中國網(wǎng)絡表達立法的調(diào)整趨勢 問題及建議

周沖

【摘要】網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展使得個體能夠以極低的技術和經(jīng)濟成本行使“話語權”，但也導致了諸如網(wǎng)絡詐騙、人肉搜索、謠言橫行等新問題，這勢必引起政策制定者對既有規(guī)則的調(diào)整與補救。從整體來看，目前中國網(wǎng)絡言論立法及其司法實踐體現(xiàn)出重他律輕自律、重強制輕疏導、重刑法輕民法的特點，仍需繼續(xù)尋找到既適合國情又保障信息充分流通的平衡點。本文建議從治理思路上進行調(diào)整，強調(diào)“以自律換自由”。長遠來看，應通過制度設計，促使互聯(lián)網(wǎng)走向以“自律”為主的治理模式。

【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng) 表達立法 自律 調(diào)整趨勢 建議

【中圖分類號】D920【文獻標識碼】A

一、我國網(wǎng)絡言論立法現(xiàn)狀綜述

政治生活領域的大多問題常常首先表現(xiàn)為法律問題，而相應法律手段的調(diào)整也是世界范圍內(nèi)被普遍證明行之有效的一種手段。從上世紀末開始，中國涉及互聯(lián)網(wǎng)言論領域的法律規(guī)范逐漸增加，并迅速形成一個龐大體系，包括二十余部法律、近百部行政法規(guī)和部門規(guī)章，以及更多的規(guī)范性法律文件，跨越憲法、民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權法、訴訟法等多個法律部門。這其中，專門針對網(wǎng)絡領域的單行立法居多，雖然大多數(shù)位階層次較低，但構成了整個法律體系的血肉部分，最能體現(xiàn)出當前階段一些制度設計的發(fā)展和變化方向，也是我們關注的重點。筆者通過對中國涉及網(wǎng)絡表達部分立法的梳理，簡要總結了以下幾個特點。

一是重他律，輕自律。一百多部法律文件不僅數(shù)量眾多，而且內(nèi)容廣泛，涉及到網(wǎng)絡信息傳播活動過程中從信源、信道到信宿的各個方面。這一方面賦予了實施網(wǎng)絡治理的各項權力，確保有法可依，但另一方面也體現(xiàn)出了法律對自律規(guī)范建設空間的擠壓。

二是“公法”特點顯著。行政法居多，管制色彩濃厚。對于信息傳播活動的限制性規(guī)定較多，鮮見有保障性條款。簡單地說，就是規(guī)定你不能做什么的多，明確你可以做什么的少。

三是原則多，操作難。“條文多從傳統(tǒng)法律轉來，與互聯(lián)網(wǎng)特點結合不緊密，執(zhí)行起來難。”①就比如關于“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義，至今仍為是按照媒介載體還是按照傳播方式來區(qū)分而爭執(zhí)不已，這種情形下要執(zhí)行《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，實在很難。

二、我國網(wǎng)絡言論領域立法的新趨勢

進入新世紀以后，中國在網(wǎng)絡信息傳播領域的調(diào)整又出現(xiàn)了一些新變化。這其中，有進步也有爭議，有立法上的規(guī)制也有司法上的突破，反映出當下中國社會面對新媒體崛起的復雜、矛盾心理。這里筆者從憲法、刑法、行政法、民法四個法律部門領域中分別挑出一些典型來進行闡釋。

1.憲法司法化過程中的個案突破

在中國，由于缺乏“違憲審查”等配套制度，憲法司法化之路一直不太暢通。“齊玉苓案”②及其間最高人民法院公布的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》曾經(jīng)一度開創(chuàng)了中國憲法作為民事審判依據(jù)的先河，但是該批復在2008年就被廢止了。

而在表達領域，憲法雖然賦予了公民相應的權利，但同樣受困于沒有具體配套制度，憲法的司法化程度還比較低。但是近些年來出現(xiàn)的一些有代表性的個案，激起了人們對憲法與自己生活之間聯(lián)系的關注。金山安全公司訴周鴻祎侵害名譽權案③就是其中之一。

該案的二審判決寫道：“個人微博作為一個自由發(fā)表言論的空間，可以以個人的視角，通過只言片語表達對人對事的所感所想，為實現(xiàn)我國憲法所保障的言論自由提供了一個平臺……鑒于微博對豐富人們的精神生活具有一定的積極意義，每個網(wǎng)民都應該維護它，避免借助微博發(fā)表言論攻擊對方，避免微博成為相互謾罵的空間，否則人人都有可能被他人博文所侵害。”可見，在法官看來，該案的判決“旨在樹立規(guī)則，保護公民的言論自由權利”。

盡管這只是個案，但是由此不能否認某些偶然性背后存在的必然性因素。它是在“強大的公權力與微弱的私權利之間的對抗與抵制中出現(xiàn)的，體現(xiàn)公民社會的基本價值理念與規(guī)則體系④”，既反映了社會主體憲法意識的提高和對憲法價值的認同，也暴露了憲法實現(xiàn)機制的缺失。但無論如何該案的進步價值值得肯定，該案二審判決書“不僅為規(guī)范層出不窮的網(wǎng)絡微博侵權糾紛提供了司法導向，而且其引申意義也很有價值，為今后中國公民間言論自由及其規(guī)制提供了案例上的藍本”⑤。

2.“因言獲罪”在互聯(lián)網(wǎng)時代的“卷土重來”

1987年，《民法通則》的生效使中國因言論引起的刑事誹謗訴訟得到了一定程度的緩解。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)民“因言獲罪”的情況又呈現(xiàn)出不斷抬頭的趨勢，并逐漸體現(xiàn)出兩個特點。

一是誹謗罪的擴大化適用。在表達自由與名譽利益之間，司法常常傾向于過度保護名譽利益。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領域，其依據(jù)主要有“誹謗罪”，偶爾夾雜“誣告陷害”“非法經(jīng)營”等罪名。2013年9月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺，將“網(wǎng)絡空間”解釋為“公共場所”，變一個“誹謗罪”為“尋釁滋事罪”“非法經(jīng)營罪”等多個罪名，事實上擴大了對網(wǎng)絡言論實施刑事制裁的可能性。這不僅與國外誹謗“除罪化”的趨勢相悖，也有違于刑罰謙抑性的本性特征。

二是誹謗罪的選擇性適用。目前司法實踐對網(wǎng)絡言論不僅經(jīng)常適用，而且適用時幾乎毫無例外地傾向于保護國家利益、政府機構和政府官員的名譽利益。相較于刑法的穩(wěn)定性來說，司法的這種選擇性適用實際上是對立法的一種“矯造”。過度保護政府機構和官員的名譽利益，對批評政府機構和官員的言論進行壓制，動輒動用國家機器、肆意使用誹謗罪名打壓輿論監(jiān)督。“其最終結果必然導致公民，特別是新聞媒體過多的自我審查，也必將會給他們帶來更多的寒蟬效應⑥，從而必將冷卻公民參與社會公共生活和政治決策的熱情；必將導致公權力失去應有的監(jiān)督與制約，也必將破壞政府和公民之間的相互信任關系。”⑦

3.行政立法對傳播活動空間的擠壓

2012年6月7日，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法（修訂草案）》⑧公布并向社會各界征求意見。作為一部全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務行為的行政法規(guī)，時隔12年后首次修訂，其意義不言而喻。較之于原辦法規(guī)定，此次修訂在內(nèi)容上主要有以下幾點重要變化。

首先，在主體設立方面，擴大了行政許可的適用范圍。無論是否為經(jīng)營性網(wǎng)站，只要提供由互聯(lián)網(wǎng)用戶向公眾發(fā)布信息的服務及提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務，比如論壇、博客、微博，都須經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容主管部門許可。其次，在信息安全方面，強化了網(wǎng)站的管理責任。網(wǎng)站須向行政機關承擔用戶信息安全防范的額外責任，并被延長保存用戶記錄信息的時間，以方便執(zhí)法。最后，在身份認證方面要求實行實名制。提供由互聯(lián)網(wǎng)用戶向公眾發(fā)布信息服務的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，應當要求用戶用真實身份信息注冊。

總體上，修訂草案中，公權力對互聯(lián)網(wǎng)信息傳播活動的限制痕跡比較突出，管制更加嚴格，與“保護公眾和互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的合法權益”的立法目的發(fā)生較大位移。事實上，此次對《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》的修訂，也在一定程度上反映出近年來我國在包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的大眾傳播領域的一個立法總體趨勢：管制越來越嚴，門檻越來越高，禁區(qū)越來越多，責任越來越重。比如“禁載條款”，這幾乎是我國每一部涉及大眾傳播內(nèi)容法律規(guī)范都必有的條文，旨在明確告訴你哪些是絕對不能說的，這也是世界各國的通例。但值得一提的是，我國有關禁載內(nèi)容的規(guī)定也呈現(xiàn)出條款數(shù)量不斷增加的趨勢，具體情況詳見下表。

法律規(guī)范名稱 生效時間 禁載條款數(shù)

《廣播電視管理條例》 1997 7

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務辦法》 2000 9

《出版管理條例》 2002 10

《電影管理條例》 2002 10

《互聯(lián)網(wǎng)管理條例》 2002 10

《電視劇審查管理規(guī)定》 2004 10

《報刊出版管理規(guī)定》 2005 10

《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》 2008 10

《電視劇內(nèi)容管理規(guī)定》 2010 11

《電影產(chǎn)業(yè)促進法》（征求意見稿） 2011 13

4.模糊的民事立法倒逼自我審查

目前，我國新媒體在民事領域的主要問題在于立法上的模糊規(guī)定導致司法適用上的無所適從，特別是在網(wǎng)站侵權事實認定等訴訟制度上與互聯(lián)網(wǎng)人格侵權的不適應性問題，這種趨勢伴隨著《侵權責任法》的實施進一步加劇。

以該法第36條第3款⑨為例，該款是關于認定網(wǎng)絡服務提供者構成幫助侵權的規(guī)定，其核心要件是“過錯”，具體表現(xiàn)形式為“知道”，法律后果則是共同承擔連帶責任。所以，如何認定“知道”是實際適用的關鍵問題。按照我國傳統(tǒng)侵權過錯責任故意與過失的二分原則，廣義的“知道”可以包括“明知”和“應知”兩種情形，這就是我們?yōu)槭裁唇?jīng)常能在立法上看到“知道或應當知道”這樣的關于“主觀過錯”的表述。但是在本款中，立法者卻只用了一個“知道”，究竟是“明知”還是“應知”或者兩者兼有，甚至包括一些學者提出來的“有理由知道”⑩，立法上的躊躇為司法實踐帶來了難題。

標準的缺乏不僅導致法官在審判中難以把握，也會誤導大量的網(wǎng)絡服務提供者。在大多情形下，網(wǎng)站只是一個傳播者，可能要對網(wǎng)友發(fā)布的數(shù)以億計的信息進行一一審查，這也就談不上所謂的“知道”。從現(xiàn)實意義上說，網(wǎng)絡服務商作為傳播者對上傳的信息是不可能做到全部“知道”的。而從實踐來看，這種模糊的立法規(guī)定實際上起到促使網(wǎng)站不斷進行自我審查的作用。網(wǎng)絡服務商為求免責，就難免“寧可枉殺一百，不可漏網(wǎng)一個”的心理，要么關閉大量的用戶上傳功能，要么對上傳的網(wǎng)絡信息嗣后進行審查，不僅運營成本大大增加，同時限制了正常信息的自由傳播。

三、以自律換自由——關于中國網(wǎng)絡言論立法的調(diào)整建議

改變當前中國網(wǎng)絡言論立法、司法及執(zhí)法中存在的問題，最重要的還是治理理念的調(diào)整。長期以來，中國在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播治理過程中，過分強調(diào)他律的作用，而相對忽視了自律的重要意義。在社會沒有形成“以自律換自由”的共識之前，公權力的強勢介入就不可避免。

1.自律與法律的關系定位

法律與自律之間不是一種矛盾關系。法律在為社會成員制定一個基本評價標準和保障機制的同時，往往需要道德的幫助，促使整個社會將法律條文內(nèi)化為社會成員普遍的共識與信仰。事實上，相對他律的“硬約束”,自律是一種“軟約束”,更適合限制網(wǎng)絡言論自由所產(chǎn)生的“不當張力”。

表達自由理論中的最小限制原則，是實現(xiàn)自律的最重要理由。它能夠通過對當事人內(nèi)心的約束，實現(xiàn)外部強制所不能。當今信息技術發(fā)展規(guī)模如此迅速，法律無力也不宜對之加以嚴密的規(guī)范。而“多元化”參與治理的方式，是降低治理成本，提高治理效率，實現(xiàn)經(jīng)濟學上“帕累托”效應的最好方式。

2.制度設計的整體思路

對互聯(lián)網(wǎng)領域言論表達所產(chǎn)生問題的治理，是一個長期的過程，應通過制度設計，逐漸從“以法律為主”過渡到“以自律為主”的模式。其本質(zhì)上是實現(xiàn)法律與自律各自功能的最大化，自律過多，可能致太過自由，會侵犯到其他權利；他律太多，會侵犯到表達自由。

就近期來說，應該注重對已有規(guī)則的完善。在保障言論最小限制的原則下，將傳統(tǒng)媒體中的內(nèi)容表達標準引入到互聯(lián)網(wǎng)領域中來，通過立法進行統(tǒng)一，避免“兩個輿論場”的進一步割裂，還應完善民事糾紛處理與救濟制度，逐步實現(xiàn)言論“除罪化”。與此同時，在承認立法相對于網(wǎng)絡發(fā)展的滯后性基礎上，遵循技術發(fā)展規(guī)律，承認部分網(wǎng)絡規(guī)則的習慣效力，用以彌補網(wǎng)絡立法的不足，也可在網(wǎng)絡規(guī)則的運行效果得到檢驗之后將之上升為法律規(guī)則，實現(xiàn)網(wǎng)絡規(guī)則與立法規(guī)定之間的融通。

就長遠來看，法律應對自律給予一定的空間，明確界定行政執(zhí)法與行業(yè)自律的界限，特別是要賦予協(xié)會、第三方組織等以一定的“自治”權利，變“政府規(guī)制”為“公共治理”，促進甚至“逼迫”他們以“自律”換“自由”。通俗地講，就是通過制度設計，讓那些負責任、重自律的網(wǎng)站能夠更好發(fā)展，而讓那些只顧吸引眼球、無意自我完善的網(wǎng)站無法立足。