論補充性任意性規范的目的及其實現

摘要：補充性任意性規范在適用上具有強制性，具有完全替代當事人約定的性質，應該堅持利益平衡的規范目的。利益平衡目的的實現應該堅持規范來源的發現與移植原則，規范設計上應堅持確定性與對當事人意思自治的充分尊重為適用前提。我國擔保法上保證期間規則未堅持發現與移植原則，導致其理論定性與司法適用的亂象，驗證了補充性任意性規范目的、來源與設計的重要性。

關鍵詞：補充性任意性規范；利益平衡；發現與移植；意思自治

中圖分類號：DF521文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.01

雖然不同學者對任意性規范的界定不完全一致，但基本上都包含了“任意性規范是指當事人可以約定排除適用的規范”這一基本界定。民法以私法自治為基礎，任意性規范最大程度地尊重當事主體的意思自治。因此，任意性規范對民法具有重要意義。任意性規范依據其發揮作用場合以及功能的不同，得區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范，其中居于核心地位的是補充性的任意性規范[1]。由于解釋性的任意性規范目的在于“只是要阻止法律行為因不完備即因當事人未作任何約定而無效”[2]，“解釋性任意性規范并不具有公平的內涵”[1]230，其設置的目的在于促進合同生效而達到鼓勵交易的目的。因此，解釋性任意性規范更強調其適用的范圍與條件，由于其主要目的在于促進交易達成，規則的具體設計本身并無太多選擇。補充性任意性規范的重點不是其適用的范圍與前提，而是規范本身，因為規范本身“還要發揮落實公平原則的功能”[1]230，因此，補充性任意性規范本身必須達到一定的目的，而如何實現該目的則是規范設計本身所需要解決的。為此，本文將討論民法補充性任意性規范的目的以及實現該目的所依賴的規范來源與設計路徑，并以保證期間為例驗證不遵循任意性規范來源與設計原則所導致的問題。

一、補充性任意性規范的目的：利益平衡正如蘇力教授所言，“任何法律制度和司法實踐的根本目標都不應當是建立一種權威化思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義?！盵3]因此，任何法律制度的首要目的，是實現一種制度上的正義。作為補充當事人沒有約定或約定不明的任意性規范，補充性任意性規范相當于替代當事人對特定事項進行約定。雖然當事人可以通過約定予以排除適用，但在當事人沒有約定或約定不明的前提下，補充性任意性規范具有適用上的強制性。因此，補充性任意性規范是立法者從中立的角度，對當事人沒有約定或約定不明的事項，予以明確設定。與強制性規范以保護公共利益相對應，任意性規范以保護當事人的個體利益為主旨。因此，補充性任意性規范的設計所要實現的目的，是完全從中立的角度，平衡當事人之間利益。平衡了當事人之間的利益，也就實現了補充性任意性規范的制度正義。

首先，平衡當事人之間利益表現為任意性規范應將當事人之間的權利義務關系設計為具有對等性。在考慮一方權利時，應該平衡考慮一方的義務或另一方權利，使當事人之間的權利義務關系具有對等性。比如我國《合同法》有關委托合同、承攬合同《合同法》第286條規定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失?！逗贤ā返?10條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。規定了委托人（受托人）、定做人的任意解除權，同時規定應該賠償對方由此所導致的損失，以使雙方之間的權利義務關系具有對等性。正如拉倫茨教授所言，“當事人在從事日常生活中的普通行為時，往往不對這些行為進行詳細規定，因為這樣做過于麻煩，也太花時間；另外，當事人相信法律對這方面的細節已做了公正的規定”[4]。公正的規定意味著權利義務的對等性。

其次，平衡當事人之間的利益表現為對當事人之間風險的合理分配。正如王澤鑒教授所言，任意性規范“乃就通常情形，對契約上的危險作合理的分配，以補當事人的意思不備（所謂契約漏洞），提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性?！盵5]在合理分配當事人之間的風險時，應該考慮由誰承擔風險成本更低。比如說我國《合同法》有關買賣合同中標的物意外滅失的風險承擔以標的物交付作為時間界分《合同法》第142條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。，交付之前的標的物由出賣人占有與控制，而交付之后的標的物由買受人占有與控制，占有與控制的主體承擔標的的保管義務成本最低，該規定就充分考慮了風險承擔的成本。此外，在承攬合同中，《德國民法典》所規定的規則是承攬人對定作人所提供材料的意外滅失的風險不承擔責任。 《德國民法典》第644條第1款第3項規定，承攬人對定作人所提供材料的意外滅失或意外毀損，不負責任。我國合同法對該問題并不明確，只是在該法第265條規定， 《合同法》第265條規定，承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。承攬人保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。實際上，無論是承攬人還是定作人，誰對提供材料具有保管義務，意外滅失的風險就應該由誰承擔。因此，我國《合同法》應該將第265條所規定的保管人承擔責任的規則推廣適用于材料意外滅失的風險，而不應該是學者所建議采《德國民法典》所設定的“物主承擔風險”規則。我國有學者建議，材料風險負擔亦應采《德國民法典》的做法，由定作人承擔意外滅失的風險。（參見：崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2010：450.）

西南政法大學學報劉鐵光：論補充性任意性規范的目的及其實現——以保證期間為例的驗證如果立法所確定的任意性規范無法體現當事人所需求的平衡，當事人必然通過特別約定排除該規范的適用，那么立法所確立的任意性規范將失去其原本意義與價值——這種規范被廣泛適用與遵從的愿望就會落空。補充性任意性規范要實現的主要目的是平衡當事人的利益。正如學者認為，“任意性規范調整的是私人之間的利益，同時也蘊含了法律對私人之間的利益進行平衡。”[6]

二、利益平衡實現的規范來源：發現與移植補充性任意性規范所實現的利益平衡，只能通過規范的科學設計予以實現。而科學的規范設計首先需要確定規范的來源，或者說補充性任意性規范是由立法者憑空創制，還是從當事人的交易慣例中發現規則，或者是從他國相應立法中移植成熟的交易規則。

由于補充性任意性規范涉及當事人的個體利益，本質上應由當事人自己安排最為合理，但應避免當事人未做安排時導致當事人之間法律關系的不確定。立法者必須站在中立的角度，對當事人之間的利益進行安排。眾多單個當事人通過長期協商、博弈、妥協所形成的交易慣例，最能體現當事人之間的利益平衡。從交易慣例抽象并形成立法上的交易規則即補充性任意性規范，最能體現當事人之間的利益平衡，正如霍恩教授所言，“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的?！盵7]如果立法者憑空所創制的規則，缺乏當事人之間博弈與妥協的實踐基礎，這種憑空創制的規則難以實現當事人之間的利益平衡。例如，德國學者考證了《德國民法典》第266條有關禁止債務人部分履行規定的歷史及其實踐基礎，認為債務人部分履行會給債權人增加累贅這一禁止債務人部分履行基礎在現實中較為少見，雖然債務人不得部分履行的規定作為原則得以在眾多立法例中保存，但基本演變為“債務人有權部分給付，條件是不損害債權人的利益”。詳細論證請參見：羅爾夫·克努特爾.債務人因部分履行給債權人增加累贅的情形較為少見——對《德國民法典》第266條質疑[G]/田土永，譯楊道剛，譯校謝暉，陳金釗民間法：第1卷濟南：山東人民出版社，2002：367-377.德國學者這一考證表明，實踐中，債務人的部分履行，并未導致債權人的損失，即便是增加債權人負擔，也是由債務人支付相應費用。因此債權人的部分履行并未對債務人產生任何不利影響，債權人亦不會拒絕該種部分履行。禁止債務人的部分履行反而對債權人不利。它實際上已經脫離當事人交易慣例的規則，不應在立法中予以堅持。我國《合同法》第72條第1款規定，債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。這表明我國《合同法》從反面規定，債權人在部分履行不給其利益造成損害的前提下，不能拒絕債務人部分履行，亦改變了《德國民法典》第266條所確立的債務人不得部分履行的交易規則。因此，實現利益平衡的補充性任意性規范首要來源應該是經過協商、博弈與妥協的交易慣例，或者說，應該從這種交易慣例中去發現規則。而且發現在補充性任意性規范的來源上起著絕對的作用，除非立法者基于公共利益保護的需要，通過強制性規范排除某種特定交易慣例的適用。當然，此處所強調的“發現”，與歷史法學派所認為的“法律只能被發現不能被創制”忽視人尤其是法學專業人士在法律發展中的創造性作用的“發現”不是同一個概念歷史法學派認為法律只能被發現不能被創制的觀點遭受較多的批評，批評者主要認為這種觀點無視人的作用，尤其無視法學家、律師、法官所作的創造性工作對法律發展所具有的重要意義。具體有關該觀點的批評與評價參見：鄧正來.社會學法理學中“社會”神——龐德《法律史解釋》導讀[G]//羅斯科·龐德.法律史解釋.鄧正來，譯北京：中國法制出版社， 2002：19-21.，此處的發現只是強調補充性任意性規范應該從交易慣例中予以歸納與抽象，并未否定法學專業人士在補充性任意性規范形成中的創造性作用。這種創造性工作主要表現為：將基于交易強勢方的“霸王條款”所確立的交易慣例排除在外、對基于格式條款所形成交易慣例的選取保持謹慎態度、對所選取的交易慣例是否體現了當事人之間的利益平衡進行考察。而最為復雜的創造性工作則體現為，將具體的交易慣例歸納為一般性的、抽象的任意性規范，并將這種任意性規范融入體系化的民法典。

從當事人所形成的交易慣例中發現補充性任意性規范，可以有效地避免法律移植中移植之法是否適應被移植地的特定法律文化問題。通常認為，法律移植通常會遇到的一個問題就是法律文化問題。一般說來，移植之法應當適應被移植地的特定法律文化，否則，同樣的規則、制度或程序在異質文化中會變形和失效。不過，高鴻鈞教授認為，法律移植所遭遇的法律文化問題遠比該種闡述復雜，比如什么是法律文化？在法律移植方面，是否僅僅是法律文化改造和同化外來之法？外來之法是否也會改變和消解本土法律文化？（參見：D·奈爾肯，J·菲斯特法律移植與法律文化[M]高鴻鈞，等，譯北京：清華大學出版社，2006：8（譯者前言）.）不過，由于補充性任意性規范一般涉及當事人的私人利益，與國家利益、公共利益關聯性較弱。因此，該種規范移植對法律文化適應性的依賴較弱。對于特定事項的利益安排，在無法從當事人的交易慣例中發現與抽象規則的前提下，法律移植是該種條件下補充性任意性規范的來源選擇。首先，在當今法律全球化的背景下，合同的相關國際條約或公約可以成為任意性規范移植的來源之一，比如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等都是任意性規范可以借鑒與移植的主要來源，這些規范凝聚了不同國家、不同國家當事人的協商、博弈與妥協的努力，最終所形成的條約或公約上的規則更能體現利益平衡。其次，由于補充性任意性規范主要是規范市場交易的法律規范，不同國家之間的市場交易基礎以及交易規則具有同質性，相同的交易角色在交易中具有基本相同的利益訴求，作為市場交易規則抽象與一般化的成果即補充性任意性規范亦具有同質性。外國成熟立法中的任意性規范，經過長時間的檢驗，較好的平衡了交易參與人之間的利益。因此，任意性規范可以從國外對應立法中進行借鑒與移植。實際上，任意性規范的移植在我國《合同法》上的成功就是其中典型例子。

因此，在補充性任意性規范的來源上，應該堅持發現與移植原則。但這并不意味著完全否定立法者對該種規范的創制。本文所強調的是，立法者只有在窮盡發現與移植來源之后，對于憑空創制的規則，應該保持足夠的謹慎態度。而且，應根據發現與移植原則，對現行立法中的任意性規范進行修改與補充，使現行立法中的任意性規范能跟上市場交易實踐，并與國際通行的交易規則接軌。

三、利益平衡實現的規范設計：確定性與充分尊重當事人意思自治補充性任意性規范從反面說是當事人可以約定排除的規范，從正面說是替代當事人未就特定事項所做約定的規范。因此，任意性規范設計的首要目的是確定性，該種確定性主要表現為規范本身含義與權利義務關系的確定性，是利益平衡得以實現的基本前提。含義與權利義務關系的確定性是指任意性規本身不應具有模糊性，避免在司法適用上出現搖擺的解釋，尤其在類似案件中，出現不同的解釋而導致任意性規范在類似案件出現完全不同的解釋，最終導致同案不同判問題。因此，任意性在規范設計上應保持其確定性。

其次，由于補充性任意性規范具有替代當事人約定的性質，其適用的前提必須充分尊重當事人的意思自治。只有當事人未約定或約定不明的前提下，補充性任意性規范方可得以適用。由于補充性任意性規范本身在當事人沒有約定或約定不明時，具有填補合同漏洞的作用與功能，屬立法者從中立的視角對當事人之間的利益進行平衡安排。如果當事人已有約定或可以推知當事人之間約定，補充性任意性規范就應該不再適用。如果在當事人已經約定或可以推知當事人之間約定的前提下，任意性規范仍被適用，則會導致違背當事人意思的合同漏洞填補。正如梅迪庫斯教授所言，“如果只能以違背（當事人）意思為代價才能填補合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實?！盵2]260因此，補充性任意性規范適用前提可在規則的設計中表述為：當事人沒有約定或約定不明，或者當事人另有約定除外。實際上，規范設計的這種表述，從反面尊重當事人的意思自治，以防止補充性任意性規范強行干預當事人之間的意思自治，違反私法最為基本的基石。此處所討論的僅僅是規范設計上的適用前提，而不是司法適用的前提。司法適用的前提指法官在適用補充性任意性規范之前，應該窮盡合同本身的解釋方法，以確定某個特定事項未進行約定或約定不明，從而可以適用補充性任意性規范。

補充性任意性規范具有適用上的強制性，使規范設計上必須保持其確定性。而任意性歸規范替代代當事人約定的性質，在規范設計上必須保持其適用前提為充分尊重當事人的意思自治，在規范的設計可表述為：當事人沒有約定、約定不明，或者為當事人另有約定除外”。

四、違背補充性任意性規范來源與設計的例證：保證期間的亂象根源保證期間規則是我國《擔保法》所確立的補充性任意性規范，具體規定在擔保法第25條、第26條，并且通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第32條、第33條、第37條的規定予以明確。然而，理論上對保證期間的性質定性可謂一片亂象：有學者將保證期間的性質觀點歸納為訴訟時效說、除斥期間說、特別期間說、附期限法律行為所附的期限說，[8]似乎每一種學說都自成邏輯，但又都有缺陷。無論在性質上對保證期間進行如何定性，都無法改變我國《擔保法》對保證期間的基本界定：保證期間是保證人承擔保證責任的期間，超過保證期間，保證人的保證責任消滅。但無可否認的是，保證責任實質上是主債權人對保證人所享有的保證債權，本質上為債權的請求權。在一般債權請求權只因訴訟時效經過而喪失勝訴權的我國法律體系中，卻存在一種因保證期間經過而直接消滅實體權利的保證債權。而始終無法解釋的是：保證債權與其他一般債權相比，到底有何特殊性？雖然我國最高法院通過司法解釋明確了保證期間與訴訟時效的銜接規則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P于適用中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條規定，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。但實際意義上的解釋是，在主債權人主張保證債權之前，保證債權處于沉睡狀態，只有啟動保證債權之后，才開始計算訴訟時效。難以解釋的是，雙方約定的債權卻何以處于沉睡狀態？

實務中，在一個具有保證擔保的民間借貸糾紛案中，債權人起訴保證人承擔保證責任。雙方在保證合同中未約定保證方式，根據我國《擔保法》第18條的規定，推定為連帶保證。如雙方亦未約定保證期間，根據我國《擔保法》第26條的規定，保證期間推定為主債務到期后6個月。債權人未在6個月的保證期間內向保證人主張保證債權，在法律適用的技術層面，本案應該判決保證人不再承擔保證責任。問題在于這種判決可否回答這些追問：在沒有約定保證期間的前提下，立法規定保證人承擔保證責任的期限為6個月的正當性是什么？這種強加的保證期間是否考量了當事人之間的利益平衡？

因為前述種種有關保證期間的理論與實務亂象，有學者建議直接廢除保證期間的立法規定。甄增水博士認為，保證期間關系個人利益，其有無應由當事人意思自治，法律不宜將保證期間強加于保證關系中，在當事人未設定保證期間時，保證關系將由訴訟時效調整。（參見：甄增水.解釋論視野下保證期間制度的反思與重構[J].法商研究，2010，（5）：112.） 王恒先生則認為應該直接取消保證期間。（參見：王恒.保證期間的本體論批判[J].河北法學.2011，（10）：145.）但更應該思考的是，這種亂象背后的根源是什么？或者說，為什么在我國《擔保法》上出現一個導致如此亂象的補充性任意性規范？我國今后民法典補充性任意性規范的配置提供哪些可以吸取的經驗與教訓？

首先，我國擔保法有關保證期間的補充性任意性規范在來源上不符合發現與移植規則。在現有民商事習慣調查的報告里，大量有保證擔保民間借貸中的實例中，未見對保證期間約定的習慣。比如在前南京國民政府司法行政部編印的《民事習慣調查報告錄》中，在整個債權習慣篇中，包含十五省三特別區，總計九百八十五則，詳盡的列舉了當時民間借貸中有關保證的習慣，未見有關約定保證期間的交易習慣?？刹殚啠骸皣裾痉ㄐ姓俊?民事習慣調查報告錄[R].胡旭晟， 夏新華， 李交發，點校北京：中國政法大學出版社，2005：343-605.只在部分地方保證借貸中，區分中知人（承擔證明責任）、 保人（承擔催促義務）以及承還人（承擔償還義務，類似當今的連帶保證人）等承擔不同責任的概念。[9]可見保證期間不是一個從交易習慣中發現的規則。其次，在我國立法借鑒與移植比較多的民法典中未見保證期間的條款?！斗▏穹ǖ洹?、《日本民法典》、《意大利民法典》以及我國臺灣地區民法典均未見保證部分有保證期間的條款；而《德國民法典》只規定定期保證，《德國民法典》第777條規定，保證人為現存的債務、針對確定的時間做出保證的，除債權人依照第772條不遲延地收取債權，在無顯著遲延的情況下繼續程序，并且在程序終結后不遲延地通知保證人，謂其將向保證人提出請求外，在確定的時間過去后，保證人即免除責任。保證人不享有先訴抗辯權的，除債權人將這一情況不遲延地通知保證人外，在確定的時間過去后，保證人即免除責任。從該條文的規定看，雖然該定期保證在性質上與我國保證期間的規定類似，都是保證期間經過之后，保證人不再承擔保證責任，但《德國民法典》第777條所規定的定期保證，完全基于當事人之間的約定，并不是在沒有約定或約定不明的前提下，由立法規定一個直接決定當事人之間利益平衡的保證期間。因此，我國擔保法上的保證期間規則，也不屬于移植而來的規則。因此，保證期間規則在來源上，不符合補充性任意性規范利益平衡實現的來源規則。

其次，我國《擔保法》上有關保證期間的補充性任意性規范，在規范設計上未堅持利益平衡的目的，設計的技術上也未堅持尊重當事人意思的原則。第一，保證期間不符合補充性任意性規范利益平衡的目的。根據《擔保法》第25條第1款、第26條第1款的規定《擔保法》第25條規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。《擔保法》第26規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。，在雙方當事人沒有約定保證期間的前提下，保證人承擔保證期間的期限只有6個月，對于一般保證，債權人未向債務人提起仲裁或訴訟，保證期間經過之后，保證人不再承擔保證責任。對于連帶保證，債權人未在保證期間向保證人主張保證債權，保證人不再承擔保證責任。保證這種擔保方式廣泛適用于非金融機構的民間借貸。在有保證擔保的民間借貸中，債權人是基于對保證人的信任，才與債務人發生債權債務關系，否則債權人無需要求保證人提供保證擔保。在未約定保證期間的情況下，保證合同的雙方當事人均認可保證人所承擔的保證責任并無具體期限限制。然而立法卻直接將6個月的保證期間強加于當事人之間的保證合同，在法律規定的保證期間經過之后，債權人的債權無法實現。此時債務人的存在是沒有意義的，如果債務人能夠承擔債務，主債權人自然無需向保證人主張權利。因此，6個月保證期間的強行干預，實際上完全打破了當事人之間認可的利益平衡，違背了補充性任意性規范的設計目的。

《擔保法》有關保證期間的規范不符合補充性任意性規范利益平衡目的，以《擔保法》為基礎的司法解釋不但延續這一缺陷，而且規范設計上也未能堅持充分尊重當事人意思自治的原則，未將“當事人未約定或約定不明，或者當事人另有約定除外”保留在規范設計中。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第32條第1款規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。該規定的適用前提是，當事人之間所約定的保證期間對債權人而言等同于沒有保證，所以立法給了一個6個月的保證期間。表面上看，這種規定對債權人更為有利，但實際上并非如此。產生這種約定的原因可能是，債權人不知曉保證期間的性質及其影響，否則債權人不可能同意這種實際上沒有保證的保證。但立法卻只給一個6個月的保證期間，連帶保證中，如果債權人6個月未主張保證債權，保證人將不再承擔保證責任。針對6個月而言，如果債權人不是一個通曉法律的專業人士，完全有可能錯過保證期間，最終導致債權人的債權無法實現。在多長時間內承擔保證期間，應該是當事人意思自治的范圍，在當事人約定的保證期實質上導致保證人無需承擔保證責任的前提下，立法應該通過法律的強制性制度予以干預，比如直接適用訴訟時效，而不是從立法上給一個保證期間。該司法解釋第32條第2款規定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。該補充性任意性規范屬于典型的適用前提設計錯誤，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止”等類似約定，已經表明保證人與被保證人的真實意思是，在主債務本息還清為止期間，保證人愿意為主債權人的債權承擔保證責任。而該條規定后果是，主債務履行期限屆滿二年后，保證人將不承擔保證責任。使保證人與被保證人之間所約定的承擔保證的時間被該種任意性規范強制性替代。使被保證人（主債權人）依據意思表示一致所具有期待利益落空。這種規范設計的方式，導致強制性的替代當事人進行規定，也即當事人有明確約定或推知當事人的約定時，將立法者設置的任意性規范強加給當事人，違背補充性任意性規范必須充分尊重當事人意思的原則，以“當事人沒有約定或約定不明，或當事人另有約定除外”作為唯一的適用前提。

補充性任意性作為在適用上具有強制性的規范，其目的在于平衡當事人之間的利益，作為市場交易規則的補充性任意性規范，應該堅持以發現與移植作為該種規范的來源，規范適用的設計上應該堅持尊重當事人意思自治，適用前提的表述上應為“當事人沒有約定、約定不明，或當事人另有約定除外?！蔽覈鴵７ㄖ斜ＷC期間在理論與實務中的亂象，驗證了補充性任意性規范的目的以及規范來源、適用前提設計的重要性。我國民法學界對任意性規范從整體上的關注不多，期望本文的嘗試性探討，能引起學界對民法任意性規范的關注。JS

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