隱匿身份偵查相關證據問題的域外考察

〔摘要〕隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。各國立法與實踐，都概括性地認可了隱匿身份偵查所獲取的證據的證據能力。但是，沒有經過授權的隱匿身份偵查，其所獲得證據，形同違法取得的證據，沒有證據能力，這是絕對證據排除法則。對恣意授權、逾越授權和口頭授權則必須區分對待。隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規則存在沖突與調和。隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員一般具有證人資格。國外司法對隱匿身份偵查所獲得的物證、書證等證據都持較為寬松的態度。隱匿身份偵查人員獲取的被害人陳述一般不應具有證據資格。隱匿身份偵查人員獲取的犯罪嫌疑人口供的證據能力主要考慮兩個因素：身份偽裝是否對自由意志具有強制性；隱匿身份偵查的具體手段是否對自由意志具有強制性。

〔關鍵詞〕隱匿身份偵查；證據能力；瑕疵授權；自由意志

〔中圖分類號〕DF713〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2014）03－0085－06

〔作者簡介〕 蔡藝生，西南政法大學情態證據研究所、刑事偵查學院講師，博士，重慶401120。一、問題的提出

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第151條規定：為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。這是第一次在刑事訴訟法中對“秘密偵查”進行立法規范。初步回應了學者們普遍關注的一個問題，即“對誘惑偵查、臥底偵查、電訊監聽等，都應當適應刑事程序法治化的要求在刑事訴訟法中作出明確規定，以確認偵查機關必要的偵查手段，確認由此而獲得的證據資料在訴訟中的許容性，同時防止濫用偵查權損害公民權利”〔1〕。但是，大量的爭議從未停息。英國19世紀著名的證據法學家約翰?泰勒曾經說過：以前用超自然力量或其他機械形式裁決的事情，現在都用理性的方式來裁判了。〔2〕理性的司法證明方法便是利用證據來求證案件真相的方法，即，證據裁判主義。“法官通過衡量證詞或其它證據的方法，在理性的天平上來決定任何問題，并像現在所決定的那樣來決定訟爭的問題。”〔3〕刑事程序的核心問題是證據問題。所有的犯罪偵查、追訴與審判程序，都圍繞在證據的取得與證據的評價之上。〔4〕即，證據資格與證明力問題。在證據裁判主義的今天，隱匿身份偵查的相關證據問題亟須厘清。否則，將可能導致隱匿身份偵查正當性和合法性的缺失，甚至造成“行為上”的刑訴法對“書面上”的刑訴法的否定，進而導致法律的渙散和偵查的混亂。因此，必須通過隱匿身份偵查相關證據理論和實務問題的厘清形成對偵查行為的合理引導和規范。基于我國相關規范的闕如，筆者試厘清域外隱匿身份偵查的相關證據問題，以期為我國相關證據理論和實務提供相應助益。

二、隱匿身份偵查相關證據能力的基本定位

證據能力，亦稱證據資格，證明能力或者證據的適格性，它是指證據資料可以被采用為證據的資格。我國證據法則強調證據三性，即，合法性、客觀性與關聯性。西方國家則強調證據可采性。英美法系的證據可采性是指證據必須符合關聯性、真實性以及其他規則，還要滿足關于認定可采性的程序保障。〔5〕因此，只要隱匿身份偵查依法定程序實施，其相關證據就當然具有可采性。如，1992年德國相關立法的一個重要成果在于通過立法明確了依法定程序實施的隱匿身份偵查所獲取的證據的合法性。遵循法定的批準程序所進行的隱匿身份偵查，其相關證據的合法性易于獲得司法的承認。在司法審查中，審判法官只要對幾項簡單的程序是否合法的問題作出判斷之后，證據的合法性問題就不再成為問題了。〔6〕英國《偵查權限制法》使得隱匿身份偵查也具有了合法性。同時，授權的存在就表明隱匿身份偵查的實施具備了合法性。隱匿身份偵查獲得的相關證據，原則上準許作為證據使用。〔7〕

綜觀各國立法與實踐，雖然都概括性地認可了隱匿身份偵查所獲取的證據的證據能力。但是，仍存在某些爭議：一是隱匿身份偵查合法性上的瑕疵是否影響證據能力；二是隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規則的沖突對其證據能力的影響。具體如下：

（一）隱匿身份偵查合法性瑕疵對證據能力的影響與界定

沒有經過授權的隱匿身份偵查，其所獲得證據，形同違法取得的證據，沒有證據能力，這是絕對證據排除法則。〔8〕 但是，在授權存在瑕疵時，則其所獲取證據應當如何評價。根據各國立法和實踐，具體如下：

1．恣意授權。恣意授權指的是授權主體忽視法律規定的禁止性規定，任意啟動隱匿身份偵查。此時，根據德國主流意見和司法判例，若法官或檢察官對于重大犯罪的嫌疑，恣意認定而準許臥底，所取得的證據，沒有證據能力。〔9〕 因為，對于此類隱匿身份偵查所獲取的證據的縱容，必然導致恣意授權的泛濫，從而可能致使隱匿身份偵查的泛濫，也使得法律權威受損。排除此類證據的證據能力，可以促使授權主體對個案謹慎審查，避免粗糙的錯誤判斷。不過，值得提醒的是，德國聯邦最高法院對此意見并沒有明確的態度。〔10〕但是，授權主體恣意授權的情況下，隱匿身份偵查人員不一定能夠知悉授權乃恣意進行。因此，必須區分情況處理，一是，書面授權書上的說理有重大瑕疵的情況下，所獲取證據的證據能力會遭受影響。二是，一般人員難以發現授權的重大瑕疵，隱匿身份偵查人員基于善意信任而執行隱匿身份偵查，則構成善意的例外。〔11〕 其所獲得的證據仍有證據能力，構成非法證據排除規則的例外情形。〔12〕同時，必須區分一種情況，即，緊急授權。緊急授權的存在，正是為了應對緊迫的情勢。此種情形，其授權難免存在某些瑕疵。一般認為，在緊急授權的法定期間隱匿身份偵查所獲取的證據具有證據能力。〔13〕

2．逾越授權。逾越授權存在兩種情況，一種逾越授權指的是隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員超越授權范圍進行偵查。另一種逾越授權指的是非授權主體逾越職權進行的授權。首先，對于前者，誠如筆者所言，隱匿身份偵查人員所處環境具有特殊性，不管是偵查人員抑或受委托人員都很難對所有可能的情況進行充分的估計和應對。因此，法律必須為隱匿身份偵查人員預留足夠的自由裁量空間。在隱匿身份偵查實施過程中，偵查人員或受委托人員可能會因為各種原因，接觸到非預期的其他犯罪信息或證據材料。如，發現偵查對象的其他犯罪或者偵查對象其他關系人的犯罪事實或證據材料。此時，隱匿身份偵查人員“自然”發現或獲取的證據也具有證據能力。〔14〕其次，對于后者，應當視為非法，并排除證據能力。但是，存在例外情況。如，德國聯邦最高法院認為：針對特定犯罪嫌疑人與侵入住宅的隱匿身份偵查必須獲得法官同意，如果只有檢察官的同意，或未依規定得到法官的事后同意，所獲得證據仍舊具有證據能力。〔15〕

3．口頭授權。口頭授權指的是授權主體違反法律要求本應書面授權，卻徑行口頭授權。依德國聯邦最高法院，這只是違反形式規定，不影響證據能力。〔16〕因為，這種口頭上的同意，可以經由勤務上的說明而得到補充。〔17〕

（二） 隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規則的沖突與調和

現代司法逐漸形成了某些歷史悠久的規則或原則。如，傳聞證據規則、直接言詞原則、對質原則和交叉詢問等。這些規則或原則構成了現代司法的顯著特征。但是，隱匿身份偵查的本質特征卻是秘密性。各種秘密偵查手段之所以能夠成為打擊犯罪的利器，一個重要原因就是對這些手段的保密，只有犯罪嫌疑人再不能知悉手段的具體使用方法時，秘密偵查的效用才能最大化。〔18〕因此，基于保護相關人的安全、國家利益、隱匿身份偵查的后續使用，隱匿身份偵查必須在起訴和審判環節對必要的信息進行保密。這勢必與諸多訴訟規則或原則發生沖突。對此，應通過法律上的規則例外或者實踐上的證據轉化進行應對。具體如下：

1．法律上的規則例外

法律上的各種規則都不是絕對的，都存在相應的豁免或特權等例外情況。這些例外為隱匿身份偵查相關證據的順利使用提供了合法性根據。

（1）英美法系的相關豁免或特權規定

英國的證據開示、傳聞證據規則、對質原則等都要求隱匿身份偵查相關信息的公開和相關人員的當庭對質。這種公開和對質無疑會造成許多危險。不過，證據開示原則存在“公共利益豁免”的情況，即，控方可以以公共利益為由，拒絕開示有關證據。英國司法判例確認了“公共利益豁免”的三種情形：一是，辯方僅能知悉并未開示這一事實或被豁免開示證據的大致情況，而無權知悉隱匿身份偵查相關人員的身份。二是，如果告知豁免內容將使得隱匿身份偵查的相關人員的身份暴露，則辯方僅能知悉控方已經提出公共利益豁免，而無權知悉豁免內容。三是，辯方無權知悉公共利益豁免的任何情況。〔19〕1996年，英國通過的《刑事程序與調查法令》，準許了更多的偵查秘密利益的例外。免于開示的敏感信息包括臥底與線人的身份與活動、偵查活動與方法等。〔20〕對于傳聞證據規則，英國1988年《刑事司法法令》規定，傳聞證據規則的例外之一就是：如果控方能夠證明證人由于恐懼或不能出庭提供證言，那么，可以使用該證人的書面筆錄作為證據。或者，隱匿身份偵查人員可以采用秘密作證的方式出庭作證。即，臥底或線人到庭作證，但是，可以不透露其真實身份。如，在屏風后面作證等。

美國隱匿身份偵查也逐漸形成了“線人身份保密”的特權規則。這種線人身份保密特權在1957年獲得了美國聯邦最高法院的認可：這一特權的目的在于加強與保護執法中的公眾利益，通過對這種舉報行為的保密，可以鼓勵公民履行其義務。〔21〕 某些州通過明文法的形式確認了“線人身份保密”特權。司法實踐中，美國線人不出庭成為常態。

（2）大陸法系相關豁免或特權規定

德國刑事訴訟法的110條b規定：偵查任務完成后，秘密偵查人員的身份仍然可以繼續保密。該法律條文在司法實踐中具有兩種情形：一是，隱匿身份偵查人員可以使用偽裝的身份出庭作證。〔22〕二是，隱匿身份偵查人員可以拒絕出庭作證。德國聯邦最高法院認為：對于臥底人員身份是否公開，以及將來是否出庭作證的同意權，稱之為“信賴許可”。〔23〕后來德國法院創設了一種替代臥底警探出庭作證的方法。一是宣讀隱匿身份偵查人員的證言筆錄。〔24〕二是由直接管理人代替隱匿身份偵查人員出庭作證。〔25〕這兩種方法首先來自于德國刑事訴訟法所規定的“拒絕答復”的權利。其理由是：答復將損害德國聯邦或各州的利益。這種拒絕答復就造成了德國刑事訴訟法規定的“無法傳喚”的情況。因此，在證人無法傳喚的情況下，法庭只能尋求其他證據。

荷蘭法律明確規定，隱匿身份偵查的相關信息必須完整地記錄在偵查報告中。但是，這些報告是否歸入卷宗以供法官或辯方審查，則由檢察官權衡決定。〔26〕不過，檢察官必須提交一份目錄，列明沒有歸入卷宗的偵查報告，以供法官或辯方的審查和質疑。如果法官覺得隱匿身份偵查的合法性需要審查，則可以交由預審法官通過特別的審理程序決定偵查報告是否歸入卷宗。1994年《證人保護法令》則明確規定了隱匿身份偵查人員的保密問題：一是，通過外貌偽裝隱藏真實身份出庭作證。二是，由預審法官在控辯雙方都不在場的場合，單獨詢問隱匿身份偵查人員，并向法庭直接提交書面證言。辯方可以在事后通過電話或書面方式提問。三是，隱匿身份偵查人員所獲得信息僅僅作為偵查線索，不作為證據使用。

2．實踐上的法律規避

法律上的規則例外為隱匿身份偵查的證據使用提供了相應的保障。但是，這些例外往往需要經過特別的程序進行審查。一旦進入審查程序，隱匿身份偵查就存在暴露相關秘密的風險，從而可能損害公共利益等。而且，相對于審判場合的法律處置，起訴前的實踐操作顯得較為便利。因此，在各國的偵查實踐中，對此問題形成了某些實踐應對方式，其目的和方式的根本都是：避免隱匿身份偵查以“原始”狀態暴露在審判當中。具體如下：

（1）辯訴交易。即，通過辯訴交易避免隱匿身份偵查的相關證據遭受司法審查。辯訴交易也已經取代正式審判成為美國處理刑事案件的主要程序。通過辯訴交易結案，無需經過審判階段，也就免去了司法審查可能帶來的隱匿身份偵查秘密性的暴露和證據能力的質疑。

（2）證據排除。證據排除指的是對于隱匿身份偵查所獲得的信息或材料，并不作為證據使用，而是僅僅將其視為偵查線索，以獲得其他衍生證據。在美國司法實踐中，隱匿身份偵查的受委托人員很少出庭作證并接受交叉詢問，因為在偵查機關使用完受委托人員后，他就會迅速退出偵查和法律視野。〔27〕德國司法實踐的情況也是如此，隱匿身份偵查的使用通常情形下并不產生證據，無須走向法庭，為了避免隱匿身份偵查人員身份的曝光，偵查機關創造了種種方法將隱匿身份偵查所獲得信息僅僅作為偵查情報來源，而非證據來源。〔28〕

（3）證據分離。證據分離指的是通過隱匿身份偵查人員獲知證據材料情況后，通過其他方式獲取證據。如，在隱匿身份偵查人員發現證據后，由公開的偵查人員通過公開搜查的方式獲取證據。或者，在隱匿身份偵查人員發現犯罪信息后，安排其他隱匿身份偵查人員經嚴格授權后，依合法程序接近犯罪嫌疑人再次獲取犯罪信息，以確保該證據的證據能力。

三、隱匿身份偵查相關證據證據能力的具體分析

隱匿身份偵查的相關證據包括：隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員的證言、隱匿身份偵查人員或受委托人員獲取的言詞證據或實物證據。具體分析如下：

（一）隱匿身份偵查人員的證人資格

隱匿身份偵查人員或受委托人員的證言，指的是他們就所感知的案件情況向司法機關所作的陳述。對于證人資格，世界各國的法律規范都基本一致。我國刑事訴訟法規定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證人。美國聯邦證據規則601條規定：“每個人都具有作為證人的適格性，但本規則另有規定的除外。”意大利刑事訴訟法第196條規定：“所有人均具有作證的能力。”日本刑事訴訟法第143條也規定：“法院，除本法有特別規定的以外，可以將任何人作為證人進行詢問。”從這些國家的立法情況來看，現代訴訟制度對證人資格的規定皆采取了寬泛的態度。在他們看來，證人資格只是法院賦予證人身份適格性的假定，“一般而言，所有的人都被假設為具有適格性的證人，因而可以被傳喚提供證言。”〔29〕至于證人的年齡、智力、身體狀況等因素，則留待法官在庭審中進行判斷。〔30〕因此，隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員一般具有證人資格。有些國家的法律明確許可臥底警察以書面的形式代替口頭陳述進行作證。如，德國證據法規定，秘密偵查員和秘密偵查協助人提供證言時，可以采用宣讀警察詢問記錄或宣讀秘密偵查員或秘密偵查協助人的書面陳述等替代手段。〔31〕

（二）隱匿身份偵查獲取的實物證據的證據能力

就隱匿身份偵查所獲取的實物證據而言，只要經過合法授權，就當然具有合法性，而且一般不存在爭議。因為，實物證據相對于言詞證據具有較大的優勢。美國著名法庭科學家赫伯特?邁克唐奈所言：“物證不怕恫嚇。物證不會遺忘。物證不會像人那樣受外界影響而情緒激動，物證總是耐心地等待著真正的識貨的人士去發現和提取，然后再接受內行人的檢驗與訴斷，這就是物證的性格。……在審判過程中，被告會說謊，證人會說謊，辯護律師和檢察官會說謊，甚至法官也會說謊，惟有物證不會說謊。”國外法律對隱匿身份偵查所獲得的物證、書證等證據都持較為寬松的態度，并賦予法官較大的自由裁量權。〔32〕

（三）隱匿身份偵查所獲取的其他言詞證據的證據能力

除了隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員自己充當證人外，他們還可能收集犯罪嫌疑人、被害人或其他證人的口供、陳述或證言。這些言詞證據是否具有證據資格，則存在爭議。分述如下：

1．隱匿身份偵查獲取的被害人陳述或證人證言的證據能力。所謂證人證言或被害人陳述，指的是被害人或證人就感知的案件情況向司法機關所作的陳述。隱匿身份偵查的受委托人員雖然具有偵查任務和目的，但是，畢竟不是偵查人員，因此，其收集的此類證據一般不能直接作為證據。不過，受委托人員可以以證人的身份表述這些言詞信息。同時，隱匿身份偵查人員雖然具有司法人員的身份。但是，在隱匿身份偵查情勢下，獲取證言所要求的程序要件難以滿足。而且，被害人或證人往往較為配合，可以通過其他公開方式獲取證言。因此，隱匿身份偵查人員獲取的此類言詞證據一般不應具有證據資格。

當然，如果被害人或證人在審判時出現死亡等無法作證的情況，則隱匿身份偵查人員可以替代轉述被害人陳述或證人證言，成為一種傳來證據，其證明力由法院根據個案裁斷。

2．隱匿身份偵查獲取的犯罪嫌疑人的供述或辯解的證據能力。對于犯罪嫌疑人的供述或辯解，隱匿身份偵查人員是否可以獲取，并直接作為證據。對此，有些學者認為，犯罪嫌疑人沒有獲得“米蘭達忠告”、沒有律師辯護權、沒有兩名以上司法人員、沒有符合筆錄并簽字確認，該證據顯然違法，應該視為非法證據而予以排除。但是，世界各國立法和司法顯然都沒有采取此一武斷的立場。因為，隱匿身份偵查是因應特殊犯罪情勢而產生的特殊偵查手段，傳統的法律規范當然不能直接簡單套用，否則，就違背了隱匿身份偵查行為規律和本意。當然，應該根據隱匿身份偵查的具體行為進行分析。就犯罪嫌疑人的供述或辯解而言，世界各國司法通過不得強迫自證其罪原則、沉默權等，都是在保障其自由意志。因此，應該具體分析隱匿身份偵查的具體行為是否構成了對自由意志的強制。具體如下：

（1）隱匿身份偵查的身份偽裝是否對自由意志具有強制性

隱匿身份偵查根據偽裝的身份不同，可以分為一般身份偽裝的隱匿身份偵查和特殊身份偽裝的隱匿身份偵查。前者指的是該偽裝的身份不會讓犯罪嫌疑人產生特定的依賴。后者則會導致特定的依賴。特定的依賴指的是，該偽裝的身份可以對犯罪嫌疑人的供述與否產生強制力。如，偽裝成它案的犯罪嫌疑人，與其關押在同一監所；或者偽裝成同鄉、同行或同學等。這類情況下，犯罪嫌疑人供述與否，具有充分的意志自由。如果偽裝成醫生或律師等特殊身份的人，這些人員則會讓犯罪嫌疑人產生依賴，即，其職業優勢，使得犯罪嫌疑人“不得不”作出供述。如，醫生聲稱為了更好的治療，必須說出傷情原因，犯罪嫌疑人不得已陳述了受傷的原因等；或者犯罪嫌疑人為了獲得更好的辯護，而不得不對律師吐露實情。此時，就構成了對自由意志的強制。

對于前者，美國聯邦最高法院認為，米蘭達忠告等規則本意在于保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性，而一般身份偽裝并不會使犯罪嫌疑人處于受“警方掌控”的氣氛，犯罪嫌疑人沒有受到強迫、挾持。因此，該證據具可采性。〔33〕犯罪嫌疑人與隱匿身份偵查人員的交談完全是自愿的，隱匿身份偵查人員在場時，犯罪嫌疑人與他人的交談也完全是自愿的，強迫自證其罪的一個必要條件是某種強制，在這里并不存在，因此，沒有違反美國憲法第五修正案。〔34〕臥底警察的證詞和其他相關證據，經過交叉詢問的程度，其可信度已獲得保障，所以法院采納臥底警察提供的證據，并不會抵觸正當程序原則。〔35〕因此，一般身份偽裝的隱匿身份偵查所獲得的犯罪嫌疑人的供述或辯解具有證據能力。

特殊身份偽裝的隱匿身份偵查所獲得犯罪嫌疑人的供述被美國聯邦最高法院否認了可采性。其理由與西方司法當中的諸多證據特權的政策基礎如出一轍。即，該方式可能造成社會的“震驚”。而且，容許這種證據，將破壞社會的重大利益。不能以犧牲重大的社會關系為代價，來實現控制犯罪的目的。“若允許執法機關以違反社會良心之方法取得自白，無異于執法機關自己破壞法律之基本價值，社會將淪為恐怖統治。”〔36〕

（2）隱匿身份偵查的具體手段是否對自由意志具有強制性

如果隱匿身份偵查人員雖然僅僅只是以偽裝成一般身份，卻不斷的對犯罪嫌疑人進行引誘或威脅，乃至實施暴力，則也構成非法證據，應予以排除。因為，隱匿身份偵查的實施方式、手段應有合理的節制和限度，不能超出社會可以容忍的范圍。〔37〕更不能違反法律的禁止性規定。世界各國都普遍禁止偵查人員以暴力、脅迫等方式取得供述。隱匿身份偵查人員也不例外。同時，隱匿身份偵查人員在犯罪嫌疑人的場所放置竊聽器等獲得供述的，也應該符合監聽或竊聽的相關法律規定，否則，亦不具有證據能力。

不過，筆者認為，如果通過這些手段獲得的不是犯罪嫌疑人的供述，而是辯解。即，不是有罪或罪重的證據，而是無罪或罪輕的證據，則應該具有證據能力。

四、余論

20世紀以來，世界各國紛紛制定“理性”的司法制度和規則體系，擬定精密的法律條文，以實現司法的確定性。即，“建立和保持一種可以大致確定的預期”。〔38〕于是，法律及司法體系經過艱苦卓絕的努力為傳統偵查行為量身定做了“制度的牢籠”。不過，作為一種迥異于傳統偵查行為的隱匿身份偵查行為的出現，對既有的法律信念、理論、規范和司法都提出了挑戰，這種挑戰甚至使得某些民眾或學者“震驚”。因此，隱匿身份偵查往往被稱為“執法犯法”、“以惡制惡”或“惡害”。國家偵查機關的任務在于追訴犯罪，不得逾越任務范圍而去制造“犯罪”，更不得自相矛盾，為了追訴犯罪而去制造“犯罪”。〔39〕為了避免各種責難與尷尬，隱匿身份偵查必須厘清相關法律問題，解決其與當下法律理論和司法體系等的契合問題，以增加合法性。但是，隱匿身份偵查自有其內在規律，如果一味的要求其單方面對現有法律體系的妥協，則這種“理想化”的規范模式將要么使得隱匿身份偵查失去效能，要么導致隱匿身份偵查的法外運行成為常態。恰似哈耶克所說的“致命的自負”。因此，一方面，應該根據當下司法文明的成果對隱匿身份偵查進行規范；另一方面，也必須通過隱匿身份偵查所反映出的法律規范或司法體系的困境，對其進行相應的完善。

〔參考文獻〕

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