法治之上

李北方

喜劇演員周立波在表演中講過(guò)一個(gè)段子，大意如下。

東北人嘲笑上海人，說(shuō)上海人吵架只動(dòng)嘴不動(dòng)手，太窩囊了。“周立波”則回應(yīng)道，知道哪里出流氓不？上海才出流氓，比如黃金榮、杜月笙。流氓從不親自動(dòng)手打人，打人的不是真流氓，大流氓都文質(zhì)彬彬的，看誰(shuí)不爽只說(shuō)一句話，“把他做掉”。動(dòng)手去做的都是東北人。

這是一個(gè)高質(zhì)量的幽默。但容我們換一個(gè)角度，用不夠幽默的方式對(duì)這個(gè)段子進(jìn)行一下剖析：把人做掉，構(gòu)成兇殺案，假設(shè)案件成功破獲，“上海大流氓”和“東北小流氓”分別應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任、接受什么樣的刑罰呢？

如果說(shuō)，“小流氓”因?yàn)橛H手殺了人，手上有受害人的血，所以判處死刑，而“大流氓”沒(méi)有直接實(shí)施暴力犯罪，所以不判死刑；或者，“大流氓”動(dòng)用大律師，以巧舌如簧的本領(lǐng)，把“把他做掉”解釋為“教訓(xùn)他一下”之類的意思并成功地讓法庭接受，從而連刑事處罰都逃掉了。倘若這樣的狀況出現(xiàn)，社會(huì)大眾會(huì)覺(jué)得判決公平嗎？

以上假設(shè)的狀況不是憑空而來(lái)的，而是正在發(fā)生中的現(xiàn)實(shí)。近日，《刑法修正案（九）（草案）》的審議，其中最大的亮點(diǎn)是擬取消9個(gè)適用死刑的罪名：走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

2011年，《刑法修正案（八）》已經(jīng)取消了13個(gè)適用死刑的罪名，全部為經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪。

表面上，這些動(dòng)作符合輿論界呼吁的減少死刑適用范圍乃至最終取消死刑的方向，是符合“國(guó)際潮流”的，但稍加分析便可發(fā)現(xiàn)，死刑適用范圍的縮減有特定方向。借用一位擔(dān)任全國(guó)人大法律委員會(huì)委員的法學(xué)家的分析：在未來(lái)，沒(méi)有人命的案子將一般不適用死刑，就是說(shuō)罪犯手上沾滿被害人鮮血的，才會(huì)判死刑。把這位專家的話用通俗的方式表述就是，“小流氓”要?dú)⒌簦按罅髅ァ敝恍枰P(guān)起來(lái)。

可是，如今的“大小流氓”是什么關(guān)系呢？他們?cè)缫巡皇莻鹘y(tǒng)江湖匪幫中的等級(jí)關(guān)系了，有的“大流氓”還是有頭有臉的人物，名下有產(chǎn)業(yè)，有的還有人大代表或政協(xié)委員身份；“小流氓”則是在“大流氓”的企業(yè)中領(lǐng)工資的員工。二者是雇傭關(guān)系，分屬不同階層。

一個(gè)走上犯罪道路的人，采取什么樣的犯罪方式與其社會(huì)地位是密切相關(guān)的。陳水總那樣的社會(huì)失意者暴力危害社會(huì)的行為固然可惡，但換一個(gè)角度想，他有可能犯貪污罪、受賄罪嗎？有可能犯金融憑證詐騙罪嗎？有可能犯集資詐騙罪嗎？不能，他連犯這些罪的資格都沒(méi)有。

我們?cè)賳?wèn)，有資格實(shí)施經(jīng)濟(jì)性犯罪的又是些什么人呢？答案很簡(jiǎn)單，要么是官，要么是商。這些人即便要干殺人越貨的事，也不會(huì)自己動(dòng)手，只需要說(shuō)一句“把他做掉”，自然會(huì)有人去實(shí)施的。

“法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提。”立法是法治的重要組成部分，尤其是在當(dāng)下的中國(guó)。關(guān)于死刑適用范圍的討論和推進(jìn)，無(wú)論是跟國(guó)際接軌也好，還是保障人權(quán)也好，聽(tīng)起來(lái)都有道理。但只要跳出立法的乃至法治的范疇，我們就必須問(wèn)，什么樣的法治才是好的法治？什么樣的法治才能夠讓普羅大眾心悅誠(chéng)服？

法治是好東西，但討論法治不能局限于法治，不能搞成“法治至上”，而要懂得，法治之上仍有天地。

法治之上，還有道德，還有天理人心。十八屆四中全會(huì)把依法治國(guó)和以德治國(guó)放到了同等的高度，這是非常正確的方向。在我看來(lái)，德在法上，法應(yīng)當(dāng)是對(duì)道德的量化。如果法律違背了常理，冒犯了民眾的道德底線，卻依然要靠國(guó)家的強(qiáng)力來(lái)執(zhí)行，這樣的法治只會(huì)是壓迫工具。

十八屆四中全會(huì)公報(bào)指出，“法律的權(quán)威源自人民內(nèi)心擁護(hù)和真誠(chéng)信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護(hù)。”這與法學(xué)家伯爾曼的一句名言是相通的，即，“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”。

如何才能達(dá)到這個(gè)效果呢？套用克里蒙梭的一句名言來(lái)回答，“法治太重要了，所以不可以（完全）交給法律工作者”。我們要知道法上有天理，應(yīng)該懂得用政治的社會(huì)的視野來(lái)檢驗(yàn)法律問(wèn)題，得能做到超脫形式主義的平等觀來(lái)思考公平正義，唯如此，才能得到好的法治。