加強合同標準化管理 防范項目法律風險

摘要：對照合同管理標準和風險控制要求來看，仍存在較多的法律風險，主要表現在訴訟案件中存在法律風險、合同簽訂履行中存在法律風險等方面，其產生的原因在于法律風險意識淡薄，責任意識不強，制度認識、執行力不到位等方面。為此，要切實做好法律風險管理的各項措施。

關鍵詞：合同標準化；管理；項目法律；風險

建筑施工企業推行合同標準化，加強分包單位“四證一書”等主體資格審查，采用網絡評審與會議評審相結合的方式，認真審核合同評審意見的落實情況，確保將合同評審意見落到實處，避免了合同評審流于形式，一定程度上提升了評審的質量，降低履約法律風險。但對照合同管理標準和風險控制要求來看，仍存在較多問題，譬如先施工后簽訂合同或先簽訂后評審；分包方資質與實際施工內容不符或資質證照未年審、過期；授權委托書授權期限、范圍和內容不明確或不規范；超權限評審、參評部門不全、人員意見不明確；對參評人員在合同評審過程中形成的評審意見未落實到位。合同交底格式不規范、內容不全面、不及時；評審意見落實不到位。項目部對外簽訂合同現象還部分存在；合同文本使用不規范；合同履行過程中，履行記錄、履行簽證不全，對方違約沒有書面憑證，訴訟中無法形成有力抗辯。本文對此作一探討和研究。

一、法律風險的主要體現

（一）訴訟案件中的法律風險

一是有些案件缺乏基本的、證據資料保管不善。比如合同、結算、付款、有權簽字人、授權委托書、公章等。

二是未進行工程結算或結算不及時，導致案件風險加大。有的訴訟案件，工程竣工驗交已兩三年，對協作隊伍的結算仍然沒有完成，只能在訴訟程序中解決。而由于原項目經理、工程技術人員、預算管理人員等關鍵崗位人員的變換，增加了難度。往往會走上工程造價司法鑒定的程序，在合同為敞口合同的情況下，鑒定的結果往往對公司非常不利。

三是超付工程款造成的損失很難挽回。因為包工隊伍幾無例外地都不是以單位的名義開立賬戶、進行資金往來；包括房產、小汽車等也多為個人產權。按現行的民事訴訟法、合同法及相關司法解釋，直接追索個人尚欠法律依據。另外，在超付工程款的情況下，項目部的管理必然存在嚴重漏洞，這點往往被協作隊伍充分利用，導致越是超付，協作隊伍拖欠民工工資、拖欠貨款、拖欠租賃費等現象反而更多、更嚴重，并常常伴隨著民工上訪和群體性鬧事，法院的協助執行通知書也經常送達到公司。這類訴訟案件，即使贏了案子，往往也只有一個賬面上的意義，對公司來說損失已經很難挽回。

（二）合同簽訂履行中的法律風險

1、存在對外掛靠資質，違法轉包等情況。轉包或大包提點的合同，在公司工程分包合同中占據一定的比例，但此類屬于無效合同，是國家有關等法律法規和最高院司法解釋所明令禁止的，各級建設行政管理部門對此也進行重點查處，且此類合同中約定提取的管理費和利潤，按規定可予以沒收。分包單位履約能力有限而造成的工期拖延、安全質量事故等違約行為，會直接導致公司對業主承擔經濟和法律責任。并且，該分包單位與其他有關單位的糾紛也往往導致公司被列為共同被告或第三人而承擔連帶責任。

2、分包單位主體資質不符，分包合同屬于違法轉包和違法分包。一是使用虛假資質的單位（如該單位未在當地工商部門進行登記）；二是使用沒有施工資質的單位；三是分包單位的資質與實際施工工程不符（例如單位A僅具有房建資質；卻實際施工了高鐵項目中的無砟軌道工程）；四是單項合同額嚴重超過分包單位注冊資本金（一般指5倍）。導致的法律風險，一是如果分包單位的下家起訴分包隊伍，公司務必承擔連帶責任，并且法院在執行階段首先劃撥公司款項（因為現實中法院傾向于執行他們認為有資金實力的國有企業）。即便公司后期向分包單位追償，可能性也極小（因為部分分包單位是皮包公司）；二是分包單位主體違法也將導致農民工案件處于被動；三是導致合同無效，甚至因分包產生的收入也將被沒收。

3、分包單位先進場、后簽合同。特別是項目施工計劃不周，策劃不強，因搶工期，項目本身因征地拆遷斷斷續續、資金不到位、圖紙不全等原因，造成工期不連續極易產生高額機械費和誤工索賠，索賠不成造成阻工、圍攻項目部和有關政府部門。法律風險主要是，因未對合同價款及工程量等重要事項作出書面約定，極易發生糾紛，且在糾紛發生時也加大了解決問題的難度。分包單位會想方設法地要求按對其有利的單價和工程量等計價支付，有的要求直接按照公司與建設單位的約定驗工計價，甚至于對公司在投標時因不平衡報價而不能從業主方面驗回的部分價款也要求對其進行調差。在協商無果的情況下，往往選擇訴訟方式，很多情況下只能以司法鑒定的方式對工程造價進行確認，而司法鑒定所采用的單價往往是當地的定額或市場價；或采單位投標時的報價。總的來說，對單位非常不利。同時，如果分包單位發生安全質量事故，不服從安排，單位很難予以清退出場，甚至發生施工隊伍聚眾鬧事的嚴重事件。為解決問題，往往被迫對分包單位支付較高的補償款，在經濟上蒙受很大的損失，工作上十分被動，社會上造成很大的負面影響。

4、合同條款約定不明確、不具體。如合同約定質保金占工程款的一定比例，但此處所指的工程款是包括甲供材料部分約定不明確；又如約定在支付工程款時對甲供材料予以扣除，但合同未附材料價格表，甲供材料的價格如何認定無明確的約定，極易產生糾紛。

5、提供信譽擔保。部分項目部為了趕進度、搶工期或其他緊迫原因，為分包單位買賣材料或租賃周轉料及大型設備提供擔保，且一般情形是項目部在分包單位與第三方的合同擔保方位置直接加蓋項目部印章。存在的法律風險是，公司對項目部的對外擔保行為承擔連帶責任，且此時若發生糾紛法院一般直接劃撥公司款項，而公司向分包隊伍追償可能性極小。

6、授權不明。對外單位人員及臨時聘用員工出具授權委托書，但沒有注明具體權限；或者只是出具一紙聘令，有職務但沒有權限和授權期限。法律風險表現為，授權不明，如果被授權人超越權限對外簽訂合同、出具相關書面文件，屬于表見代理的范疇，公司應當承擔相應的責任。另外，如果所聘用人員被解聘或辭退后，對當初給予其的書面授權，并沒有予以書面解除，也不通知相關業務單位，則該人員仍以公司名義對外簽訂合同或者出具其他可能導致公司承擔責任及風險的書面資料，則公司極有可能被訴（裁），除非證明第三人惡意或與該員工惡意串通。

7、分包單位拖欠農民工工資。現實中，分包單位拖欠民工工資，民工往往不是去法院而是去當地的建設單位和政府，處理不好，對公司的資質、信譽及市場開發也會產生不良影響。另外，如果分包單位未與民工簽訂勞動合同、雇用合同，而代付的手續上再存在一些瑕疵，則隨著時間的流失，伴隨著其他糾紛，極有可能出現大量民工要求確認正式員工身份的現象，使工程風險轉為勞動人事管理的風險。最高人民法院發布了拒不支付勞動報酬刑事案適用法律的司法解釋，認定拒不支付一名勞動者三個月以上勞動報酬且數額在五千至二萬元以上，或拒不支付十名以上勞動者報酬且數額累計在三萬至十萬元以上的為 “數額較大”，最高可判三年。建設主管部門將給于“通報驅除本地建筑市場和停標，降低企業資質和信譽評價，嚴重的取消企業資質”的處罰。

8、不注意安全警示標志維護和更新、工程產權移交不及時。一是在施工關鍵位置未設置警示標志或設置的警示標志不明顯；二是部分項目部工地附近發生可能與施工有關的事故之后，未及時收集項目已經設置警示標志和防護措施的有力證據；三是有的項目部設警示標志和防護措施的電子、書面證據因工程交接或竣工移交而刪除、丟失或毀棄。導致的法律風險，根據相關法律法規規定，道路施工有關事故案件的歸責原則實行過錯推定原則，即施工單位如果不能證明已經設置警示標志、采取防護措施，則對事故發生承擔責任。

9、對新工藝和新材料的使用和應用避免侵權，應注意驗證有無專利權證書或專利實施許可合同等。

二、法律風險產生的原因

針對存在的上述風險，經分析其主要成因如下：

一是法律風險意識淡薄，依法經營思想不強。《建筑法》、《合同法》、《產品質量法》和《安全生產法》等法律法規、條例、辦法是建筑施工企業進行工程施工管理的重要依據，也是解決經濟糾紛，維護自身利益的有力武器。實際管理工作中，有的管理人員對這些法律法規掌握不全面、理解不深入，對出現的問題不善于從法律的角度去思考和把握。如在某項目中，由于甲方不按合同約定及時撥付資金造成工程工期延誤，但項目部僅僅以口頭方式向甲方反映，卻從未報送書面資料。在此情形下，公司就要承擔工期違約的責任。再如對甲方增加的合同外施工項目和工作量，有的項目部礙于情面或過于相信對方，沒有找甲方、監理及時簽認，結果在清算索賠中遇到很大困難，即便訴諸法律也缺乏有效的證據。

二是責任意識不強。工程項目管理是全過程、全員的管理，任何環節、任何人出現問題，都可能給整個項目帶來無可挽回的損失。所以，管理人員的責任意識對項目成敗和管理目標的實現具有重要影響。但在實際工作中，有的管理人員怕麻煩、怕承擔責任，隨意簡化管理程序，致使項目管理始終在低水平上徘徊。如在成本控制上，工程開工一段時間后仍沒有分項和階段施工預算，造成成本管理失控；在工程分包上，既不嚴格執行招議標制度，也不對分包單位資信情況進行全面調查，造成施工進度、項目效益受到嚴重影響；在施工管理上，常因對實施性施工組織方案研究的不深入，缺乏新技術、新材料的應用等，造成工程成本居高不下。

三是制度認識、執行力不到位。隨著項目管理的不斷深化，公司圍繞項目安全、質量、成本、資金管理，以及工程分包、材料采購和文明施工等，逐步建立健全了一整套規章制度和辦法。

三、做好法律風險管理的措施

（一）增強法律風險意識，提高項目控制法律風險的能力

通過聘請專家講課、典型案例警示、法律法規及司法解釋的宣講、日常工作交流等各種方式，提高廣大員工特別是管理人員的法律風險防范意識。項目部主要領導和從事經營、項目、核算、工程技術管理、財務及物資設備管理等負有重要管理職責的管理人員，在提高風險防范意識的同時，更重要的是將風險意識融入到項目管理的全過程中，在工程分包、合同管理、清算清欠、外部審計等具體的管理工作中有意識地預防和控制各類法律風險。即使風險發生，也能本著積極的態度、及時采取有效措施加以化解，從而最大可能地避免、減少或挽回各種損失，提高項目的盈利水平，提高公司的經濟效益和社會效益。

（二）著眼規范法律事務的運作，加強法律事務制度建設

制定或完善法律事務管理辦法、合同管理辦法、合同風險管理辦法、訴訟案件管理辦法、外聘律師管理辦法等制度，做好相關落實和制定實施細則的準備工作，推動公司的法律事務工作更加趨于理性化、規范化、系統化，從而增強企業整體防范和化解法律風險的能力。

（三）以防范和控制法律風險為目標，強化合同管理工作

合規管理是法律風險防范工作的一條主線，主要做好以下幾項工作。

一是堅定不移的貫徹合同管理標準化工作。

二是嚴格合同評審程序。無論公司直接組織評審的，還是項目部組織評審的，合同評審均應如實形成評審記錄。參評部門要簽署具體的意見與建議，不能簡單地簽“同意”、“無異議”等，避免流于形式。積極推行網絡評審，并嚴格落實評審意見。

三是禁止轉包、大包提點和出借資質。已經簽訂合同的，必須加大監管力度，把好民工工資的支付、工程結算、資金的回收及基礎資料的收集等關口。無論采取何種分包模式，不準授權分包單位及其員工以公司的名義開展活動、簽署合同等，更不得將印章直接交給其使用。

四是杜絕先進場、后簽合同的現象發生。禁止以項目部的名義，對分包隊伍的買賣、租賃等行為進行各種擔保。

（四）將法律工作融入公司經營管理，特別是項目管理全過程

一是加強項目的法律風險評估與防范工作。定期對在建項目和已完未清算、未清欠項目進行法律風險評估，確保有效防范、控制、化解項目風險。

二是加強分包商的資質審查與資信評估，加強對分包隊伍進行定期動態考核，確保準入制的標準。進一步加強分包單位資信管理，防止實際施工人冒用資質或偽造、變造證照、印章，或超越資質分包工程，防范資質不符帶來的法律風險。

三是做好項目實施過程中各種基礎性資料的編制、收集、整理、保存工作。按照項目管理標準的流程，就工期、質量、安全、價款支付、驗交、審計、委托付款、指定分包、不可抗力、變更設計、單價調整等，注意編制相關資料，保存好各方往來的函件、傳真、文件、會議記錄、紀要、工程日志等基礎資料。該類資料既是工程結算的依據，又是糾紛發生時的重要證據。

四是及時做好驗工計價、結算、付款工作。及時核驗工作量，防止賬目不清、數量不明，避免對方以訴訟方式申請對工程造價進行司法鑒定，出現對公司不利的情況。

五是嚴格制度，確保農民工工工資及時足額地發放到位。日常對分包隊伍要加強監管，隨時掌握其作業人員的動態情況，采取各種方式確保發放到位，防止引發農民工上訪或鬧事的事件。

作者簡介：高興文，男，（1971.12—）， 中建交通建設集團有限公司，高級會計師，財務與稅務方向