關于我國代孕行為的法律思考

【摘 要】科技的進步，社會的需要，使得代孕問題凸顯，這一改變傳統模式的孕育方法盡管給眾多不能生育的夫妻帶來了福音，卻也由于法律規制的缺失而產生了許多問題。文章通過對伴隨代孕而出現的相關問題進行探究，以期對立法完善有所幫助。

【關鍵詞】完全代孕；法律禁止；立法

一、代孕的含義及分類

代孕是一項生殖技術，基于妻子因疾病或其他原因不能妊娠，而由“代孕母親”代孕試管嬰兒。根據代孕母親與胎兒間是否有血緣關系可分為三類：一、精子、卵子及受精卵均由委托夫婦提供，代孕母親僅提供子宮培育受精卵，孩子與代孕母親沒有任何血緣關系，稱為“完全代孕”；二、精子由委托夫婦中的丈夫提供，在妻子方同意的情況下，代孕母親提供卵子和子宮，通過有性或人工受精方式代孕生育，此種模式與傳統所謂“借腹生子”類似，稱為“局部代孕”；三、精子、卵子均由第三方提供，委托夫婦及代孕母親均與胎兒無任何血緣關系，僅生成法律擬制關系，稱為捐胚型代孕。

二、代孕引起的法律問題

（一）羅馬法中“生者為母”觀點被打破，這在于傳統生育模式向來以血緣為紐帶，法律亦通過擬制或生物學方式確定親子關系。而代孕使得代孕子女從基因角度說有了遺傳學母親；而從生育角度說又有了代孕母親。

（二）在三種代孕模式下，無論代孕子女與委托夫婦間是否有血緣關系，由于代孕母親漫長的十月懷胎，極易產生對胎兒的不舍，從而導致孩子歸屬問題的糾紛。

（三）代孕母親與委托夫婦間的代孕協議合同如何認定，效力如何？若有效，將與我國衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》相沖突；若無效，當雙方間某方不執行約定時，對方將沒有任何法律保障。

（四）生育權的問題，我國《人口與計劃生育法》規定“公民有生育的權利”，且并未明確指明須自己生育，所以對于那些不能生育的夫妻，他們一來可以抱養，一來也可尋求代孕方式獲得自己的孩子。但是代孕是女性通過出賣身體器官來獲取經濟利益的行為，類似于商品交易。這違背了我國“人不能作為商品”的法律精神。因此沖突明顯。

（五）代孕商業化，代孕由于獲利的豐厚，使得眾多女性不稀出賣自身并通過任何方式為委托方生育子女，并可能將此作為一種職業。

三、對代孕問題的認識

筆者認同代孕行為，但僅支持無償完全代孕行為。首先，新事物的出現必經歷從抵制到接受的過程。代孕行為產生是為解決不孕夫妻無子困惑的，是人類自身繁衍和幸福的必然要求。代孕行為的變質是由于商業利益的涉足以及各種機制不完善的結果。對于無償完全代孕，從遺傳學角度看，代孕子女與委托夫婦有完全血緣關系，代孕母親僅提供自己的子宮，因不涉及金錢交易，故不能視為人體商品買賣。同時子宮只起培育作用，如同保護早產兒的保溫箱一般，不能因從代孕母親子宮中產生就認定其為生物學母親；再者，完全代孕基于人工輔助生殖技術實現，委托夫婦中的丈夫不會與代孕母親有任何性行為，因此不違反婚姻道德，最后，代孕子女的出生，自然尊重和保護了公民的生育權。

誠然代孕行為存在不足，且沖擊著我國傳統倫理觀念。而無償完全代孕一是因為受精卵與代孕方無關，故不會出現委托方丈夫與代孕方及代孕子女間關系糾纏不清的倫理問題；二也不會使某些家庭因經濟問題而尋求親屬甚至近親屬間的代孕。同時完全代孕也可在一定程度上預防委托夫妻將自身的遺傳疾病帶給下一代。正如廖雅慈在《人工生育及其法律道德問題研究》一文中說的：“母親的子宮是孕育胎兒的最佳場所，但對于某些不能孕育孩子而又希望獲得與自己有血緣關系的子女的女性來說，代孕是唯一的解決辦法。”

由此我們得出，代孕的被惡魔化，被商業化不在于這一輔助生殖技術本身的邪惡，而在于不合理的引導和利用。所以筆者認為無償完全代孕是符合我國倫理要求并應當立法支持的，而對于有償完全代孕以及剩下兩種模式下的有償無償代孕都是應當被禁止的。

四、對無償完全代孕及其他模式代孕的立法建議

莫言在其小說《蛙》中曾經描繪過陳眉這一角色。她為了還父債，在走投無路的情況下選擇成為了一名代孕母親，但在最后卻得知自己剛出生的孩子沒有成活，生生的被剝奪了一個做母親的權利。而欺騙她的人正是喪失良心的黑中介。法國女權主義學者西蒙娜·德·波伏娃曾經說過“女人就是子宮”，這也在一定程度上說明了女性的劣勢地位。女性作為千百年來人類繁衍生息的關鍵環節，應當得到社會的尊重。因而在代孕技術發展的今天，在尊重人類生育權的前提下，我們應當通過更嚴格的立法來完善這一行為。

（一）嚴格區分不同類型的代孕模式，立法僅認可無償完全代孕，其余一律禁止。同時對于無償代孕母親在懷孕、生育過程中產生的諸如交通費、營養費、檢查費等等應當通過列舉的方式加以認定，因為這些費用不同于交易報酬。而是作為一名孕婦所必然發生的費用。在這一點上筆者認為英國認可非商業代孕行為的立法模式值得借鑒。

（二）制定統一的《代孕生育管理法》，取代目前效力偏低的部門規章，確認無償的完全代孕是法律唯一認可的代孕形式，同時對實施代孕技術的范圍，代孕雙方的主體資格，代孕子女的法律地位的認定，代孕協議的性質、內容與效力、代孕協議的核準與監督、開展代孕技術服務的醫療機構和醫療人員的資格、違約責任、違法代孕的法律責任以及糾紛的解決機制和救濟途徑等等。

（三）建立嚴格的相關資格的準入機制，通過法律和行政的手段嚴厲打擊不正規的代孕黑中介，同時可以加大相關方面的普法宣傳，告訴一些有此想法的女性不正規代孕對身體、情感可能造成的傷害，以及出現糾紛情況時個人權利的無保障。

（四）建立專門的核準機制，在有法律保障的情況下，還要通過執法的手段對代孕問題統一管理。如設立一個統一的專門管理機構進行統一管理，負責受理委托人的申請，為委托方與代孕者建立起交流平臺，同時負責審核委托方與代孕者的代孕申請，對雙方是否符合代孕的法定條件、代孕協議是否合法有效等進行審查，享有批準的權利，同時對批準的代孕實施監督。

參考文獻

[1] 吳國平.“局部代孕”之法律禁止初探[J].天津法學，2013（3）.

[2] 吳國平.“完全代孕”協議的效力及其法律規制[J].上海政法學院學報（法治論叢），2013.28（4）.

作者簡介：梁樑（1987- ），男，漢族，山西交城人，四川大學法學院，研究方向：刑事訴訟法。endprint