ACTA數字環境知識產權執法規則的發展價值評析

謝光旗

(北京師范大學，北京 100875)

促進發展是當代國際法的應有價值。2011年，38個國家和地區談判達成了《反假冒貿易協定》(以下簡稱“ACTA”)，其中數字環境知識產權執法規則被視為ACTA的重大成就之一，它反映了發達國家協調數字環境知識產權執法的新意志。雖然簽署方或者否決批準，或者中止批準，但不能作出ACTA不能生效的結論，因為條約的批準程序一般需要較長時間。而且，美國、加拿大和澳大利亞等簽署國政府仍然在積極推動國內批準程序。一旦批準國家達到6個，ACTA就將生效。ACTA生效后不僅對締約方產生效力，對第三國也將產生重大影響。中國作為發展中大國，網民人數超過6億，居全球首位;電子商務規模超過10萬億，已對美國形成巨大挑戰。中國數字環境下的假冒和盜版問題也一直被美、歐等貿易伙伴指責，ACTA的規則必然對我國發展造成重大影響。目前，從發展視角來評析ACTA的成果還非常罕見，而且國內一些學者對ACTA過于樂觀，這不利于我國準確認識ACTA對各國發展可能造成的影響。本文先闡述發展價值的內涵，然后從發展價值的視角分別評析ACTA下數字環境知識產權執法的一般義務、網絡服務提供者(ISP)的義務、技術保護措施和權利管理信息保護規則。

一、數字環境知識產權執法國際規則的發展價值內涵

發展價值可以追溯到《聯合國憲章》和《世界人權宣言》[1]。1969年阿爾及利亞正義與和平委員會發表《不發達國家發展權利》報告，首次使用“發展權”概念。之后，發展權概念在國際論壇重申，在國際法律文件中得到確認。1974年12月聯合國大會通過《各國經濟權利與義務憲章》，明確將發展作為所有國家的一致目標和共同義務。1986年12月聯合國大會通過《發展權宣言》，確認了發展權，并將發展權界定為不可剝奪的人權。發展機會均等是國家和組成國家的個人的一項特有權利，發展的最終目的是實現人的自由和普遍人權[2]。在國內，各國有權自主制定適當發展政策;在國際上，各國有權平等參與制定國際發展政策，促進世界各國，尤其是發展中國家的發展[3]。

在WTO中，TRIPS協定在序言中承認各國知識產權制度中強調的發展目的，并承認最不發達國家成員最高靈活性的特殊需要，使其能夠建立健全且可行的技術基礎。2001年《多哈部長宣言》重申促進經濟發展和解除貧困的目標，并將廣大發展中國家的利益和需要放在工作計劃的中心位置。在世界知識產權組織(WIPO)中，2007年其成員國接受了由發展議程建議臨時委員會擬訂的45項建議[4]，將發展放在WIPO工作的中心位置。WIPO的發展議程第45項專門針對知識產權執法問題，要求在更加廣泛的社會利益背景下，尤其考慮發展導向，遵照TRIPS協定第7條的規定處理知識產權執法。發展議程第45項規定:“執行知識產權執法程序時公平和公正。防止知識產權執法程序濫用。執行知識產權執法措施的靈活性。[5]”ACTA的條文也體現其對發展價值的關注。其序言第1句宣示:知識產權的有效執法是全球所有產業持續增長的關鍵，第1條還納入了TRIPS協定規定的目標和原則。

數字環境下知識產權執法規則是國際知識產權執法制度的一部分。它應由各國平等參與制定，充分尊重各國自主權利。它應有利于各國經濟、社會和文化發展，尤其能促進發展中國家這些方面的發展。知識產權執法應特別有助于發展中國家技術革新，有助于技術向發展中國家轉讓和傳播。知識產權的執法應有助于技術知識的創造者和使用者雙方的利益，而不僅僅是創造者的利益。

二、數字環境下知識產權執法一般義務規則及其評析

ACTA第27條規定數字環境下知識產權執法，包括8款，涵蓋:一般義務、ISP的義務、技術措施保護、權利管理信息保護、限制或例外。ACTA第27條第1款和第2款規定一般義務。第1款規定執法標準:各締約方應確保根據國內法使第2節和第4節規定的執法程序對數字環境下的知識產權侵權行為采取有效行動，包括防止和制止侵權的救濟。第2款規定適用范圍，即數字環境下的版權或相關權侵權行為。第27條第2、3和4款規定基本原則:避免對包括電子商務在內的合法行為產生障礙;維護合法競爭;遵守法律規定;保護言論自由;公平程序與保護隱私。

數字環境下的假冒和盜版侵害知識產權人的合法利益，不利于知識創新和社會發展。數字環境下知識產權執法的目的之一就是保護知識產權人在數字環境下的合法利益和促進社會發展。不過，形式上ACTA一體保護所有締約方國民知識產權利益，實質上它主要保護的是少數發達國家的利益。因為，少數發達國家在知識產權上享有絕對優勢。參加ACTA的發展中國家投入了巨大人力、物力和財力，從立法和執法方面提高知識產權執法標準，受益的主要是發達國家。有觀點認為，ACTA關于數字環境下知識產權執法規則與因特網條約(WCT和WPPT)的要求沒有實質差異[6]。但這種觀點值得商榷。在具體執法程序和措施方面，因特網條約只原則規定締約方提供執法程序，以便采取制止侵犯版權和相關權行為的有效行動，包括防止侵權的迅速救濟和遏制侵權的救濟。ACTA具體規定了民事、行政和刑事執法程序與措施，而且還超越了TRIPS協定的最高標準。ACTA設定的民事禁令和臨時措施的適用范圍、損害賠償的計算標準、其他救濟及信息權等方面超越了TRIPS協定。ACTA降低了刑事門檻、擴大了刑事程序適用的范圍[7]。ACTA將物理環境下的執法標準擴展到數字環境，顯著提高了數字環境下知識產權執法標準。無視ACTA的一般執法程序，稱ACTA與因特網條約沒有差異，是不正確的。

對于未參加的發展中國家，ACTA也會影響它們的發展。中國、印度、巴西等廣大發展中國家不僅被有意排除在ACTA談判方之外，而且也會受到重大影響。由于網絡的無國界性，ACTA締約方的執法措施必然涉及第三國假冒和盜版行為。而且，ACTA還會給發展中國家造成巨大的輿論壓力和制度壓迫。這不符合“條約對第三方無損益”的原則。有觀點認為，我國知識產權法與ACTA沒有深刻矛盾。要大力宣傳我國知識產權制度與ACTA的一致性[6]。其實，全面考察ACTA物理環境與數字環境知識產權執法標準，中國標準與ACTA的標準差距甚大。而且，即使發展中國家投入巨額成本，也很難有效遏制假冒和盜版，促使本國經濟發展。嚴刑峻法以及觀念灌輸并不必然能遏制知識產權侵權和犯罪行為。因為，知識產權侵權和犯罪有經濟、社會、文化、法治等多方面的原因。

此外，ACTA忽視了知識使用者利益執法保護，導致知識產權人和使用者利益失衡。這最終不利于知識持續創新和社會永續發展。知識產權法通過保護知識產權人和使用者雙方利益來確保利益平衡，促使知識創新和社會發展。片面保護知識產權人的利益，忽視甚至損害使用者利益，既破壞了應有的平衡，也將阻礙創新和發展。知識產權法不僅包括保護知識產權人利益制度的實施，也應包括保護使用者利益的合理使用、強制許可使用和反壟斷等制度的實施。

三、網絡服務提供者(ISP)義務規則及其評析

ACTA第27.3條規定:各締約方應竭力推動商界之間合作，以便有效應對侵犯商標、版權或相關權的行為，此種行為應維護合法競爭，保持言論自由、公平程序及隱私等基本原則。第27.4條規定:在權利人提交商標、版權或相關權被侵權的充分主張后，締約方可以在國內法上規定，主管機關有權命令ISP向權利人迅速披露足以確認被控侵權用戶的信息。

ACTA的上述規定在因特網條約和TRIPS協定中沒有涉及到。ACTA第27.3條的真實含義就是要求締約方通過立法或行政手段，要求ISP與知識產權人合作，共同制止網絡侵權行為。這種合作主要指ISP采取措施防止和制裁網絡用戶侵犯知識產權人權利的行為[8]。對此，一些國家規定了“通知—刪除”規則，即ISP在接到知識產權人通知和證據后，刪除網絡用戶侵犯知識產權的相關信息。數字技術使盜版變得更加容易，網絡技術使盜版產品的傳播更加方便。ISP與權利人合作對于制止網絡侵權非常必要。ACTA第27.3條設定的原則對于促進發展也是有益的。需要注意的是，要求締約方“竭力推動商界合作”，不應該給締約方設定過重負擔，也不應過分增加ISP的運營成本，否則不利于發展中國家的發展，不利于互聯網產業的發展。

第27.4條的內容很明確，即授權締約方要求國內主管機關命令ISP向權利人提供確定涉嫌侵權網絡用戶的信息。ACTA第27.4條的規定與TRIPS協定有很大不同，TRIPS協定要求侵權人提供其他卷入侵權的第三方信息，ACTA要求可能并不涉及侵權的ISP提供涉嫌侵權網絡用戶的信息。ACTA第27.4條曾導致歐洲數萬人走上街頭抗議其對網絡自由和用戶隱私的侵犯。ACTA的規定與我國《信息網絡傳播權保護條例》第十三條也不同。我國法律授權行政部門在查處侵權行為的行政活動中，要求ISP向行政管理部門提供涉嫌侵權網絡服務對象的資料。而ACTA是要求ISP向權利人提供信息。ACTA的規定危及通信自由和隱私權，增加ISP的運營成本，且可能抑制網民的瀏覽熱情，影響網絡產業發展。

四、保護技術措施規則及其評析

ACTA第27.5條和第27.6條設定技術措施保護義務。第27.5條規定，締約方應該提供充分法律保護和有效法律救濟來制止規避有效技術措施的行為。ACTA還解釋了有效技術措施。第27.6條規定，締約方應該至少制止三種行為:(a)知道或有合理理由知道實施的行為是未經授權而規避有效技術措施;(b)銷售規避有效技術措施的裝置或服務;(c)主要是為了規避有效技術措施而設計或生產，或者除了規避有效技術措施外僅有有限的商業目的，制造、進口或分銷一種裝置、產品或服務。

對于有效技術措施，因特網條約沒有界定;對于應制止的規避行為，因特網條約沒有具體規定;對法律保護和補救辦法，因特網條約只作原則性要求。ACTA對以上三個方面進行明確規定。ACTA對有效技術措施的概念進行界定無疑增加了法律的確定性。ACTA沒有區分被規避的技術措施類型，這種規定在締約方實施會導致分歧。《美國版權法》僅禁止規避“控制接觸作品的技術措施”，沒有禁止規避“控制保護權利的技術措施”。歐盟《信息社會指令》禁止規避兩種類型的技術措施。對于應制止的規避行為，ACTA明確規定了應至少予以制止的三種規避行為，其中包括實施行為(規避行為)和準備行為兩種類型，前者是直接侵權，后者被視為間接侵權。

技術措施是權利人制止侵權的防御型救濟手段，它能比較有效地防范盜版。這反映了技術措施保護創新，促進發展的一面。但是，技術措施同時存在阻礙甚至取消社會公眾合理使用知識的權利。技術措施，可能使公眾無法接觸和分享人類文化成果，或者使公眾無法依法復制和使用知識。技術措施保護規范必須同時考慮權利人和使用者雙方的利益，衡量技術措施對發展的影響。

由于權利人采取技術措施給社會公眾合理使用權利人的作品造成障礙，一些國家允許社會公眾在合理使用等情形下規避技術措施。合法規避技術措施依賴于規避技術措施的設備或裝置。就普通公眾而言，他們沒有設計或制造規避設備或裝置的能力。因此，ACTA將“準備行為”列為制止對象，其實可能使合理使用無法行使。因此，在商談因特網條約時，中國認為技術措施問題需要進一步研究。新加坡建議只禁止唯一目的是非法規避有效技術保護措施的設備或裝置[9]。除非法律要求權利人提供規避設備或裝置，否則禁止設計、生產、進口、分銷或銷售規避設備或裝置，或提供規避服務，就使得普通公眾喪失了合理使用的機會。從技術的角度看，技術中立是廣泛認同的原則。以技術可能用于非法活動就予以制止，既不符合技術中立原則，也不利于技術發展。因此，除非實施準備行為的人與非法規避者有共同故意所謂的“準備行為”列為禁止對象并不合理。如果禁止“準備行為”，但不要求權利人提供破解設備或裝置，則實際取消了普通社會公眾合理使用的權利。

就技術措施的限制與例外，ACTA第27.8條規定，締約方可采取或維持對實施第5、6款規定措施的適當限制或例外。第5、6款規定的義務不影響根據締約方國內法所規定權利、限制、例外或對版權或相關權利侵權的抗辯。ACTA這種尊重締約方立法自主權的做法應予肯定。但是，一個常被忽視的缺陷是，ACTA沒有設定明確具體的限制與例外，從而可能導致一些應有的限制與例外在一些締約方立法中缺失。立法缺失的原因包括缺乏限制技術措施的意愿和立法經驗不足。在條約中規定具體、開放的限制與例外對于發展中國家的立法具有示范作用，對于應有的限制與例外也具有確認作用。將限制與例外上升為強制性，則更加能夠保障公眾使用知識的權利不被侵犯。對于發展中國家的發展也有很大的促進作用。在國際條約中規定強制性的限制與例外，已經在歐盟《信息社會版權指令》第6條和《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》第7條中有了體現。

五、保護電子權利管理信息規則及其評析

ACTA第27.7條規定了保護權利管理信息的義務。要求制止的行為包括:明知或應知其行為將誘導、致使、便利或掩蓋侵害版權或相關權的行為，卻未經許可故意實施該行為，具體指移除或改變電子權利管理信息;明知電子權利管理信息未經許可被移除或改變，而發行、為發行而進口、廣播、傳播或向公眾提供盜版產品。要求締約方提供執法措施限于充分法律保護和有效法律救濟。ACTA還界定了權利管理信息。

該條綜合《世界知識產權組織版權條約》(WCT)第12條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第19條，其要求與后者幾乎一致[10]。權利管理信息具有宣示權利，表明權利人和規定使用條件的作用。任意改變或移除權利管理信息，可能產生誘導、致使、便利或掩蓋侵害版權或相關權的行為。因此，對于故意改變或移除權利管理信息的行為，各國法律一般予以禁止。

第27.8條規定，締約方可采取或維持對實施第7款規定措施的適當限制或例外。第7款規定的義務不影響根據締約方國內法所規定權利、限制、例外或對版權或相關權利侵權的抗辯。ACTA沒有明確規定權利管理信息的具體限制與例外。這與前述技術保護措施規范存在的缺陷相同。其實，權利管理信息保護也有諸多限制與例外。美國《數字千禧年版權法》(DMCA)第1202條規定，為執行法律行為或者情報活動，破壞權利管理信息，可以免除法律責任。某些情況下，廣播電臺和有線系統去除或改變權利管理信息，可以享受責任限制。影視作品中的鏡頭在電視上播放，由于技術上的原因，電視畫面可不標注表演者的姓名。第1203條規定，非營利性圖書館、檔案館或教育機構不負刑事責任，且在某些情況下可以免除其民事賠償責任[11]。規定具體、開放且具強制性的限制與例外是確保社會公眾使用知識權利的需要，是便利社會公眾使用知識的需要，是促進知識創新和社會發展的需要。

六、結語

發展價值是數字環境知識產權執法規則應有的價值。ACTA締約方認識到有效的知識產權執法是所有產業發展的關鍵。全面分析ACTA數字環境下知識產權執法規則，發現其偏重知識產權人利益執法保護，忽視了使用者利益執法保護。因此，它主要有利于鞏固和促進占優勢地位的發達國家的發展，不利于發展中國家的發展，不利于世界各國全面均衡發展。如今，數字技術和電子商務迅猛發展，發達國家和發展中國家在數字產品領域的競爭將愈加激烈。ACTA反映發達國家對數字環境知識產權執法的優先關注[12]。如何確保利益相關方在數字環境知識產權執法中的利益平衡，如何有效促進世界各國，尤其是發展中國家的創新和發展，是有待深入研究的問題。

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[2]夏清瑕.發展權視野下發展問題探討[J].河北法學，2005(10):19.

[3]Paul De Waart Et Al.International Law and Development[M].Martinus Nijhoff Publishers，1988:421－422.

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[5]Sisule F.Musungu.The Contribution Of，And Costs To，Right Holders In Enforcement，Taking Into Account Recommendation 45 Of The WIPO Development Agenda[Z].WIPO/ACE/5/10.28 September 2009.

[6]張偉君，方華，趙勇.ACTA關于“數字環境下知識產權執法”規則評析[J].知識產權，2012(2):83－89.

[7]楊鴻.《反假冒貿易協定》的知識產權執法規則研究[J].法商研究，2011(6):108－116.

[8]謝光旗.普遍與特殊:網絡服務提供者的著作權審查義務[J].西部法學評論，2013(3):73.

[9][匈]米哈依·菲徹爾.版權法與因特網[M].郭壽康等譯，中國大百科全書出版社，2009:569，580.

[10]謝光旗.論數字環境下知識產權執法國際法制的發展[J].法治研究，2013(3):73.

[11]楊海平.數字出版物權利管理信息立法保障研究[J].情報雜志，2004(12):9.

[12]Michael Blakeney.Intellectual Property Enforcement:A Commentary on the Anti－Counterfeiting Trade A-greement(ACTA) [M].Edward Elgar Publishing，2012:263.