犯罪論體系作為反思四要件理論的外在根據。

3.體系功能的反思

對四要件犯罪構成理論功能的批判主要是認為其不具有保障功能，理由是它的體系構造沒有設置出罪機制。主張引進德日犯罪論體系的觀點，在體系功能這一問題上，主要是基于中國司法實踐的情況，進而產生對四要件犯罪構成理論的反思和批判、質疑的。不過，德國、日本等國家的階層式犯罪論體系固然在理論設置上具有較好的保護功能和保障功能，但這樣一種理論構想被納入到了中國文化背景之后，是否就一定能夠在司法實踐中得到完全實現，對此還是值得懷疑的。其原因就在于，德日犯罪論體系功能的實現，源于其具有相應的司法實踐制度作為保障，而我國的制度建構尚在完善之中，因而不能給予太高期望。

（三）理論爭鳴是永恒問題的當代延續

自清末以來，中國法律文化就開始了近代化轉型，在20世紀初，沈家本積極引進、吸收西方國家的法律文化，如主持編譯了法國、德國、日本、美國等國家的法律文獻近40種，同時為了避免照搬西方國家的法律和遭到國內封建勢力的抵制，沈家本把中國傳統的“經驗”的方法論同西方國家的“學理”的方法論結合起來，實現了中西法律文化的“融會貫通”。1906年，清政府開設法律學堂，聘請日本法學家岡田朝太郎等學者講授刑法，積極介紹西方國家的刑法制度和理論。通過清末法制改革，中國刑法走上了近代化發展的道路。但是，在這一過程中，一直都伴隨著理論上的爭鳴，即究竟是選擇西方文化還是選擇中國文化的問題，如果二者都選，又存在誰為主誰為次的爭執，這一理論爭鳴一直延續到現在，成為中國近代文化發展史上一個永恒的話題。刑法學界關于不同犯罪論體系選擇上的爭鳴，本質上也是自清末以來中西文化選擇這一永恒問題的體現。

1.中西文化之間選擇誰的爭論

中西文化之間的關系，其實早在清末洋務運動時期即已出現。在理論上一直存在著否定西方文化而堅持中國傳統文化的保守派，他們主張中國的傳統文化具有優越性，無需改革，也無需學習域外的文化。但是，清朝末年的法制改革是在西方現代法治理論的影響下進行的，其中就包括刑事古典學派、刑事人類學派、刑事社會學派等西方主要刑事法學流派的思想觀點，這一觀點逐漸被國人所關注并成為清末法制改革的思想驅動力，實際上成了當時中國刑法制度的“精神支柱”[17]。但是，在中國傳統的文化系統之中，這些內容都是不存在的，因而中國人感到了一種危機，認為中國文化遭受到了侵略，以致于有學者認為“中國近百年的危機，根本上是一個文化的危機。”[18]事實上，清末引進的西方法制完全建基于西方的文化傳統，與中國的傳統文化幾乎沒有什么內在的聯系，實際上是在中西文化二者之間選擇了西方文化，因而兩者之間必然存在著對立和沖突，而且它不僅僅是兩種法制形態的對立，更是不同文化類型之間的相互沖突。不過，正因為選擇了西方文化，才有了中國刑法文化的近代轉型，才促進了中國刑法學理論在民國時期的發展。

2.中西文化之間側重誰的爭論

對于如何對待域外文化，究竟是采取移植還是本土化，是全盤引進還是合理借鑒等，其中又存在著一種比較典型的思想，即認為中國文化和西方文化都有長處，中國文化應當學習西方文化，不過應當以中國文化為本體，與之相對的是主張西方文化才是本體，由此引發了“體用之爭”。在刑法學領域，最大的表現莫過于對犯罪論體系的選擇問題，可以說當下的所有爭議都是既有問題的延續。如果堅持維系四要件犯罪構成理論體系的基本觀點，然后再學習德日或者英美犯罪論體系的優點，則可以認為是所謂的“中體西用”；如果是引入德日或者英美犯罪論體系作為我國的主流犯罪論體系，然后將四要件犯罪構成理論作為參酌資料，則屬于“中為西用”。這一發生于100余年前的“體用之爭”，雖然現在已經很少被人提起，在犯罪論體系的爭鳴中更是不會將其作為思考的對象，但他們卻自清末起就一直存在于中國人的腦海里。因為清末的法制之爭，實則是東西方文化沖突在法律領域的表現，是一種文化沖突。不過，中國近代對西方文化的學習有其原因的特殊性，那就是在遭受國外侵略的情況下奮起尋求國家的發展和民族的自強，因而中國人是在不十分了解西方的情況下開始學習西方的，是在西方國家堅船利炮的逼迫下走向近代的。正是這樣一種特殊的經歷，導致在此后的100余年時間里，我們在面對西方文化時很難抱有一種理性的態度，新中國成立后相當長的一段時間里對域外犯罪論體系的誤解，或多或少與這段文化經歷有關。在當下各種犯罪論體系爭鳴的背景下，我們要從這一段歷史中吸取教訓，以一種理性的態度去認識域外犯罪論體系，而不能意氣用事或者失之偏頗。

當然，理論上有學者認為，中國犯罪構成理論不存在本土化問題，以往所有的犯罪論體系都不是本土理論，因而認為犯罪論體系的本土化是一個偽命題。對此，應該承認，當今世界上的幾大犯罪論體系確實都不是中國文化的自行創造，即使作為通說的四要件犯罪構成理論也是從蘇聯移植而來的。但是，四要件犯罪構成理論從蘇聯移植到中國以后，在中國社會文化中已經存在了近半個世紀。在這半個世紀的時間里，四要件犯罪構成理論為中國刑法學者所不斷探索、深化和完善，這一理論已經融入到中國文化之中，已經具有中國文化的因素，在一定意義上也體現了中國文化的部分內容。因此，四要件犯罪構成理論雖然源自西方國家，但是如今是作為中國文化而存在的，所以本土化的提法并非謬誤。

四、中國犯罪論體系爭鳴的文化意義對于中國犯罪論體系的爭鳴現實，我們應當理性地看待。因為只要有不同犯罪論體系的存在和相互交流，就會有不同文化的沖突。“問題不在于中西法文化有沒有沖突”[19]，文化沖突不僅是客觀存在的，而且還會一直存在，當下中國的犯罪論體系爭鳴具有積極的文化意義。

（一）實現理論的自我完善

法律文化的沖突能夠為舊有文化的更新、完善、發展提供機遇，從而具有特定的價值和作用。通過理論上的爭鳴，能夠實現中國刑法理論尤其是犯罪論體系理論的自我完善。

1.促進犯罪論體系的完善

現有的犯罪論體系爭鳴，其起因在于對通說的四要件犯罪構成理論的批判，其核心在于如何評價和取舍四要件犯罪構成理論。無論四要件犯罪構成理論最終是被拋棄，還是繼續作為我國刑法學中的通說理論，在持續不斷的理論爭鳴之后，都將會使四要件犯罪構成理論迎來一個自我完善的機會。在文化學上，通過理論上的爭鳴和論爭，“可以在跨文化理論的論爭中認清方向，站穩腳跟，尋求自身理論的發展”[20]。四要件犯罪構成理論存在著不少問題這是一個基本事實，在犯罪論體系爭鳴的過程中，反對觀點對四要件犯罪構成理論的不足進行了深刻地揭示，其中一些不足可能是四要件犯罪構成理論早已注意到了的問題，一些不足則可以通過反對者的質疑和批判而發現。所以，在犯罪論體系的爭鳴之后，四要件犯罪構成理論將會更加清晰地看到自身所存在的不足，也會對自己的不足有更加全面的了解。同時，在理論爭鳴的過程中，四要件犯罪構成理論也更加了解其他犯罪論體系的優點，從而為完善自身的理論體系提供可資參考的資源。在認清自身不足和了解了其它犯罪論體系之后，四要件犯罪構成理論完全可以再深入地進行理論探索，克服存在的不足，推進自身理論的完善。

同時，在理論爭鳴的過程中，并不是只有其它犯罪論體系對四要件犯罪構成理論的批判。四要件犯罪構成理論也對其它犯罪論體系提出了諸多批判性意見，這些批判性意見同樣可以作為其它犯罪論體系自我反省的素材，它們同樣可以在詳細研究的基礎上加以進一步完善。所以，最終的結果是中國犯罪論體系的完善，而不僅僅是哪一種具體理論的完善，這是理論爭鳴對整個中國刑法學理論發展的貢獻。

2.促進刑法學理論的深化

犯罪論體系是刑法學中的基礎性范疇，通過犯罪論體系的理論爭鳴，實際上使得整個刑法學界都來關注犯罪論體系、開展對犯罪論體系的理論研究，這對于深化我國刑法學理論不無裨益。因為在不同犯罪論體系的爭鳴過程中，會有多種不同觀點的提出，會有不同研究方法的運用，這些都是促進刑法學理論發展的重要因素，將會成為未來刑法學理論發展的參考。例如，有的學者從思維模式的角度研究德日犯罪論體系，其研究視角就具有很重要的參考價值。因為刑法學理論知識的形成和運用都離不開思維的作用，我們可以從思維模式的角度分析犯罪論體系，也可以分析刑法當中的其它問題，這就實實在在地促進了刑法理論的深化。

（二）促進學派的早日形成

在當下中國刑法學界，有不同學術觀點的對立，但沒有刑法學派的對立；有堅持相同學術觀點的學術群體，沒有堅持相同學術觀點的刑法學派。“刑法學的發展必須在學派論爭、對抗中形成。”[21]促進刑法學派的形成，這是中國不少刑法學者所積極推動的一件事情，而圍繞犯罪論體系的理論爭鳴，恰恰為促進刑法學派的早日形成提供了難得的機會。

首先，在這樣一場大范圍的理論爭鳴中，任何研習刑法學的人都不可能置身事外，都應該參與到這一活動中，即使不發表觀點、不撰寫著述，但也都會就其中的問題展開理論思考，最終都會得出關于犯罪論體系的基本看法。因此，每一個刑法學者都有關于犯罪論體系的基本立場。促進刑法學派的形成，首先是需要持有不同觀點的學術群體之存在，學者們在不同犯罪論體系之中作出選擇之后，也就相應地形成了支持或者反對某一種犯罪論體系的基礎，這就為將來某一種觀點得到社會承認奠定了基礎，

其次，在這場學術爭鳴的過程中，不同學者都會感受到他人的學術觀點，同時也會接觸到不同的犯罪論體系。在這些不同的犯罪論體系之間，刑法學者可以作出自由的評判和選擇，然后進行平等、開放的學術對話，不同觀點的競爭就此上演。當下各種不同犯罪論體系的爭鳴，實際上是對形成刑法學派之后學術爭鳴的一種預演，它能夠使刑法學者真實地感受到理論的魅力和爭鳴的價值，為將來促成刑法學派的形成提供便利。

（三）營造學術的爭鳴環境

在近代刑法學發展過程中，不同刑法學派和觀點的爭鳴乃至對立促進了刑法學理論的發展，德國刑法學中存在的幾種犯罪論體系模式，都是德國刑法學者在相互的爭鳴和批判中形成。例如，新古典犯罪論體系是在批判古典犯罪論體系不重視價值判斷的基礎上形成的；目的理性犯罪論體系則是在批判原有犯罪論體系不注重功能性考察（即犯罪預防）的基礎上提出來的。所以，只有理論的爭鳴，才有理論的發展，“學術的廣泛爭鳴，也帶來了學術的繁榮。”[22]同時，通過當下的犯罪論體系理論爭鳴，還可以在刑法學界營造一個爭鳴的學術環境，讓刑法學者提倡爭鳴、參與爭鳴、悅納爭鳴，坦然面對他人對自己學術觀點的批判并給予有根有據的回應，而在批判他人觀點時，也堅持尊重科學、尊重事實的原則，實事求是地提出批判。刑法學理論發展所需要的學術環境，實際上是一種相互包容、相互尊重、民主、和諧的環境，它能夠保證刑法學者積極、樂意地參與理論爭鳴。當下中國刑法學界圍繞犯罪論體系的爭鳴，實際上已經初步形成了這種良好的學術環境，將來還會向更加完善的方向發展。JS

參考文獻：

[1]楊興培.犯罪構成原論[M].北京：中國檢察出版社，2004：135.

[2]趙秉志.刑法學總論研述評（1978-2008）[M].北京：北京師范大學出版社，2009：182.

[3]王永昌.論犯罪構成[J].中國社會科學院研究生院學報，1987，（3）：26.

[4]趙秉志.犯罪主體論[M].北京：中國人民大學出版社，1989：50.

[5]何秉松.犯罪構成系統論[M].北京：中國法制出版社，1995：112.

[6]陳忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003：269.

[7]陳興良.刑法知識論[M].北京：中國人民大學出版社，2007：362.

[8]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001：226，296.

[9]張明楷.刑法學[M].3版.北京：法律出版社，2007：98.

[10]周光權.犯罪論體系的改造[M].北京：中國法制出版社，2009：9.

[11]徐顯明.中國法學教育狀況（2008）[M].北京：中國政法大學出版社，2010：2.

[12]司馬云杰.文化社會學[M].北京：華夏出版社，2011：296.

[13]塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪，等，譯.北京：新華出版社，2002：199.

[14]田宏杰.刑法中的正當化行為與犯罪構成關系的理性思考[J].政法論壇，2003，（6）：27.

[15]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004：36.

[16]李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎）[M].北京：法律出版社，1998：自序.

[17]周密.中國刑法史[M].北京：群眾出版社，1985：356.

[18]賀麟.文化與人生[M].北京：商務印書館，2002：5.

[19]俞榮根.文化與法文化[M].北京：法律出版社，2003：152.

[20]陳勁陽.中國犯罪構成理論的重構思潮[N].光明日報，2006-09-11（12）.

[21周光權.刑法理論應在對抗、論爭中求發展[J].法商研究，2003，（3）：14.

[22]肖中華.犯罪構成及其關系論[M].北京：中國人民大學出版社，2000：42.