在實(shí)現(xiàn)正義過(guò)程中降低成本

社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，對(duì)公平、正義的需求愈發(fā)旺盛。如何在實(shí)現(xiàn)正義——這是法學(xué)的最高價(jià)值目標(biāo)——的過(guò)程中降低成本，乃是法學(xué)的一個(gè)古老追求。如何快速有效地實(shí)現(xiàn)正義最大化，成為當(dāng)今法律效用最大化的難題之一。

本書以平實(shí)、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經(jīng)濟(jì)行為、成本、效率等概念，建構(gòu)一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)分析架構(gòu)，并用于討論契約、正義等法律問(wèn)題。這些問(wèn)題的提出和處理方式，顯示經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率和司法學(xué)上的正義確有密切的關(guān)聯(lián)，及互相啟發(fā)之處。

事實(shí)上，即便不說(shuō)古羅馬，從最早的近代型大學(xué)博洛尼亞大學(xué)初創(chuàng)法學(xué)算起，法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科的歷史也有將近千年了。在一般大學(xué)專業(yè)分類里，法學(xué)系科也經(jīng)常被列入社會(huì)科學(xué)院系之中。但是，它的科學(xué)特質(zhì)卻很難與后起的經(jīng)濟(jì)學(xué)相比擬。在英語(yǔ)世界里，很少有將法學(xué)稱為“l(fā)egal science”的。相反，古羅馬偉大法學(xué)家烏爾比安引用塞爾蘇斯的那句話倒是聽(tīng)起來(lái)更稱心合意：“法律是公正與善良的藝術(shù)?！?/p>

從一個(gè)法律學(xué)者的角度看，兩個(gè)學(xué)科之間的這種差異有著多方面的原因。首先是語(yǔ)言，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)發(fā)展出一套全球范圍內(nèi)基本統(tǒng)一的話語(yǔ)系統(tǒng)，諸如“交易成本”、“機(jī)會(huì)成本”、“社會(huì)成本”、“理性自利”、“效用函數(shù)”、“效用最大化”、“重復(fù)博弈”、“外部性”等等。不僅如此，晚近以來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家更經(jīng)常運(yùn)用數(shù)學(xué)作為分析工具，從而更強(qiáng)化了這種語(yǔ)言的同一性。但是，法學(xué)卻不然。由于它是隨著不同文明的法律發(fā)展而生成，因而，不同地方的法學(xué)家使用很不相同的概念、分類和相關(guān)的話語(yǔ)。即便同屬西方文化圈，英國(guó)與法國(guó)的法學(xué)家之間要對(duì)話常常很困難，他們分屬于兩個(gè)不同的法系（legal family）。比較法學(xué)家達(dá)維（R. David）就明確地說(shuō)，法國(guó)的行政法（droit administratif）根本不能用英語(yǔ)administrative law作為對(duì)等的翻譯。與此同時(shí)，英國(guó)土地法的許多概念及其相互關(guān)系在歐陸法學(xué)家看來(lái)，簡(jiǎn)直就是一團(tuán)亂麻。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)卻只有不同的學(xué)術(shù)思想流派，而沒(méi)有類似的區(qū)域性“經(jīng)濟(jì)學(xué)家族”存在。

兩個(gè)學(xué)科不同的第二個(gè)原因是它們的使命有所差異。經(jīng)濟(jì)學(xué)更多的是對(duì)于人的行為作出解釋，當(dāng)然它也會(huì)作出一些制度優(yōu)劣的論證，但整體而言，它更加理性和客觀。然而法學(xué)則帶有更強(qiáng)烈的建構(gòu)性。尤其是當(dāng)構(gòu)成法治國(guó)家的底線標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)界達(dá)成某種共識(shí)之后，無(wú)論身處何地，法學(xué)家的重要任務(wù)就是以法治的基本價(jià)值與準(zhǔn)則為前提，采取批判的立場(chǎng)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)立法以及司法過(guò)程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。熊秉元先生提到我的寫作更多地從規(guī)范出發(fā)，以理念處理個(gè)案，原因也許正在這里。

兩個(gè)學(xué)科之間差異的原因當(dāng)然還可以舉出一些，不過(guò)，差異之外，我們還需要關(guān)注它們相通和相容的面向。在過(guò)去的半個(gè)世紀(jì)里，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間出現(xiàn)了一種良性互動(dòng)。一個(gè)特別喜人的發(fā)展就是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics）的成長(zhǎng)與壯大。按照熊秉元先生的說(shuō)法，這是“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”在對(duì)外“征服”過(guò)程中獲得的最高成就。他曾經(jīng)研究何以經(jīng)濟(jì)學(xué)無(wú)法對(duì)諸如社會(huì)學(xué)或政治學(xué)產(chǎn)生這樣大的影響。我粗淺的看法是，如何在實(shí)現(xiàn)正義——這是法學(xué)的最高價(jià)值目標(biāo)——過(guò)程中降低成本，乃是法學(xué)的一個(gè)古老追求。熊先生在書中提到卡多佐以可預(yù)見(jiàn)性學(xué)說(shuō)（the forseeability doctrine）作為某個(gè)判決的重要理由，法律的解釋與適用必須確立特定行為效果的穩(wěn)定預(yù)期，這種可預(yù)期性（predictability）對(duì)于那些不在法庭中的人們也具有相當(dāng)?shù)挠绊?。在從事契約簽訂時(shí)不必心存僥幸；在尋求損害賠償時(shí)未必一定要對(duì)簿公堂。法治之所以優(yōu)于人治，也許并不在于每一起個(gè)案都更公正，而是通過(guò)規(guī)則不斷再生產(chǎn)而強(qiáng)化行為規(guī)范及其法律效果的確定性，降低交易成本，使得自由增長(zhǎng)的同時(shí)，社會(huì)具有良好的秩序，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也有更好的績(jī)效。

可以說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注和研究法律與法學(xué)是亞當(dāng)·斯密以來(lái)的老傳統(tǒng)了。斯密有專門論法律的演講，他還提出一國(guó)財(cái)富增長(zhǎng)的三個(gè)條件，即和平、便利的稅收以及具有包容性的司法（peace， easy taxes and a tolerable administration of justice）?！熬哂邪菪缘乃痉ā?，按照兩位當(dāng)代學(xué)者的解釋，是指足以確保契約以及財(cái)產(chǎn)權(quán)依據(jù)法治原則得以履行和保障的法律設(shè)置（Timothy Besley and Torsten Persson， Pillars of Prosperity， Princeton University Press， 2011）。晚近的學(xué)者，如哈耶克、波斯納一類，已經(jīng)很難界定究竟是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是法學(xué)家了。

（本文摘自賀衛(wèi)方為本書所作的序，標(biāo)題為編者所加）

讀書

《正義的成本：當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)》

推薦指數(shù)：★★★★

作者：熊秉元 著

出版：東方出版社

熊秉元

熊秉元，臺(tái)灣地區(qū)家喻戶曉的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，曾在國(guó)際知名學(xué)術(shù)期刊發(fā)表論文推翻著名的“科斯定理”。在華人經(jīng)濟(jì)學(xué)界，與張五常、黃有光、林行止并稱為“四俠”，現(xiàn)擔(dān)任多所國(guó)內(nèi)外高校兼職教授。

臺(tái)大經(jīng)濟(jì)系畢業(yè)，美國(guó)布朗大學(xué)取得碩博士學(xué)位后，熊秉元返回母校，在臺(tái)大經(jīng)濟(jì)系暨研究所任教二十余年，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論。

尋找“公正”的“出路”

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》

作者：理查德·波斯納

出版社：法律出版社

本書是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域經(jīng)典和全面的著作。波斯納運(yùn)用以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的價(jià)格理論等學(xué)說(shuō)對(duì)美國(guó)的法律理論、法律史、憲法、財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法、稅收法、國(guó)際貿(mào)易法、法律程序規(guī)則等問(wèn)題進(jìn)行了全面的經(jīng)濟(jì)分析。法律的經(jīng)濟(jì)分析在設(shè)計(jì)有關(guān)法律規(guī)則的直率、有效的政策選擇和結(jié)果方面的能力強(qiáng)烈地吸引著每一個(gè)人。

《公正》

作者：邁克爾·桑德?tīng)?/p>

出版社：中信出版社

安樂(lè)死是否應(yīng)該得到法律許可？代孕合同是否合法？在這個(gè)日益物質(zhì)化的年代，我們的行為選擇總在人性和物質(zhì)之間搖擺不定。我們的社會(huì)正陷入尷尬的兩難選擇當(dāng)中。我們甚至懷疑法律是否公正，因?yàn)榉蔁o(wú)法回避個(gè)人的道德判斷，無(wú)法做到中立。我們應(yīng)當(dāng)讓理性精神保持清醒的狀態(tài)，促使我們?nèi)ふ矣嘘P(guān)“公正”的“出路”。

《不公正的世界》

作者：丹尼·多林

出版社：新華出版社

本書認(rèn)為，富裕國(guó)家里的不平等不再因可供共享的資源不足而造成，而是被一種未被大多數(shù)人認(rèn)知的被隱藏的思想一直在無(wú)形中推動(dòng)不公的形成與持續(xù)。傳統(tǒng)“社會(huì)五大弊病”（愚昧、貪婪、懶惰、卑劣和疾?。┲饾u被取代，新的“五大社會(huì)不公原則”是：精英主義的有效性、優(yōu)選的必要性、偏見(jiàn)的自然存在性、貪婪的可接受性、絕望的不可避免性。